DROIT CLASSIQUE — CAUSES DE L'INFAMIE
Ce n'est pas dans leur ordre historique que nous allons parcourir les causes d'infamie, très nombreuses, très diverses, parfois très délicates à analyser. Tant que des documents plus précis ne surgiront pas, la chose sera impossible. Après avoir considéré l'institution à son berceau, nous allons la prendre dans sa période de plein développement, en droit classique. C’est le seul moyen d'en acquérir une vue d'ensemble, exacte et complète. Dans une matière où une énumération ést inévitable, il importe d'adopter une division qui reproduise autant que possible la physionomie, les traits caractéristiques de l'institution.
Cette division, adoptée par presque tous les auteurs, tire son principe des textes eux-mêmes. On la trouve indiquée dans les expressions de l’Edit (1, D. 3, 2): « Nofalur qui [/eceril].…., nolatur qui damnatlus erit », expressions dans lesquelles le préteur semble vouloir opposer au cas où l'infamie est attachée à une condamnation, le cas où elle résuite, 42s0 jure, de tel ou tel fait. L'opposition est encore plus formelle au $ 43,12, D. 23, 2 : « ...FACTUM /ex, non
SENTENTIAM #otal. » Les commentateurs en ont tiré la division traditionnelle des causes d’infamie en 22/amtia mediata. infamie ne frappant que médiatement, par l'intermédiaire nécessaire d'une condamnation, et en 22/4mia immediala. infamie attachée à l'existence d'un fait, ou d’une série de faits, indépendamment de toute poursuite et de toute sentence judiciaire.
SECTION 1. —— INFAMIE ATTACHÉE À UNE CONDAMNATION S 4. — Condamnation à La suite d’un délit privé.
La distinction des délits en privatla et publica delicta est capitale : les premiers ne lèsent qu'un intérêt particulier, les seconds atteignent directement la société. La pœna à laquelle peuvent donner lieu les premiers ‘est une satisfaction donnée à l'intérêt privé ; elle s'obtient en suivant la procédure ordinaire devant la juridiction civile. Les seconds appellent une répression qui ne peut ôtre prononcée que par une juridiction criminelle dont nous étudierons bientôt le fonctionnement. Parmi les actions pénaies civiles, l'édit du préteur cite quatre actions infamantes : les actiones furti, bonorum vi raylorum, injurtarum et de dolo malo. Les trois premières correspondent aux trois délits civils dans lesquels l'intention coupable existe nécessairement. La quatrième est toujours infamante (11, D. 4, 3), que le dol soit contractuel, ou qu'il forme la circonstance aggravante d’un délit ne supposant pas nécessairement chez son auteur une intention coupable. Mais l'objet de notre paragraphe ne porte que sur cette seconde hypothèse. 4
Toutes les quatre ont /4 fraude pour principe com-
mun : c’est là le premier motif qui les a fait rendre infamantes. Ajoutons-y, — Garus (IV, 182) et JUSTINIEN (2, Inst. IV, 16) nous y autorisent, — la /emerilas liligandi qui est la manifestation la plus évidente de la perversité du défendeur.
Toute autre action née d'un fait illicite fex durpi facto) n’entraine pas l’infamie, abstraction faite, bien entendu, d'une poursuite pour dol. Ainsi ne sont pas infamantes : les actions servi corrupli, legis Aquiliae, quo melus causa, les interdits, les condicliones, celles-1à même qui, comme la condictio furtiva, sont basées sur un fait susceptible d'entraîner l’infamie, car l'objet de la condictio est essentiellement pécuniaire et nullement répressif (7, pr. Dirt. Dr D 14 30m DR AGE TO RE
$ 2. — Condamnation à la suite d’un CRIMEN PUBLICUM.
Dans un sens large, crêmen publicuin désigne toute poursuite basée sur un délit criminel, par opposition à la poursuite des délits civils fer2men privalum,. Dans un sens plus étroit et plus fréquent, on n'applique ce not qu'à certains délits criminels, les délits ordinaires, par opposition à certains autres qui prennent le nom de délits extraordinaires.
Il exista en effet à Rome, en matière criminelle comme en matière civile une procédure de droit commun et une procédure extra ordinem. La procédure criminelle ordinaire à Son origine dans l'institution des gwæs{iones perpeluæ, qui restreinte d'abord à trois ou quatre chefs de délits, prit sous l'empire une extension si grande. La quæstio est une juridiction déléguée du peuple qui autrefois prononçait lui-même en dernier ressort toute peine capitale contre un citoyen romain. Il remet ce soin par un plébiseite à un tribunal Spécial, provisoire à l'origine,
permanent dans la suite; il déférmine les délits qui sont de sa compétence, et les peines qu'il doit prononcer. D'où les noms de publica judicia donnés aux instances tenues par ce genre de tribunaux, et de pæna legilimu, à la peine qu'ils inffigent.
La procédure extraordinaire, de création plus récente, Se rattache aux pouvoirs du sénat et de l’empereur. En vertu de leur souveraineté, ceux-ci délèguent à des magistrats Spéciaux un certain pouvoir répressif ; et, sans toucher d’abord à la compétence des qguæstiones perpeluc. établissent une autre compétence à côté d'elles. Le tribunal extraordinaire prononce des peines, qui, n'étant point sanctionnées par le peuple, ne sont point /eg/fime.
J'ajoute que, si les deux juridictions, très différentes dans leur origine et dans les formes de leur procédure. existent simultanément, la procédure extraordinaire tend à Supplanter l'autre. Certaines /eges publicorum judiciorum, comme la vieille /ex Calpurnia repelundarur sont abolies et remplacées ; la magistrature centumvirale. qui connaissait jadis des ermina publica, tombe; si bien que la distinction des juridictions n'existe plus à peu près que de nom. Pourtant, un effet, — très-important pour nous, — se maintient jusqu'à Justinien qui le signale : le judicium jrublicum entraine toujours linfamie; le 7udicium extra ordinem ne l'entraine qu'exceptionnellement (7, D. 48, 1): «7#/amem non ex omni Crimine senlentia facil, sed ex eo quod publici judicii causam habuit. »
Cette différence sous Justinien est générale : en futil de même auparavant ? La question a son importance; elle est intimement liée à la controverse élevée sur la nature de l'infamie.
Les auteurs qui font de l'infamie une création du préteur et une incapacité judiciaire se reportent à Pédit (1,
D. 3, 2). Comme ils n°y trouvent d’infâmes que les /#47c10 publico CALUMNLÆ PRÆVARICATIONISVE causa dainnati, \1s en concluent que jusqu'à l’édit, tous les autres condamnés judicio publico n'étaient point. infàmes. Mais d'autre part, comment comprendre l’extension postérieure de linfamie à ces personnes ? Les partisans de ce système en donnent une explication hypothétique : les Juwdrcio publico darmnati auraient été de tout temps soumis à des déchéances: mais celles-ci auraient porté Sur la capacité politique, sur le droit d'aspirer aux dignités. Or, selon eux, de pareilles déchéances forment l’’grominta, toute différente d'origine de l'infamia. Ce ne serait que tard, quand les deux pénalités se seraient fondues en une seule, que cette fusion aurait influé sur la situation des damnati autres que les calumniosi. À la privation des honneurs, le préteur aurait ajouté pour eux l'incapacité de postuler; et comme lEdit, — on le suppose, du moins, — était déjà rédigé au moment de cette fusion, ainsi S’expliquerait qu'il ait conservé sa rédaction primitive.
Les auteurs qui regardent l'infamie comme une déchéance d'origine exclusivement politique proposent une autre explication. D’après eux, si l’Edit ne mentionne pas comme infâmes les autres Jwdicio publico damnati, c'est que jusque là, ces derniers ne sont point notés : ils conser vent pleine capacité. L'extension de l'infamie leur a été faite successivement après FEdit. Ainsi on y soumet d’abord le condamné pour v?s privata (1, pr. D. 48,7); puis on applique l'infamie à tout condamné à une peine capitale, dans le cas ou la peine vient à n'être pas exécutée (1, 6, D. 3, 1) (l'exécution de la peine emporte anéantissement complet de l’eæis{imalio). Enfin, toute condamnation ?#dicio publico est déclarée infamante (7, D. 48, 1).
La solution mixte que nous avons adoptée peut se con-
cilier avec l'une et l'autre interprétation. Nous préférons cependant la seconde, qui a l’avantage d'être moins arbitraire, de donner une classification historique des textes cidessus, et d’éclairer leur contradiction apparente.
Les Judicia publica entraînant linfamie sont peu nombreux : beaucoup d'entre eux aboutissent à une peine capitale; or nous savons qu'une peine capitale fait plus que diminuer l'exéiséimalio, qu'elle la supprime. Parcourons les Judicia wentraînant ni la mort, ni l'exil, ni les mines. peines capitales d’après la loi romaine.
L — Calumnia, Prævaricatio. — Voici les termes de lEdit : « Moéfalur qui IN JUDICIO PUBLICO calumniac prævaricationisve caus& QUID FECISSE JUDICATUS ERIT. D L’amphibologie saute aux veux. Les mots 7x judicio publico Se rapportentils à quid fecisse où à judicatus erilt ? La question offre un grand intérêt : est-ce à tout fait de calomnie ou de prévaricalion commis dans un Judicium publicum, que l'infamie est attachée : il nv aura pas à distinguer si la poursuite de ce fait est ellemême intentée 77 judicio publico, où si elle est portée devant une juridiction extra ordinem ; toujours l'infamie sera encourue. Est-ce seulement à tout fait de ce genre qui est poursuivi ET JUGÉ #2 Judicio publico : alors Îles deux délits, poursuivis extra o7dénem, n’entraineront point Pinfamie.
Pour mieux y répondre, rappelons en deux mots la notion de ces délits. La calumnia consiste dans une accusation fausse intentée de mauvaise foi //alsa crimina intendere) (1, pr. D. 48, 16). La prævaricatio est une
collusion entre un accusateur et un accusé dans le but
d'obtenir l'absolution de ce dernier (1) /gui diversam parlem adjuvat prodila causa Suaj. On sait que la procédure accusatoire était exclusivement réservée aux délits publics, la procédure formulaire étant suivie en matière de délits privés. Donc, ex fait, la calumnia el surtout la prævaricalio n'intervenaient guère que dans les procédures accusatoires, c'est-à-dire 7% judicio publico. Aussi la 1. 1, $ 1, D. de prævar. déclare-t-elle qu'à proprement parler (proprie), on réserve le nom de prævarrcator à celui qui publico judicio accusarerit.
Examinons séparément chaque délit.
A) La prævaricalio a pu être découverte soit pendant l'instance où elle s'est produite; soit postérieurement, dans le cours d'uue nouvelle instance intentée pour le même délit contre l'accusé qui invoque son acquittement antérieur, obtenu par collusion; soit enfin postérieurement, en dehors de toute instance.
Le premier cas n'offre aucune difficulté : le juge du fond condamnera et l'accusé, et l'accusateur coupable de prœævaricatio : ici quel que soit le sens prêté à l'Edit. comme et les faits de prævariceatio et la condamnation de ce délit se passent x judicio publico, Vinfamie est certainement encourue.
Dans les deux autres cas, aucune loi, aucun sénatusconsulte n'organise un Judie/um publieum contre la pr«varicatio (3, 3, D. 47, 15). Aussi la peine est-elle extra-
(1) La répression de la prævaricalio était de nécessité absolue à Rome. Grace au système des accusations populaires, il était au pouvoir du premier venu de rendre un délit impuni en intentant l'accusation, et en S'arrangeant ensuite de manière à la faire échouer. L'action publique une fois intentée était épuisée. Les peines portées contre le prevaricalor Sont celles-là même qu'encourait la partie absoute (6, D. 47, 15): cette sanction n'est pas trop grave pour prévenir un pareil abus de la loi.
ordinaria (2, D. h. &.). D'où se pose la question d'interprétation du texte amphibologique de l'Edit : faut-il déclarer la condamnation pour prævaricatlio infamante, malgré le caractère extraordinaire de l'instance et de la peine ? Voyons comment les textes y répondent.
Le cas où la prævaricatio est découverte au milieu d'un nouveau /wdicium publicum est prévu par le $ 1, 3, D. 47, 19 : « la loi Julia publicorum judiciorum., — dit le jurisconsulte MACERr, — défend de continuer l'accusation avant qu'il n'ait été statué sur la question de præraricalio du précédent accusateur. » C’est une question préjudicielle à résoudre avant de passer à celle du fond. Et le jurisconsulte ajoute : « Auÿus prævaricalionis pronuntiatio PUBLICI JUDICI ?#telligitur. » C'est donc une extension des effets du publicum judicium à un judicium exlra ordinem, extension contraire aux principes, mais que la connexité de ce dernier avec un Jÿudicium publicum explique et justifie : « prævarieator IN CAUSA JUDICIT PUBLICI #ronuntialus infamis est » (4, D. h. t.). Ici encore la praevaricatio entraine l’infamie.
Pour le troisième cas, l’Edit reste seul avec son sens énigmatique. De là deux systèmes :
L'un essaie d'interpréter l'Edit en sa faveur en affir. mant que la préposition 7* mise devant 7#d/c10 publico ne s'explique grammaticalement que si on la relie à gw#d fecisse. Si le préteur voulait parler d’une condamnation en instance publique, il rejetterait la préposition, et dirait simplement : « gwz judicio publico... judicatus erit.» Gelte interprétation nous semble un peu subtile.
L'autre système invoque le principe qu'un /wdicium extra ordinem n'entraine pas linfamie, à moins d’une disposition formelle qui n'existe pas ici; en outre, le caractère exceptionnel de la mesure contenue dans le second
en
cas, est une preuve qu'il faut, dans le troisième, Sen référer à la règle générale.
Dans cette seconde théorie, vers laquelle nous inclinons, la prævaricalio, jugée principalement, extra ordinem, entraine pas linfamie.
B) Le caractère infamant du c7émen calumnide n'est pas d’une détermination moins délicate. Examinée incidemment, dans l'instance publique où elle se produit, elle donne lieu à un judicium publicum et est certainement infamante. Que décider si elle est poursuivie dans une instance principale?
Une première hypothèse est prévue et résolue (1, 2. D. 48, 16) : l'accusation de calumnia S'est-elle élevée trop tard durant le /udicium publicum pour que l'examen en puisse être fait avant la sentence rendue sur le fond : celle-ci rendue, la calumnia est instruite et jugée séparément. On imprime au front du ca/umniator, conformément à la loi Aemmia, la lettre K (Xalumnia), peine que le $S 3 de notre fragment déclare Zegitiima. Le condamné n’est plus, Selon Ie mot de PAPINIEN. « 4o#mo integræ frontis » (13, D. 22,5). La peine étant Z/egifiima. la condamnation est certainement infamante.
Mais en dehors de ce cas, la calumnia judicio jpuhlico est-elle jugée et punie conformément à la loi Rermmia, ou bien est-elle poursuivie exéra ordinem, et ne produitelle pas l'infamie ?
La controverse est née de deux textes dont l'un est tout spécial, et l'autre appelle un commentaire. ULPTIEN (43, 11, D. 23, 2) déclare que si une femme « calumnie Judicio damnata sil ex causa publiei judicii.... publico Judicio damnata esse non videtur. » Ce texte généralisé conduirait à déclarer le calumnialor poursuivi extra ordiném, el échappant à l'infamie. Mais il est spécial à la matière du comnmubium des sénateurs, pour lesquels
une disposition de faveur s'explique aisément : il doit donc ètre interprété restrictivement.
PauL (Sent. 23, 2) pose un principe plus général : « e/ in privalis ET IN PUBLICIS Judiciis OMNES calumniost EXTRA ORDINEM 2/0 qualitale admissi plectuntur. » Voilà bien, semble-t-il, la preuve que tout ca/umniator, même 1n judicio publico, est poursuivi extra ordinem. Ce raisonnement serait irréfutable, si le même fragment de Paul ne se trouvait reproduit au digeste. avec un chansement de mot qui en décèle le sens caché. Zalo sensu. — nous l’avons remarqué au début de ce chapitre, —— les termes de publicum judicium S'appliquent à toute procédure criminelle, ordinaire ou extraordinaire, par opposition à la procédure des délits privés. Or ce sont très vraisemblablement les délits publics extraordinaires que Paul réunit aux délits privés, quand il déclare que la calumnia qui S'y commet est poursuivie ex{ra ordinem. Car JUSTINIEN, interprétant et précisant sa pensée, lui fait dire en le corrigeant : « é{ 7x privalis el in extraordinariis criminibus omnes calumniost extra ordinem .... plecluntur » (3, D. 48, 16). Paul ne touche pas aux ÿudicia publica (striclo sensu) : la calumnia \ est done toujours poursuivie conformément à la loi Remmia, punie de panda legilima, et entraine linfamie.
J'ai toujours supposé jusqu'ici ce qui arrivait le plus fréquemment, la calumnia commise /wdicio publico. Mais il n’était pas impossible qu'elle intervint dans un /wdicium privalum, auquel cas elle n'était point infamante. Dans une seule hypothèse cependant, la calumnia, poursuivie extra ordinem, produit l’infamie. Quand une veuve se déclarant faussement enceinte, obtient ou tente d'obtenir l'envoi en possession vemtris nomine des biens de son mari, quoiqu'il n'y ait pas c#men publicum, le jugement de calumnia entraîne l’infamie, pour la femme, si elle est
sui juris, Sinon pour son palerfamilias qui la autorisée à agir, (5% 49:17, D8, 20m em AnqueNde déférence envers le préteur que celui-ci punit exceptionnellement d'infamie.
I. — Crimen repelundarum. — Ge cas et les suivants ne présentent aucune difficulté: nous nous contentons d'une mention sommaire. — Une loi Julia, adoucissant les prescriptions de la loi des XII tables contre les fonctionnaires convaincus de vénalité et de concussion, ne les frappe plus de mort qu’au cas où les charges sont graves. La condamnation ainsi adoucie entraîne l'infamie (6, 1, D. 48, 15e
II. — Crimen de residuis. ou fait de détourner à son profit les deniers publies. Si les deniers détournés ont été consommés, il y a péculat, entraînant peine capitale (AAUL 061.9, a1):.0
IV. — Plagium, ou acte de vendre, acheter, recéler sciemment soit un citoyen, soit l'esclave d'autrui. Le fait resta longtemps puni d'une simple amende (loi Fabia). puis il devint un delictum extraordinarium puni d'une peine arbitraire, presque toujours capitale (10, Inst. 4, 18: 1 MD AO NES
V. — Brigue (ambitus]. — De très bonne heure la brigue donna lieu à des lois répressives : en 687, une quæstio Spéciale était établie par une loi Calpurnia qui la punissait d'amende et de déchéances politiques. — On en retrouve une application : const. un. C. 1, 16.
VI. — Vis privata. — C'est la violence sans armes : un décret du sénat la punit d’infamie (1, pr. D. 48, 7).
NII. — Jrrona, où spéculation sur les vivres. (D. 48, 12.)
VII. — Adultère. — Le complice devient toujours infàme après condamnation. La femme surprise en flagrant délit le devient Z2pso facto, « quasi publico judicio
damnata »n. (43. 12, D. 23, 2.) Si, le fait de l’adultère étant constant, la femme obtient pour quelque motif, une sentence d’absolution, l'infamie encourue persiste : /aclurmr lex, non sentenliam nolat.
La loi assimile à l'épouse adultère. la fiancée et l'affranchie concubine de son patron.
CONSTANTIN punit de mort l'adultère (30, 1. C. 9, 9). L’infamie perd donc ici toute application.
IX. — Sluprum. — Commis avec violence, le s/uprum est puni de mort. Sans violence. il n'est punissable qu'exercé sur une ###lier honesta, fille ou veuve (4, Inst. 1, 18). Le coupable peut éviter la condamnation, et par suite l’infamie, en épousant sa victime.
X.— J'yafic fail par le mari de la personne de sa femme. — La loi appelle /enocinium, ce délit qu'il ne faut pas confondre avec un autre du même nom, celwu des trafiquants de femmes esclaves. Tandis que la profession de ces derniers les rend infâmes de plein droit, il faut à l'égard du mari une condamnation. On assimile à un pareil trafic la complaisance coupable du mari, qui ayant connaissance de l'inconduite de sa femme, ne la répudie Das (2, 2 0DNAS8 SJ (1) $ 3. — Condamnalion à la suite d’un GRIMEN EXTRA ORDINEM
On sait qu'une pareille condamnation n'entraîne pas en principe l'infamie. Exceptionnellement, quand le crimen
(1) Voyez dans DÉMOSTHÈNE (ce. Næera, N 87), une décision absolu ment identique à Athènes.
calraordinar um porte sur un des faits qui constituent déjà des délits privés amenant l’infamie ($ 1), la condamnation qui s'ensuit est infamante (7, D. 48, 1) : « ex eo crimine quod publici judicii non fuit, damnasum 1nfamia non sequelur, NISt {4 crimen ex ea aclione fuil QUAE ETIAM IN PRIVATO JUDICIO 2#/amiam imporlat. » Peu importe d'ailleurs que le délit ait gardé son nom primitif, ou pris une dénomination spéciale : c'est le dol, la perversité du coupable qui, comme précédemment, est la cause, la raison d'être de l’infamie. — Les textes offrent trois chefs de condamnations de ce genre.
I. — Slellionalus. — Qu'est-ce que le stelhonat? Ce mot, à Rome, représente exactement, en matière criminelle, celui de « dol » en matière civile (3, {, D. 47, 20). C’est le terme générique, employé à défaut d'autre plus spécial pour désigner un délit non autrement dénommé : deficiente litulo criminis, hoc crimen locum habet.
Nul doute que le stellionat ne soit un de/ictum extraordinartium ; nul doute qu'il ne contienne les éléments d’un délit privé entrainant l'infamie : il semble done, d’après ce qui est dit plus haut, devoir engendrer la note infamante. C'est ce que décide ULPIEN (13, 8, D. 3, 2) : « crimen slellionalus ?nfamiam irrogat damnalo, quamvis publicum judicium non esf. » Le malheur est qu'un autre texte du mème ULPIEN vient déclarer absolument le contraire : « S/ellionatus judicium famosum quidem Nox est, sed coercitioncm extraordinariam habetusss » 834 Dir ae
CUJAS pense concilier les deux textes en rendant Pinfamie facultative pour le juge, qui peut, suivant les circonstances, la prononcer où la réserver. Le président FaAvRE (Conjecturcæ, IV, 12), plus expéditif, supprime tout simplement Ja négation dans la loi 2 qu'il lit ainsi: « Judicium famosum quidem — est. »
MAREZOLL (p. 135) a proposé une explication au jou rd'hui généralement admise. ULPIEN s'occupe, dans le contexte, non du caractère infamant de la condamnation pour Stellionat, mais de la juridiction criminelle qui doit connaître de ce délit. Il oppose donc coercilio extraordinaria à judicium famosum., qu'il emploie ici comme synonyme de /udicium publicum, parce que les judicia publica Sont toujours /amosa, et que les fudicia extraordinaria ne le sont qu'exceptionnellement. Le mot famosur est ici pris dans un sens métonymique qui n'infirme en rien la solution donnée par notre auteur dans la loi 13. CMD 8 12,
Il. — Violation de sépuliure. — Dans un cas, celui d’une opposition violente à l’ensevelissement d'un mort, la loi JuLrA de vt publica établissait un Judicium publicum. Mais les violations de sépulture n'offrent, en toute autre hypothèse que l'action privée sepulchri veolati, et une poursuite criminelle ex{ra ordinem. De pareilles violations constituent soit un vol, soit une injure, soit un dol, motif pour lequel elles entraînent linfamie (8, D. 47, 12).
Il. — Crimen expilatæ A«æreditalis. —Le vol d'hérédité, chose curieuse, resta à Rome près de neuf siècles impuni. N'était-ce même pas encourager les usurpateurs d'hérédités que leur accorder l’wsucapio pro hærede ? Les préoccupations religieuses, le souci de perpétuer le culte domestique donnèrent naissance à celle usucapion que GAIus qualifie d'émproba, et à laquelle MARC-AURÈLE apporta les premières réformes (1, 2, D. 47, 19). Ce prince organisa contre l’expilatio hæreditatis un crünen extraordinarium, qui, basé comme les précédents sur une idée de vol,
entraîne, à l'exemple du wyfuwn, une condamnation à l’infamie.
,. — Condamnation contre les plaideurs téméraires
rs
à La suite de certains contrats ou quasi-contrats
C'est ici le cas de rappeler la remarque déjà faite, que le dol intervenu soil dans un contrat, soit comme circonstance aggravante d'un délit, donne toujours lieu à condamnation infamante. Les contrats que nous allons parcourir sont ceux où la loi exige, en plus qu'une équité ordinaire, les égards, les bons offices entre contractants. Le plaideur téméraire v est ici doublement responsable de sa mauvaise chicane : c'est pourquoi la loi Je note d’infamie.
Les institutes mentionnent comme con/ractus famost : la société, le mandat et le dépôl ; ajoutons-v le contrat primitif de fÂducie (tab. Heracl. ligne 111-37 ; CICÉR. pro Rosc. Com., 6) qui pour ses formalités gènantes, tomba de bonne heure en désuétude.
En matière de société, contrat synallagmatique parfait. la note est toujours encourue : tous les associés se doivent réciproquement équité et « afectio ». L'édit au contraire ne déclare infamantes les actions #andati et depositi que quand elles sont directae (1, D. 3, 2). Le défendeur à une action contraria \ échappe, parce qu'à son égard, { NON DE FIDE RUPTA @gitur, Se DE INDEMNITATE e@7US qui officium suscepit » (5, pr. D. 16, 3). D'où l'on peut conclure que s'il y avait réellement mauvaise foi de sa part, son dol serait pour lui la cause légitime et suffisante d’une condamnation infamante.
En principe, les actions directes sont seules infamantes : mais le sont-elles toujours, nécessairement ?
Les interprètes ne sont pas d'accord. Les uns invoquent pour l’affirmative la généralité des termes de l'édit : « Za/amia notalur qui... damnnatus erit. » Le simple fait d'un
associé, d’un mandataire, de s’exposer à une condamnation, la lemeritas liligandi constitue nécessairement un dol qui mérite l'infamie : « 2% mminimis rebus qui mandalusr neglexerit, lurpissimo judicio condemmetur », dit CICÉRON {pro Rosc. 39), qui n’est pas moins explicite au sujet du mandat. (MAREZOLL, p. 149.)
Les autres n’admettent pas qu'un plaideur de bonne foi soit frappé d’infamie. Sans doute il lui sera bien difficile d'apporter ici une excuse plausible : mais la chose n'est pas impossible. Voici, par exemple, un mandataire avant commis une Zevis culpa : il refuse de payer au mandant l'indemnité excessive que celui-ci réclame. S'il est traduit en Justice et condamné à une indemnité modérée, il est démontré par ce seul fait avoir plaidé à bon droit, et sans témérité : pourquoi dès lors le noter d’infamie ? (DoNEAU, XVIII, 8, $ 8-13).
Aux trois contrats indiqués il faut joindre le quasicontrat de éwfelle. Tout ce qui a été dit sur leffet de l'action contraire et sur la bonne foi s'applique au tuteur. Mais il est soumis en outre à deux causes spéciales d'infamie. La première est la destitution comme suspect (6. Inst. 1, 26) : le erimen suspecti donne lieu à une enquête du magistrat, et à un décret de révocation. Il est à remarquer que le tuteur n’est vraiment destitué comme suspect que quand il a commis un dol, et que ce dol est formellement prévu par le décret. La faute lourde en cette matière n’équivaut nullement au dol : un tuteur en faute est révoqué propler inerliam vel inepliam; mais, basée sur un pareil motif, la révocation ne saurait entrainer l’infamie (3, 18, D. 26, 10).
La seconde cause est relative au mariage du tuteur avec sa pupille. La loi autorise la pupille devenue majeure à demander pendant un certain temps l'/X éntegrun restitulio. Pour empêcher que ce droit ne soit rendu
illusoire, elle prohibe le mariage et méme les fiançailles entre le tuteur, ou le curateur, ou leur fils en puissance, d'une part, et la pupille de l’autre, jusqu'à ce que celleci ait ses 26 ans accomplis. La sanction de cette prohibition consiste dans la nullité du mariage, et en outre, dans l'infamie. DiocLÉTIEN en donne le motif : le tuteur qui cherche ainsi dans le mariage un moyen détourné de ne pas rendre son compte, est présumé avoir eu des fraudes à cacher (7, C. », 6). Ce motif éclaircit complètement un fragment de PAUL dont le sens paraît tout d'abord amphibologique : « Non esl inatrimonium st lutor vel curalor pupillam suain... ducal uxorem, vel edin Cu filio jungat : quo facto UTERQUE ‘nfamalur... nec 1nterest filius sui juris an în pulris potestatle sit. » (66. D. 23, 2). On se demande à première vue à qui se rapporte cet w{erque : est-ce au père et au fils? est-ce au tuteur et au curateur ? Si l’on se reporte à la remarque faite plus haut que, dans l'espèce, le motif de l'infamie consiste dans une fraude, on voit que le tuteur et le curateur ont seuls pu s’en rendre coupables, Le fils n'ayant point de patrimoine propre, n'avait aucun intérêt personnel à contracter mariage. Donc, l'infamie ne peut retomber que sur ceux qui sont en faute, où qui sont présumés l'être : le tuteur, ou le eurateur; le fils reste intact dans ses droits.
La prohibilion de mariage peut d'ailleurs être levée par le consentement formel du père de la pupille (66, D. 23, 2) ou par une dispense de l’empereur (7, G. 5, 6).
$ D, — Observalions relatives aux causes et Sentences infamantes.
A) De la transaction dans les causes infamantes. — Comme c’est la condamnation, non le fait condamné qui
Re =
entraine l'infamie, on conçoit le désir des défendeurs d'éviter une sentence en transigeant. Et de fait, la transaction est toujours possible; mais tandis qu'elle est pleinement efficace en matière de contrats, la loi vient au contraire en paralyser l'effet, quand elle intervient sur des délits soit publics soit privés.
S'agit-il d'un contrat? La loi souhaite, commande la transaction; c’est le refus de s'entendre avec l'adversaire qu'elle punit chez le défendeur en lui infligeant l'infamie HASD Sa).
S'agit-il d’un délit? On ne pactise pas sur l'intérêt social. La transaction intervient-elle sur un délit public : humédiatemant naît une nouvelle action en grævaricatio. s'il y a collusion entre l’accusateur et l'accusé; en faux par corruption de témoins, si l'accusé a acheté leur silence ou leur fausse déposition. Transige-t-on sur un délit privé : lédit déclare le pacte de transaction infamant comme la condamnation même (s7 qguis darmnalus PACTUSVE ef). Le motif de cette règle en détermine la portée : si le pacte, au lieu d’être un subterfuge, est commandé par le magistrat, comme cela se présente dans les actions arbitraires, loin d’être infamant pour la partie, il lui évite au contraire d’être noté : « gui jussu pr«æloris pretio dato pactus est, non notatur » (6,3, D 3, 2). — ULPIEN remarque en outre que l'effet infamant du pacte se produit seulement lorsque le désistement est l’équivalent d’un avantage pécuniaire : on ne saurait refuser à la victime du délit la faculté de pardonner.
(B) Restrictions à la capacilé d'intenler une action infamante. — Les procès infamants sont parfois scandaleux. Il y a quelque chose de choquant à voir s'élever entre deux personnes unies par les liens du sang, ou les devoirs de la reconnaissance, un conflit d'où l’une d'elles risque de sortir infàme.
En matière civile, le préteur à un pouvoir presque souverain dans la direction des instances ; il peut dire sans exagération : 2% Jus Sîne permissu MC0 Ne quis vocet (10, 12, D. 2, 4). Aussi refuse-t-il la formule d'une action infamante : 1° au descendant contre son ascendant (2, D. 37, 15), 20 à l’affranchi contre son patron, sa patronne, et contre les enfants ou les parents (père et mère) de son patron ou de sa patronne (5, D. ib.); 3° entre époux. Le préteur fait plus : il n’insère même pas les exceptions do/z. quod inelus causa, el injuriarum, bien qu'elles ne soient pas infamantes en droit, parce que les personnes à qui on les oppose « RE {den IPSA et OPINIONE HOMINUM 0% effuqtunt notam. » En pareil cas, action et exception sont conçues 2% faclum. J'ajoute que le pouvoir discrétionnaire du préteur lui permet de revenir sur la généralité de sa prohibition. Les textes fournissent deux exemples, deux cas où l’action infamante est exceptionnellement accordée : lo l’action furti est donnée contre le père qui a dérobé un objet appartenant au pécule castrense de son fils (92, 6, D. 47, 2): 20 l’action /#furiarum est donnée à l’affranchi contre son patron, coupable envers lui d'une injure très grave, celle de l'avoir fouetté /Magellis cecidit) (AU, 12. D'MPS RAT
La loi 5, 14, D. 37, 15 est conçue en termes généraux : « nec famosæ actiones adversus eos dantur. » Et bien qu'elle paraisse écrite spécialement en vue des actions infamantes civiles, on peut sans inexactitude l'appliquer aux actions criminelles. L'application est faite par les lois 8, D. 48, 2 et 21, C. 9, 1 en ce qui touche les affranchis, incapables d'accuser leur patron. Plusieurs exemples subsistent d'accusations intentées par un ascendant contre son descendant (2, D. 48, 8 — 1, G. 8, AT): on n'en trouve aucun d'accusation exercée par un descendant contre son ascendant. Il semble même que lincapacité ait ici quelque chose de
plus général. Nous voyons un frère qui intente une action criminelle contre son frère, non seulement débouté de sa demande, mais puni d'exil (43, C. 9, 1); l'accusation dont il s’agit dans lespèce est d’ailleurs plus qu'infamante: elle est capitale.
() l'onditions nécessaires pour qu'une condamnation soit infamante.
JPRTAUT :
19 Une condamnation proprement dite. — Une sentence arbit'ale ne produit point cet effet : ex compromisso arbiter 1RIOMIQM NON Jacti (13, 5, D. 3, 2}:
20 Une condamnation définitive. — Définitive quant à son objet : une sentence interlocutoire, une admonition adressée à un témoin n'entraine pas l’infamie (19, D. 3, 2). — Définitive quant à ses effets : l'appel du condamné en suspend l’exécution jusqu'à la sentence du juge d'appel ; bien plus, si la condampation est confirmée, l’infamie ne rétroagit pas au jour de la première sentence : elle prend date au jour de la confirmation (6, 1, D. 3, 2).
30 Une condamnation wd’recle el principale contre l'auteur du fait. L'édit exige qu'il soit swo nomine damnatus. Échappent done à l’infamie : le complice non engagé au procès, et tout représentant, tout plaideur 4/7en0 nomîne, tuteur, curateur, cognilor, procurator, et même héritier. (6, 2, D. 3, 2). D'où un moyen bien simple, presque naïf, d'éviter une condamnation infamante, c'est de chercher un représentant complaisant, et d'agir par procureur : l'infamie en ce cas n'atteint ni le représentant, qui est condamné alieno nomine, ni le représenté, qui n'a pas figuré au procès. Mais nous verrons qu'en fait, cette façon de tourner la loi ne profitait guère : le coupable était frappé d'énfamia facti, et traité comme persona lurpis, condition qui pouvait être aussi dure pour lui que celle d'infàme.
Une double exception existe : en premier lieu, Phéritier
d'un dépositaire ou d’un mandataire répond des faits de son auteur comme S'il les avait commis lui-même (6, 6, D. 3, 2). En second lieu, la représentation semble n'avoir pas été admise en matière criminelle, puisque ZÉNON l’autorise exceptionnellement au profit des 7//us7res poursuivis par l'action criminelle d'injures (11, C. 9, 3).
