DE CS

ibid.), perte des magistratures (Escu. c. Timarque, $ 21 — 9, D. 1,22; 4,1, D. 50; 7) ; interdiction des fonctions de juge (DÉM. contre Midias, $ 182 — Cic. pro Cluent. 43); toutes les deux entrainent une restriction à la capacité judiciaire : il est défendu à &vwss (DÉM. contre Théocrinès, $ 15 et 45) comme à l’infâme, (8, D, 48,2; 15, G. 9, 1) de porter une accusation publique. Cette analogie n'a rien qui doive étonner. Rome a connu de très-bonne heure la législation athénienne, puisque, suivant la tradition, ses décemvirs seraient allés puiser dans les lois de Solon des éléments pour rédiger les douze Tables. Mais ce fait, plus ou moins historique, n’est pas nécessaire pour expliquer la ressemblance de l’atimie et de l’infamie : la communauté d'origine des peuples grec et romain l'explique suffisamment. S'il est vrai que l’infamie leur soit une institution commune, elle est bien loin d’être la seule.

Ainsi, ni le préteur, ni le censeur, ni aucun magistrat n'a créé l’infamie : il en a trouvé l’idée et les premières applications faites par la coutume. Il s’est contenté d'exécuter la loi, de l’augmenter, voire même de la ceorriger, suivant un texte célèbre, mais selon le but et dans les limites de ses attributions.

IL paraît donc certain que, quelle que soit sa nature, l'infamie est une institution traditionnelle. Fautil en conclure avee SAviGNy qu'elle constitue uniquement et exclusivement à l'origine une altération de la eapacité politique ?

Il. — Avant de répondre à cette question, interrogeons les textes classiques; voici trois points qui paraissent incontestables :

et

PREMIER POINT. — À quelque effet de l'infamie qu'on accorde l’antériorité d’origine, incapacité judiciaire ou incapacité politique, l'une ot l'autre étaient certainement connues longtemps avant l'époque du droit classique, Il y a même peu de présomption à les faire fcoexister dès la république au temps de Cicéron. Pour les déchéances politiques, le pro Cluentio ne laisse pas de doute. Pour l'incapacité de postuler, il est certain d’abord que le préteur avait le droit de la prononcer. Ensuite, VALÈRE MAXIME (VI, 7, 7) rapporte un trait qui montre que le préteur usait en effet de ce droit. C'était en l’an de Rome 680; un certain Vecilius, qui tenait une maison de prostitution, — profession infamante, — avait été institué héritier par un testament : il se présenta devant le préteur et demanda l'envoi en possession. Métellus répondit à sa requête en le chassant de son tribunal : « for ac lupanaris separandam conditionem existimavit. » Ge fait contenait une agoeravation des effets ordinaires de l'infamie pour sauvegarder la dignité de son tribunal, le préteur interdisait à un infâme de postuler non pas seulement par autrui, mais même pour son propre compte. J'en tire deux conséquences importantes : d'abord les préoccupations qui faisaient écarter les infàmes du tribunal étaient déjà dans l'esprit du magistrat, et l'on voit qu'il en tirait de réelles applications. Ensuite, on peut constater par Jà que linfamie prétorienne comme l'infamie censoriale présenta assez longtemps un caractère arbitraire que les partisans du premier système semblent avoir perdu de vue.

DEUXIÈME POINT. — Jusqu'à l’édit perpétuel, rien ne prouve que les mots /%/amis, infamia, aient eu un sens spécial, technique, réservé à notre institution. Zows les textes l’emploient dans le sens de déshonneur, d'infamie

au sens général (V. PLAUTE, Pers. 3.1.27; TÉRENCE, ANT. 2.6.13). Cicéron lui-même, jusque dans ses œuvres politiques, ne lui donne pas de signification plus précise, quand il parle de ces « Judicia senaloria... insigni l'urpiludine notata, atque operla dedecore ef INFAMIA » (Pr0 Cluent,, 22). (N. aussi, die catil., 4; Twsculan. 4, 20.)

TROISIÈME POINT. — Ces mêmes textes démontrent quil n'existe pas de terminologie fixe pour désigner les déchéances en question. Les mots {wrpiludo, dedecus, nola, notalio, flagilium, ignominia, etc, et de nombreuses périphrases, sont employés tour à tour, quelquefois cumulativement, et avec la signification qu'ils ont dans la langue usuelle.

Qu'en conclure ?

D'abord, que l’idée définitive et unique d'infamie n'a dù s'être constituée que tard : on ne peut la faire remonter avec certitude au-delà d'un siècle avant l'Edit perpétuel. Cette idée unique s’est formée de deux branches distinctes de déchéances, les unes politiques, prononcées par le censeur, les autres Judiciaires, prononcées par le préteur. Mais faut-il s'en tenir là? Ne peut-on remonter plus avant dans les origines de l'institution ?

Plaçons-nous aux premiers siècles de Rome, avant que ni la censure, ni la préture ne fussent détachées du consulat. Plus que partout ailleurs, l'opinion publique prononçail déjà ses arrêts, ses flétrissures. Les criminels auxquels on épargnait la vie, les gens de mœurs équivoques étaient l'objet de la réprobation générale. N’était-il pas naturel qu'ez ail, les honneurs ne fussent point

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ouverts à de pareilles gens, ‘que le peuple, qui nommait aux dignités, leur refusàt ses suffrages, et cela à perpétuité, 2% perpeluum ? Que cette déchance de fait, avec le temps, se soil transformée en coutume, en déchéance de droit, Ü n'est pas besoin pour cela d'imaginer l'intervention d’un magistrat quelconque.

Supposons que le consul, puis plus tard le préteur ou le censeur, tous élus par le peuple, tous responsables devant lui, ajoutent quelque aggravation à la condition de ces personnes, s'ils ont pour eux l'opinion publique, quelle réclamation peuvent-ils craindre ?

Le préteur rédige la liste des judices, qu'il doit choisir parmi les Aonesti viri : est-il étonnant qu'il n°y inscrive pas les gens mal famés? Il préside les comices : il peut donc écarter du scrutin les æ7arii qui se présenteraient pour voter. Il à l'interprétation réglementaire des lois, la présidence des tribunaux, la police des audiences : qui l'empêche d'en éloigner ceux qu'il croit indignes d’y figurer ?

Le censeur rédige les Lies du cens : c'est son devoir de consigner les changements survenus dans la condition politique des citoyens, par suite, d'enregistrer la perte qu'ils subissent de leurs dignités. Il est magisler morum : c’est son droit de noter le fait auquel l'opinion attache sa réprobation (%o/a censoria) ; c’est son droit d'infliger proprio motu à un sénateur, à un chevalier, à un citoyen, une déchéance plus ou moins grave dans ses dignités ou dans sa capacité électorale. C'est son droit notamment, d'# «ærarios referre.

Jusqu'ici, toutes ces déchéances, soit prétoriennes, soit censoriales, sont des déchéances de fait. Elles ne valent que ce que vaut l'homme qui les a prononcées, elles re

durent pas plus que lui. On peut les qualifier à juste ütre d'r/amiae facli.

On conçoit que l'arbitraire qui régnait dans les causes et dans la portée effective de ces. déchéances ne pouvait se perpétuer indéfiniment: l'erreur ou la partialité du magistrat devait frapper plus d'un innocent. I} fallait ou supprimer les déchéances, ou fixer limitativement leurs: effets et les cas où elles seraient encourues. Il fallait ou abolir l'infamie, ou de l'infamie de fait, faire une infamie de droit.

Le préteur suivit ce second paru. En donnant dans son édit les formules d'actions à délivrer, il prit l'habitude de spécifier aussi à qui il les délivrerait, à qui il les refuserait. Il] désigna ainsi les incapables de postuler en justice, et fixa l'étendue de leur incapacité. Telle est l'origine de l’énumération des infames qui se trouve contenue dans lédit.

Le censeur ne prit pas le même moyen: à l'inverse de celle du préteur, son autorité allait toujours décroissant. La censure partageait le sort de toutes les magistratures poliques à la fin de la république. Le blàme censorial (#ofa) perdait peu à peu sa valeur. On sait combien Cicéron en fait peu de cas. L'#x ærarios relatio dut cesser d'être appliquée au début de l'empire, quant le droit de suffrage fut lui-même anéanti. Quant à la perte des dignités, nous Pavons présentée comme l'effet originaire et essentiel de l'infamie, comme résultant de la coutume, non d’une décision du magistrat. Aussi s'explique-t-on aisément qu'elle ait survécu aux dechéances censoriales et à la censure : à toute époque elle conserve ce caractère de perpétuité qu'elle semble avoir possédé dès sa première origine.

Cette explication conjecturale des origines de la notion d'infamie a l'avantage de concorder avec les textes, et de

les concilier ; elle éclaire aussi certaines parties obscures dans l’histoire de notre institution.

1° Elle accorde et complète l’une par l’autre les deux solutions en conflit. Avec le premier système, elle reconnaît que le préteur a seul réglementé les cas d'infamie, qu'à côté de l’infamie prétorienne portant sur la capacité de postuler, il a existé une infamie censoriale, frappant la capacité politique. Au second, elle emprunte l’idée d’une infamie traditionnelle unique, d'où sortirent les déchéances aussi bien censoriales que prétoriennes, avant qu'elles ne se réunissent de nouveau en une seule, l'infamie du droit classique.

En mettant en tête des effets de linfamie la perte des dignités et l’inaptitude à y parvenir, elle écarte lobjection faite aux uns de réduire pendant trop longtemps le rôle de l’infamie à une incapacité judiciaire insignifiante. En donnant aux déchéances prétoriennes et censoriales une commune origine, elle réfute l’objection faite aux autres de présenter les déchéances prétoriennes comme accessoires et très-récenies.

Quant à la perte du swfragium, l'admettre ou la rejeter comme conséquence de linfamie r'influe pas sur le fond même de la solution admise. Sans doute, en dehors de la nota censoria, &es déchéances arbitraires et passagères qu'il prononce, le censeur à dù maintes fois enregistrer la perte du swfragium, encourue pour une cause étranwère, Toute #7axima où media capilis deminulio entraine la perte de ce droit: le censeur avait à en faire Papplication au renouvellement du cens. Mais nous avons vu combien il est hasardé d'attribuer à l'infamie un effet identique à celui de la capitis deminulio. Lin «ærarios relatio n’est présentée par aucun des fragments relatifs aux comédiens comme perpétuelle; bien plus, aucun texte

n’applique cette expression à l’infâme. On peut se demander

re

si la situation de celui-ci, quoique voisine de celle de l'œrarius, se confond avec elle, et s'il n’est pas préférable de rattacher uniquement la déchéance de l’?#% ærarios relatio aux pouvoirs arbitraires et transitoires du censeur. De toute façon, le droit de suffrage tomba dès le début de l'empire, alors que l'institution de l’r/amie de droût n’était pas encore bien formée: la question, dès ce moment, perd tout intérêt.

20 En admettant que l'infamie, tant prétorienne que censoriale, à été originairement une déchéance arbitraire, on a la raison de la distinction faite par les textes entre l'infamia juris et l'infamia facli. L'infamie de fait, arhitraire dans ses causes et dans ses effets, se serait perpétuée en dehors et à côté de l’infamie devenue une institution de droit; elle l’aurait complétée. Certaines personnes non déclarées infàmes par l’édit, se trouvent pourtant dans une situation envisagée défavorablement par l'opinion publique. Certaines autres ont encouru l'infamie, mais par un stratagème que facilite le risorisme de la procédure, elles ont réussi à éviter la tâche. Tels sont ceux qui, poursuivis et menacés d’une condamnation infamante, se sont fait représenter en justice; en pareil cas, nous Île verrons, l’infamie ne frappe personne, ni le représentant, ni le représenté (1; 4, 5; 6, 2, D. 3, 2). Le magistrat, plus tard l’empereur, écho de l'opinion, sans les priver formellement de leurs droits, prend l'habitude de leur en restreindre e% fait l'exercice. Ces restrictions sont #orimées à leur tour, passent dans le droit écrit flurpes, huniles, viles); mais on a soin de les distinguer de l'infamie proprement dite, en les groupant sous un terme collectif qui rappelle leur origine, le terme d'r/amia facti. Nous retrouverons cette idée à la fin de notre étude.

30 Enfin, par là s'explique le peu d'homogénéité qu'on rencontrera dans la législation de l’infamie de droit elle-

même. On sait déjà que l’édit, distingue parmi les infâmes le simple #x/amis et le {urpiludine notabilis, le premier moins sévèrement traité que le second. On verra plusieurs conséquences accessoires de l’infamie appliquées à certains infâmes, épargnées à d’autres. On verra la /amositas, infamie primitive des femmes, se fondre peu à peu avec l’infamie de äroit. Toutes ces distinctions, toutes ces décisions spéciales ne peuvent s'expliquer, si l'on n’admet pendant longtemps l'existence d’une infamie arbitraire, de causes et de conséquences variables, recueillies, non établies par le législateur.