NOTION ET ORIGINE DE UINFAMIE

D'une ricliesse presque excessive quand il s'agit ti'énuméror les personnes infâmes, les textes sont d'une sobriéti^ désespérante sur la nature même de Tinstitution. Le digeste parle de his qui notantiir infamia (I). 3, 2), le code ex quibiLs catisis infamia irrogatur (C. 2, 12), et de infamibtis (C. 10, 57); les effets de Tinfamie qui subsistent sous Justinien sont disséminais un peu partout dans des titres étrangers à la matière. Quant aux origines do la notion, il n'en est pas question. Quelques lignes prises çà et là dans les auteurs classiques ou dans les monuments du vieux droit jettent seules sur ce point une lumière imparfaite. Faut-il s'en étonner?

Le digeste, rédigé plus de huit siècles après Tépoque où apparaissent les premières traces de l'infamie, n'avait qu'un but : donner la législation telle qu'elle était au temps de Justinien. Or, sous ce prince, Tinfamie est loin d'avoir conservé sa physionomie primitive : le « notain^ » dont parle cet empereur n'est déjà plus celui do l'époque classique, lequel diffère entièrement du noiaim dont parlent Cicéron et la table d'Héraclée. Il est permis de croire qu'au Ye siècle, les historiens et les jurisconsultes n'a-

valent déjà plus, sur le passé de Tinstilution dont ils traitent, des connaissances bien certaines.

Reconstituer dans leur ordre historique ces modifications successives serait nécessaire pour acquérir une notion complète de Tinfamie : or, quelques constitutions impériales sont seules datées ; on possède de TEdit du préteur concernant les infâmes, le texte original et un, remaniement qui n'est probablement pas le seul (Fr. Vatic. 320) ; quant aux édits qui précédèrent TEdit perpétuel , quant aux origines, qui forment le point de départ nécessaire de cette recherche historique, loin d'être fixé sur les questions d'époque, on a fort peu de renseignements sur les dispositions concernant le droit luimôme.

Pour procéder en cette matière ardue avec quelque méthode, nous allons relever d'abord touchant l'infamie quelques traits certains, incontestés :

lo 11 y eut, dès les premiers siècles de la république, des flétrissures ou marques ignominieuses entraînant des déchéances pour ceux qui en étaient frappés.

2" La flétrissure semble de tout temps avoir été personnelle : elle ne se transmet ni par la parenté, ni par l'hérédité (26, D. 48, 19). — V. exception unique : 5, J, G. 9, 8.

30 Bien que la déchéance soit certainement de droit répressif, — son caractère personnel le démontre, — pour l'encourir, une condamnation n'est pas absolument nécessaire. Sans doute il est des cas où elle ne frappe que médiatement, par l'effet dune condamnation à laquelle la déchéance est attachée; mais l'infamie est très-souvent immediata : elle frappe le coupable dès l'instant même du délit : c'est ainsi que la profession de leno, ou encore celle de comédien.

a de tout temps entraîné par elle-même des déchéances certaines (Tit. liv. vu, 2). Ce fait incontestable, qui forme le point de départ d'une division consacrée des causes de rinfamic, mérite d'être noté. Un des traits les plus curieux du droit criminel de Rome ancienne s'y révèle. La loi, pour certains faits répréhensibles établit une peine , et elle n'établit pas de juge pour la prononcer ; ou pour mieux dire, le magistrat la prononce en môme temps qu'il rapplique, souverainement, sans poursuite, sans procès, sans appe]. L'infamie n'est même pas la seule peine de ce genre. Celui qui viole une lex sacrata, Vhomo sacer devient tel par le fait même de son crime. En dehors de tout jugement sa tête est mise à prix : « si quis etim qui plebiscito sacer sit, occident, — d'n une loi tribunitienne, — 7>arncida ne sit. » (Festus, V" Sacer). Toute personne peut le frapper, et en excipant de la condition de sa victime, elle est absoute. (1)

Ce procédé sommaire en apparence ne doit point être jugé d'après les idées modernes. On sait de quel respect Rome entoura primitivement la liberté individuelle : si cette dernière a pu s'acclimater avec de pareilles institutions, c'est qu'assurément elles n'étaient pas sans présenter certaines garanties. Pour les leges sacraiae, quand ce sont des lois politiques (Tit. liv. m, 55; vu, 41) faites en vue de situations exceptionnelles , la gravité du but en explique la sévérité. Dans les autres cas, (lex mi tab., tab. 8) il reste toujours au magistrat le pouvoir de punir l'homicide si la lex sacrata est mal à propos invoquée. — Pour l'infamie, moins graves de conséquences, mais aussi plus facilement encourue, l'examen des causes ^Hnfamia montrera que, quand elle ne résulte pas d'un jugement, elle s'appuie ou sur un fait constaté judiciairement, —

(1) VoN Ihbring : VEspril du droit Romain, t. I, p. 280 s.

ce qui est tout différent, — ou bieu sur un fait notoire, une profession par exemple. Même dans ce dernier cas, on le voit, une garantie importante subsiste : c'est Yopinion publique, c'est le peuple qui prononce par l'organe des magistrats, et ces derniers, dont les fonctions sont électives et temporaires, qui sont responsables devant le peuple, devront hésiter à se mettre en opposition avec lui.

\^ En droit classique, la note d'infamie est perpétuelle.

5*^ Divers textes se référant au droit classique (13, C. 2, 12 — 27, C. 3, 28), opposent à l'infamie de droit, dont les causes et les effets sont législalivement déterminés, une in f ami a facti, terme collectif embrassant diverses situations plus ou moins caractérisées. Ces textes, par leur laconisme, laissent croire que Yinfamia facii fut une incapacité de convention, frappant ordinairement telle ou telle personne dans tel ou tel de ses droits : ce serait comme une extension de l'infamie légale opérée par la coutume à des cas où cette dernière n'était pas encourue.

6» Dernière observation : en droit classique, l'infamie produit deux effets principaux, qu'il faut noter dès maintenant: i^ elle entraîne pour l'infâme l'incapacité de postuler en justice pour autrui, tantôt absolument, tantôt avec une restriction en faveur de certaines personnes : parents, alliés, affranchis ; 2" elle lui enlève sa capacité politique ; sous l'empire, cette capacité se réduit au jus honorum.

Tels sont les points certains qu'il était nécessaire de rappeler avant d'aborder l'origine de l'infamie. Sur cette grave question, les avis sont partagés, et il est à craindre que, vu l'insuffisance des documents, une solution définitive ne se fasse encore longtemps attendre. Les opinions, malgré quelques nuances, peuvent se ramener à deux principales: l'une fait de l'infamie une institution factice, une création du pouvoir législatif; l'autre y voit, comme en tant d'autres parties du droit romain, une institution traditionnelle, qui

est née, qui s'est développée dans la coutume, et n'a reçu des magistrats que d'assez récentes modifications.

Tel est Faspect actuel de la controverse. Les anciens commentateurs, moins préoccupés de la question historique, ou bien ne la soulevaient pas (Vinnius, Partition, lib, 3, cap. 20; VoET, Comm, ad Pand., lih. 3, tii. 2), ou bien restreignaient la discussion à ce seul point : y a-t-il ou à Rome une infamie unique produisant des effets multiples, ou deux infamies distinctes, différentes d'origine, de causes ot d'effets? Presque tous reconnaissaient une double infamie. Tune prétorienne (infamia), l'autre censoriale (iynominia, nota censoria). (Y. notamment Cujas, comment, 1. 111. D. liv. 15, tit. 16). DoNEAU soutenait l'opinion contraire (Comm. jur. cix\ 1. 18, ch. 6 et s). Plus spécialement étudiée en Allemagne, la question donna lieu à d'assez nombreuses monographies au XVIIl® siècle et au commencement du XIX®. Aujourd'hui elle se résume en deux noms qui représentent chacun des deux systèmes : Marezoll (Ueber die bûrgerliche Ehre, ihre ganzliche Enisiehung und theilweise Schmalerung, 1824) (1) défend Topinion ancienne de Vinfamie création du prêteur, Savigny (Traité de droit romain, t. 2, § 76 à 82) a préconisé et magistralement exposé lo système de l'institution traditionnelle (2).

L'exposition des deux systèmes a, chez tous les auteurs, un point de dépari commun. Sous la république, le préteur et le censeur ont été amenés par la nature de leurs fonctions à s'occuper plus particulièrement des infâmes.

(1) Comp. Hefp, JJe la note d'infamie en droit romain, 1862.

(2) Comp. BuRCHARDi : de infamia ex disciplina Romanorum. — Urundzïïge des Rechlssysteins der Rœmer, p. 279. — Walter, Hist. du dr. criminel chez les Romains, n*» 826. — Karlowa, Pour servir à rhist. de rinfamie, Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, t. 9, p. 204 s. (1870). — WiLLEMS, Droit public romain, p. 96 (Louvain 1874).

Préciser les pouvoirs de ces magistrats est donc nécessaire, si l'on veut connaître le fonctionnement primitif, l'origine de notre institution.

La prélure fut détachée du consulat en 388 de Rome. Réservée primitivement aux patriciens qui perdaient le monopole de la dignité consulaire, elle est comme une image amoindrie, un dédoublement de cette dignité. Le consul avait Vimperium, tant militaire que judiciaire. Le préteur partage avec lui cette double attribution. Avec le temps, une répartition — je ne dis pas une séparation — de pouvoirs s'opère entre les deux magistratures. Le consul dirige de préférence les affaires politiques, et prend le commandement des armées. Le préteur, tout en conservant on droit la plénitude de son imperium, n'en use en fait, que partiellement. Sans doute, il a parfois des commandements militaires ; sans doute il exerce plus d'une fonction publique, telle que la présidence des comices (V. Labatut, hist. de la préture, p. 94, s.), sans doute aussi cet imperiv.m procurera à d'autres fonctionnaires du même nom, le gouvernement des provinces conquises. Mais le préleur le premier en rang et en date, le préteur de la ville, praetor urbanus, a pour principale fonction l'administration de la justice.

C'est en matière judiciaire qu'il exerce surtout son impeiHuw, Là. ses pouvoirs, que les auteurs résument dans les expressions assez peu précises de juridictio et ^Imperium mixtum, sont des plus étendus. Sans entrer dans l'analyse très délicate de ces fonctions judiciaires, montrons l'influencé que le préteur peut exercer sur le <iroit et son application.

11 dirige les instances, assiste à toutes les phases de la procédure, moins une. celle ou s'agite la question de

fait. Encore le voit-on parfois connaître extraordinairoment du fait en même temps que du droit.

Il se trouve au début du procès pour accueillir ou repousser les parties, comme à son dénouement, pour prêter à la sentence l'appui de la force publique dont il est détenteur. 11 pose le point de droit, le juge rapplique. Il « dit ï) le droit ; il fait plus : il le complète, il le corrifre même.

Dans ce but, il a comme tous les anciens magistrats romains « PEdit, « résumé de son interprétation qu'il publie en entrant en charge et qu'il doit appliquer ponctuellement. L'édit contient les formules des actions, les cas où ces formules sont délivrées ; il énumère les personnes à qui la délivrance en peut être faite. Notons ce dernier point.

La censure est aussi une magistrature détachée du consulat. Elle est créée en 311, principalement en vue de veiller au maintien des mœurs. Le censeur exerce son contrôle disciplinaire grâce à la rédaction des registres du cens, pour laquelle il jouit de pouvoir presque illimités. Sur ces registres figurent les noms de chaque citoyen, et les éléments propres à déterminer Tordre auquel il appartient, sa classe, sa centurie, ainsi que sa tribu fCic. de legib. III, 3). Deux ordres de modifications peuvent être apportées au rang et à la capacité politique d'un citoyen.

Le censeur enregistre d'abord les honneurs acquis et les déchéances encourues, ou'un sénateur soit exclu du sénat, un chevalier de la cavalerie, qu'un citoyen, par suite d'une condamnation criminelle ou de toute autre cause, subisse un changement de classe ou de tribu, le censeur mentionne ce changement. Mais il fait plus. Il

a un pouvoir discrétionnaire dans Tappréciation des capacités politiques : il peut infliger arbitrairement et moiu proprio les déchéances qu'il avait tantôt à constater. CicÉRON (pro Cluent, 42 à 47) et Valère Maxime (II, 9) nous montrent des sénateurs privés de leur dignité, des chevaliers exclus de leur ordre, des citoyens rayés des centuries, et même des tribus (1), réduits à la condition A'œrarii, de gens qui ne votent pas, qui sont privés de toute capacité politique : et cela par mesure arbitraire du censeur. On voit aussi (ibidj que, quand le censeur juge une pareille déchéance trop sévère, il se contente de mettre en regard du nom du coupable une « nota n ou annotation déshonorante. Il mentionne que le « notatus » a commis tel délit, un vol, une concussion par exemple (furti, capiarum pecuniarnm nomine notarerunt : Cic. ibid).

Les pouvoirs du préteur et du censeur ainsi sommairement présentés, le problème consiste à y faire rentrer l'infamie, soit comme création de l'un de ces magistrats, soit comme application par eux faite d'une déchéance née de la coutume.

Premier Système : l'Infamie création du Magistrat

Si l'on suppose que l'infamie est une institution factice, pour la rattacher aux pouvoirs du censeur, c'est évidemment ou dans la nota censoria, ou dans la mutation arbitraire d'ordre ou de classe qu'il faut aller la chercher.

(1) G^est du moins Topinion dominante. D'après M. Belot (Hist. des cheval, rom. t I, p. 500 s), Vœrarlus serait bien exclu des centuries, mais non des tribus. Le censeur n'aurait que le droit de le réléguer dans les dernières tribus, celles dont le vote n'est presque jamais nécessaire.

Rapprochons les effets de la nota censoria de ceux qui nous sont connus de Tinfamie. L'infamie, en droit classique, entraîne une déchéance perpétuello ; la nota censoria n'est, au contraire, — dit cicéron (/. cit) — qu'une appréciation personnelle du magistrat. Nota censoris importât i^borem, — ajoute-t-il, — la considération du coupable est atteinte, d'autant plus gravement que Tautorité morale du censeur est plus grande. Mais il insiste en môme temps sur ce fait, que la tache n'emporte nucune restriction à la capacité, soit politique, soit civile. Si donc on veut faire de la nota Torigino de l'infamie, il faudra montrer comment d'arbitraire la note est devenue légale, comment la flétrissure morale s'est changée en déchéance effective, comment d'essentiellement révocable et temporaire, elle est devenue perpétuelle. Or, cette démonstration est impossible. Les textes d'abord n'offrent pas la moindre trace d'une pareille évolution ; ensuite, la nota censoria, loin d'acquérir une sanction légale, n'a fait que décliner et perdre jusqu'à sa valeur morale, par suite des luttes politiques auxquelles les censeurs se trouvèrent mêlés vers la fin de la république, par suite de la décadence de l'institution censoriale, qui, comme on va le voir, avait déjà, au temps de Cicéron, perdu presque tout crédit.

La mutation d'ordre ou de classe, à la différence de la simple nota, est une véritable déchéance politique. Le censeur peut arbitrairement retirer à un sénateur ou à un chevalier ses dignités, il peut en reléguant un citoyen parmi les œrarii, lui ôter en fait l'exercice du droit de suffrage. Faut-il y voir l'origine, la forme primitive de l'infamie ?

« Celui que frappe une condamnation infamante, — dit » CICÉRON, (ibid), — perd définitivement et pour toujours » honneurs et dignités : turpi judicio damnati inperpetuum » omni honore ac dignitate privantur. » Qu'est-ce au

coDtraire que la déchéance infligée par le censeur? Un acte arbitraire, grâce auquel ce magistrat espère trop souvent capter la faveur du peuple (ventum popularem esse quœsitum). La déchéance n'a rien de perpétuel ni d'irrévocable; il n'est même pas besoin d'un décret du peuple pour la mettre à néant : le successeur, le propre collègue du censeur peut en neutraliser l'effet (pro Cluent, 47). — J'en conclus que l'arbitraire du censeur, qu'il inflige un simple déshonneur ou une déchéance, n'établit point l'infamie classique, ['infamia juHs. Le mot ^infamia ne peut s'y appliquer que dans un sens général, usuel. Nous verrons plus tard s'il n'est pas possible d'y rattacher l'origine «le la notion ^infamia facii.

Ces raisons paraissent généralement approuvées : c'est au préteur qu'on attribue aujourd'hui la création de l'infamie. Ses pouvoirs presque illimités lui donnent très certainement le droit de refuser l'action demandée dans tels cas et à telles personnes qu'il lui plaît. L'édit énumère (1, l, D. 3, 1) trois catégories d'individus incapables d'obtenir cette action, ou, selon l'expression romaine, incapables de postuler :

Les premiers sont frappés d'une incapacité complète ; ce sont les mineurs de 17 ans, les sourds, les muets.

Les seconds peuvent postuler pour eux-mêmes, mais jamais pour autrui ; ce sont les femmes, et certains infâmes que les textes groupent sous le qualificatif de turpitudine notabiles (1, 5, D. 3, 1), {condamnés judicio publico, muliebria passi, gladiateurs).

Les troisièmes peuvent postuler pour eux-mêmes et pour certaines personnes limitativement désignées : parents, alliés, affranchis. Ce sont : 1» ceux qu'un décret du peuple, du sénat ou de l'empereur y soumet expressément ; 2«» alii

omnes qui edicto prœtoris ut infâmes notantur. L'argument se tire de ce texte qui semble témoigner chez son rédacteur d'une intention particulière. Au lieu de dire simplement tf les infâmes », Tédit embrasse « tous ceux que le préleur dans son édit déclare infâmes. » Une tendance analogue se manifeste dans deux textes : 5, 2, D. 50, 13 et 2, pr. D. 37, 15. Il semble, d'après cela, que ce soit le préteur qui ait institué l'infamie et qu'il en ait fait une restriction à la capacité de postuler. On ajoute, pour confirmer cette donnée, que la seule énumération formelle qui existe des infâmes est celle de l'édit, qu'elle a été faite (le voisinage des titres de postulando et de his qui notantur infamia le démontre), en vue de la postulatio on justice, laquelle relève essentiellement et uniquement des pouvoirs réglementaires du préteur.

Ce système soulève d'assez fortes objections :

1° L'intention que l'on prête à l'édit d'attribuer au préteur la création de l'infamie n'est pas absolument certaine : les textes précités ne lui attribuent en réalité que la détermination des cas où elle s'encourt ;

2» Admettant que le préteur ait seul fait cette détermination, — ce qui est douteux en présence d'une énumération analogue contenue dans la lex Julia municipalis (rendue en 709) (1), — on peut l'expliquer par cette raison que l'incapacité judiciaire est devenue l'effet le plus saillant de l'infamie au moment où l'édit perpétuel a été rédigé ;

3° Examinant l'effet de l'institution ainsi réduit, il paraît mesquin, et peu en harmonie avec l'importance qu'y attachent les auteurs. En outre, l'effet de l'infamie n'a aucun rapport avec ses causes. On veut punir des criminels, des gens de mauvaise foi : comment supposer que ce soit dans le

(1) V. Table d'Ueraclée, ch. 8.

droit do postuler pour autrui, droit tout accessoire , illusoire pour beaucoup d'infâmes, qu'on commence par les frapper ?

Deuxième Système : l'Infamîe

ÎNSTITUTTO.^ traditionnelle

Aucun argument décisif n'établit donc quef Tinfamie ail été instituée soit par le censeur, soit par le préteur. Aussi les auteurs se trouvent-ils tout naturellement amenés à lui prêter une autre origine, à y voir une institution traditionnelle, coutumiôre dans son principe, positive seulement dans ses applications.

Il est vrai, — et c'est, à notre avis, un vice de méthode, — que les partisans de cette seconde idée ne la démontrent pas isolément. Ils déclarent que Tinfamie, institution traditionnelle, est une déchéance portant sur les droits publics, et ils donnent une démonstration unique de deux faits qui gagneraient peut-être à être prouvés séparément : !<> Torigine, 2» la notion de l'infamie. Cette confusion d'ailleurs s'explique par la pénurie des textes, la connexité des deux questions, et la difficulté d'exposer des matières où la critique historique n'a pas moins à s'exercer que l'interprétation et la science juridiques.

Nous allons rencontrer quelques nuances parmi les partisans du même système général.

saViojjjy (1. 6.) rattache franchement l'infamie à la capacité politique, et la déclare primitivement appliquée pai' le censeur. Outre la nota cemoria, outre les déchéances arbitraires prononcées par ce magistrat, il existe une déchéance obligatoire ^que le censeur doit reconnaître et constater plutôt que prononcer. Cette déchéance, c'est la

perte des droits civiques, des honores et du suffragium^ occasionnée par Tinfamie. L'infâme est en quelque sorte frappé d'une capifds deminutio média ; mais cette deminutio laisse intacts les droits de cité se rattachant au droit privé (commercium^ connubium^ testamenti factio).

Nous devons une énumération rapide des arguments invoqués :

1» Pour la perte des honores, c'est le texte connu de Cicéron : « turpijudicio damnati in perpeiuum omni honore AC MKj'iii'ïPi.i?. privant ur » {pro Cluent, 42) ; c'est la qualification d'infâme donnée par un sénatusconsulte à un homme privé de tout droit aux honneurs : « omni honore, quasi infamis,,,, carebit in (i, i^r, D. 48, 7); c'est la tradition, qui se perpétue jusque <lans les constitutions impériales (2, C. 12, 1).

2° Pour la perte du sufragium, c'est Tite Live (VII, 2), Valère Maxime (II, 4 § 4), et Saint-Augustin (de civ. Dei, 11^ 13), s'accordant à déclarer que les comédiens (que nous verrons plus tard être infâmes), tribu moventur. Observons qu'au temps dont parlent ces auteurs, les comices par tribus ont absorbé toute la puissance législative, et qu'en être expulsé équivaut presque à perdre le suffragium. — Quant à la loi Julia {Tab. Her. cb. 8), qui, sans prononcer le mot d' « infâmes », donne cependant pour les municipes une énumération fort analogue à celle de redit, elle interdit les honores et ne touche pas au suffragium: on peut croire que cette différence entre les municipes et la métropole vient de ce que le suffrage jouait dans les premiers un rôle fort restreint, l'organisation générale partant toujours de Rome, oti il avait au contraire une importance capitale. Il était naturel de maintenir le suffragium des infâmes là où il avait peu de valeur, et de le supprimer là où il touchait aux destinées de la république entière.

3® Enfin on signale la persistance de nombreux textes à appliquer à Tinfàme Tépithète de capite minutm, à faire d'une action infamante une véritable action capitale, (cic. pro Rose, G ; pro Quinctio, 8, 13, 15, 22; Trrtullien, de spectaculiSy 22)

Cette idée de capitis deminutio a été poussée par ^\}KGRk^iM(Grundsûge des Rechtssystems derRœmer, p. 272) à ses dernières conséquences. Pour certains auteurs, les honores et le suffragium ne forment pas les seuls droits publics. Le connubium, le commercium, la testamentifactio, bien que leurs effets concernent avant tout la condition privée des individus, font, en tant que droits de cité, partie du jus publicum. Dès lors l'infâme, qui en vertu des textes ci-dessus est un capite mirmtus, perdrait la totalité tie ces droits ; l'infamie équivaudrait, dans le principe, à une capitis deminutio média complète.

On le voit, la nuance qui sépare les deux auteurs porte moins sur la nature de Tinfamie, en qui tous deux voient la perte des droits publics, que sur ce qu'il faut entendre par ces droits publics eux-mêmes. Les textes invoqués sont nombreux ; l'époque à laquelle il se rapportent est de beaucoup antérieure à celle de TEdit perpétuel : c'est à l'organisation républicaine des comices par tribus qu'ils se rattachent. L'infamie déchéance politique semble donc antérieure de plusieurs siècles à l'infamie incapacité judiciaire.

Pourtant les partisans du premier système font à celui-ci une double objection.

D'abord, en ce qui concerne le suffragiuniy les textes

invoqués sont beaucoup moins précis, moins concluants

que pour les honores. Il n'en est point qui retire à rinfâme le droit de suffrage dans des termes aussi formels que ceux-ci : « inperpetuum. . . privantur. » Ils établissent tout simplement que les comédiens a tribu moventur. » Or, en admettant que cette expression désigne Texclusion complète des tribus, elle laisse entière la question de savoir si rexclusion est perpétuelle et définitive, si elle résulte directement de la loi, ou si, au contraire, c'est un magistrat, le censeur, qui la prononce, et temporairement. Cette seconde alternative semble môme résulter : 1« du texte de Saint-Augustin, cité plus haut, qui attribue au censeur Tinilialive de la mesure prise contre les comédiens : « id génies hominum non modo honore civium carere, sed etiarti tribu moveri notatione censoria voluerunt » ; 2» de la table d'Héraclée, qui interdit les honores, non le suffragium, — Quant aux termes de capite mimituSy employés maintes fois à Toccasion de l'infâme, on remarque qu'ils le sont plutôt à titre de comparaison, dans un sens oratoire, comme clans ce passage de CicÉRON : « illa jvdicia sunt summœ existimationis et P/ENE DiCAM capitis » fpro Rose, 6). L'observation en est faite par un jurisconsulte qui précise le sens juridique du mot : « licet capitalis latine loquentibus (dans un sens usuel) omnis causa existimationis videatur^ tamen APPELLAT10 capitalis (dans un sens scientifique, juridique) mortis vel amissionis civifatis intelligenda est » (103, D. 50, 16). Et JrsTiNiEN la confirme : les jugements entraînant l'infamie, — dit-il, — « publica quidem sunt,

NON TAMEN CAPITALIA » (2, lUSt. 4, 18).

La seconde objection est encore plus grave : je ne sache pas qu'on y ait répondu. Sans doute, dit-on, il est certain qu'en dehors de la nota censoria, Vanimadversio du censeur a dû se manifester par certaines déchéances effectives. Cicéron et Valère Maxime ne permettent pas

d'en douter. Sans doute le censeur peut avoir eu à constater des changements de capacité résultant de condamnations capitales. Mais, qu'on le remarque bien, pas un seul texte n'emploie pour désigner Tune quelconque de ces déchéances le mot s!Cinfamia. N'ost-il pas étonnant qu'une institution juridique dont on présente Tincapacité politique comme Teffet essentiel, ne soit jamais nommée de son vrai nom par les auteurs qui en détaillent les effets? N'est-il pas étrange qu'on ait môme constaté chez eux une préférence non exclusive, mais marquée, pour qualifier cette déchéance ^^ignominia f Et dès lors ne peut-on pas admettre qu'il ait existé à Rome deux notes distinctes, une note censoriale (je prends ce mot dans son sens le plus général), portant sur la capacité politique : Yignominia; et une note prétorienne, portant sur la capacité de postuler, et répondant seule à l'idée et à l'expression romaines d'mfamia? Ces deux noies se seraient fondues assez tard en une seule, sous l'empire, quand l'autorité censoriale eut perdu son prestige, et quand la capacité politique ne fut plus qu'un vain mot.

L'objection est capitale : on ne conteste pas on effet les positions do la précédente théorie, on affirme seulement que les déchéances signalées ne constituent pas l'infamie.

En présence de deux systèmes opposés, soutenus par des autorités également fortes, l'hésitation est permise. Adopter l'une ou l'autre théorie, et reproduire les arguments invoqués serait peut-être le parti le plus prudent. Nous voulons pourtant consigner ici les quelques observations que nous a suggérées une étude patiente dos deux systè-

mes, et essayer, avec une grande défiance de nous-mêmes, d'en lirer une conclusion.

La question de l'infamie, on a pu Je voir, est intimement liée aux institutions romaines. Or, on peut, sans cesser d'être exact, présenter ces institutions sous des jours très différents.

La méthode suivie de part et d'autre a consisté à adopter, dans l'exposé de ces institutions, un point de vue exclusif, puis à y rattacher hypothétiquement l'infamie, en exagérant d'une part la portée des textes invoqués, en négligeant de l'autre certains textes qui ont cependant aussi leur valeur. En réalité, les deux systèmes sont plutôt différents qu'opposés; ils se combattent non par une réfutation directe des arguments adverses, — réfutation qui serait bien difficile, -- mais par des arguments nouveaux.

Peut-être, en modifiant cette méthode, ne serait-il pas impossible de trouver une ccnciliation entre deux systèmes qui, dans leurs affirmations, contiennent également une grande part de vérité.

Nous avons remarqué que les partisans de l'infamie institution coutumière sont en même temps partisans de l'infamie institution politique : leur démonstration ne sépare pas les deux faits. Ne pourrait-ou pas essayer de prouver isolément 1° le caractère traditionnel de l'infamie, 2" sa nature?

I. — Le caractère traditionnel de l'infamie se démontrerait déjà par ce fait commun à toutes les législations criminelles, qu'il existe partout des déchéances soit civiles, soit politiques, qui frappent accessoirement, en dehors des pénalités prononcées, les personnes coupables de faits délictueux. Mais ce caractère de l'infamie romaine se prouve a priori par deux arguments :

1« L'infamie est présentée par Callistrate comme une atteinte portée à Yexùtimatio, Or Veœistimatio ^sl, — dit cet auteur, — « dignitatis inlaesœ status, Legilms a<^ MORiBUS comprobatus, n L'histoire démontre combien le sentiment de rhonneur était développé à Rome : que des déchéances aient sanctionné la perte de cet honneur, rien de plus naturel.

2" La seconde raison, décisive à notre avis, est tirée du droit comparé. Si chez un peuple voisin de Rome, sorti également de la souche hindo-européenne, il se rencontre une institution analogue à celle de Tinfamie; n'y a-t-il pas toute raison d'attribuer aux deux institutions une commune et traditionnelle origine? Or cette institution existe : la Grèce entière a connu ràniiL^a, mot dont lo sens étymologique comme le sens pratique rend exactement celui ^infamia. L'analogie n'existe pas seulement dans les mots, elle se continue dans les choses. On possède sur Tatimie à Athènes des renseignements assez nombreux. Malgré des divergences que le temps et la diversité des institutions politiques devaient nécessairement amener, on retrouve dans les deux pénalités des traits de ressemblance tout à fait caractéristiques. Sans entreprendre ici un parallèle détaillé, nous remarquerons d'abord que les causes d'atimie présentent souvent une frappante analogie avec les causes d'infamie : on les rencontre Tune et l'autre comme san-ction des lois fiscales (Andocide, de mysteriis, § 73 — 6, 1, Dig. 48,3) comme peine des délits commis par les militaires (Andoc. ib. § 7-4 — 1, D. 3,2) ou les fonctionnaires, des délits de mœurs \}szgX^r^f5^ \ Eschine, contre Timarque, S 29-30 — lenocininm : 1, D. 3, 2). Ensuite, toutes les deux sont perpétuelles (Plutarque, vie de Solon, 19. — Cic. pro Cluent, 42); toutes les deux apportent une atteinte grave à la capacité politique : expulsion du sénat (Démosth. c. Timocrate, g 123. — Cic.

ibid.), perte des magistratures (Esch. c. Timarque, § 21 — 2. D. 1,22; 4, 1, D. 50, 7) ; interdiction des fonctions de juge (DÉM. contre Midias, § 182 — Cic. pro Cluent. 43) ; toutes les deux entraînent une restriction à la capacité judiciaire : il est défendu à àTijjLoc (Dém. contre Théocrinès, § 15 et 45) comme à rinlàme, (8, D, 48,2; 15, C. 9, 1) de porter une accusation publique. Celte analogie n'a rien qui doive étonner. Rome a connu de très-bonne heure la législation athénienne, puisque, suivant la tradition, ses décemvirs seraient allés puiser dans les lois de Selon des éléments pour rédiger les douze Tables. Mais ce fail, plus ou moins historique, n'est pas nécessaire pour expliquer la ressemblance de Tatimie et de Tinfamie : la communauté d'origine des peuples grec et romain l'explique suffisamment. S'il est vrai que l'infamie leur soit une institution commune, elle est bien loin d'être la seule.

Ainsi, ni le préleur, ni le censeur, ni aucun magistrat n'a créé Tinfamie : il en a trouvé l'idée et les premières applications faites par la coutume. Il s'est conlenl<^ d'exécuter la loi, de l'augmenter, voire même de la corriger, suivant un texte célèbre, mais selon le but et dans les limites de ses attributions.

11 paraît donc certain que, quelle que soit sa nature, l'infamie est une institution traditionnelle. Faut-il en conclure avec Savigny qu'elle constitue uniquement et exclusivement à l'origine une altération de la capacité politique ?

II. — Avant de répondre à cette question, interrogeons les textes classiques ; voici trois points qui paraissent incontestables :

Premier point. — A quelque effet de Tinfamie qu'on accorde rantériorilé d'origine, incapacité judiciaire ou incapacité politique, Tune ot l'autre étaient certainement connues longtemps avant l'époque du droit classique. 11 y a même peu de présomption à les faire 'coexister dès la république au temps de Cicéron. Pour les déchéances politiques, le pro Cluentio ne laisse pas de doute. Pour rincapacité de postuler, il est certain d'abord que le préteur avait le droit de la prononcer. Ensuite, Valère Maxime (VII, 7, 7) rapporte un trait qui montre que le préteur usait en effet de ce droit. C'était en Tan de Rome 680; un certain Vecilius, qui tenait une maison de prostitution, — profession infamante, — avait été institué héritier par un testament : il se présenta devant le préteur et demanda renvoi en possession. Métellus répondit à sa requête en le chassant de son tribunal : « fori ac lupanarù separandam conditionem existimavit. » Ce fait contenait une aggravation des effets ordinaires de l'infamie : pour sauvegarder la dignité de son tribunal, le préteur interdisait à un infâme de postuler non pas seulement par autrui, mais même pour son propre compte. J'en tire deux conséquences importantes : d'abord les préoccupations qui faisaient écarter les infâmes du tribunal étaient déjà dans l'esprit du magistrat, et l'on voit qu'il en tirait de réelles applications. Ensuite, on peut constater par là que l'infamie prétorienne comme Tinfamie censoriale présenta assez longtemps un caractère arbitraire que les partisans du premier système semblent avoir perdu de vue.

Deuxième point. — Jusqu'à Tédit perpétuel, rien ne prouve que les mots infamis, infamia, aient eu un sens spécial, technique, réservé à notre institution. Tom les textes l'emploient dans le sens de déshonneur, d'infamie

au sens général (V. Plaite, Pers. 3.1.27; Térence, Andr. 2.6.13). CicÉRox lui-mênie, jusque dans ses œuvres politiques, ne lui donne pas de signification plus précise, quand il parle de ces « judicia senatoria, . . insigni iurjnitidine notata, atque operfa dedecore et infamia n (Pro Cluent, 22). (V. aussi, l'« catil., 4; TuBCulan. k, 20.)

Troisième point. — Ces mômes textes démontrent qu'il n'existe pas de terminologie fixe pour désigner les déchéances en question. Les mots turpitudo, dedecm, nota, notatiOy flagitium, ignoniinia, elc , et de nombreuses périphrases, sont employés tour à tour, quelquefois cumulativement, et avec la signification qu'ils ont dans la langue usuelle.

Qu'en conclure?

D'abord, que l'idée définitive et unique d'infamie n'a dti s'être constituée que tard : on ne peut la faire remonter avec certitude au-delà d'un siècle avant PEdit perpétuel. Cette idée unique s'est formée de deux branches distinctes de déchéances, les unes politiques, prononcées par le censeur, les autres judiciaires, prononcées par le préteur. Mais faut-il s'en tenir là ? Ne peut-on remonter plus avant dans les origines do l'institution ?

Plaçons-nous aux premiers siècles de Rome, avant que ni la censure, ni la prélure ne fussent détachées du consulat. Plus que partout ailleurs, l'opinion publique prononçait déjà ses arrêts, ses flétrissures. Les criminels auxquels on épargnait la vie, les gens de mœurs équivoques étaient l'objet de la réprobation générale. N'était-il pas naturel (\\^en fait, les honneurs ne fussent point

ouveris à de pareilles gens, que le peuple, qui nommait aux dignités, leur refusât ses suffrages, et cela à perpétuité, in perpetuum f Que cette déchance de fait, avec le temps, se soit transformée en coutume, en déchéance de droit, il n'est pas besoin pour cela d'imaginer Tintervention d'un magistrat quelconque.

Supposons que le consul, puis plus tard le préteur ou le censeur, tous élus par le peuple, tous responsables devant lui, ajoutent quelque aggravation à la condition de ces personnes, s'ils ont pour eux l'opinion publique, quelle réclamation peuvent-ils craindre?

Le préteur rédige la liste des judices, qu'il doit choisir parmi les honesti viri : est-il étonnant qu'il n'y inscrive pas les gens mal famés? 11 préside les comices: il peut donc écarter du scrutin les œrarii qui se présenteraient pour voter. Il a l'interprétation réglementaire des lois, la présidence des tribunaux, la police des audiences : qui l'empêche d'en éloigner ceux qu'il croit indignes d'y figurer?

Le censeur rédige les tables du cens : c'est son devoir de consigner les changements survenus dans la condition politique des citoyens, par suite, d'enregistrer la perte qu'ils subissent de leurs dignités. 11 est magister morum : c'est son droit de noter le fait auquel l'opinion attache sa réprobation {nota censoria) ; c^est son droit d'infliger proprio moiu à un sénateur, à un chevalier, à un citoyen, une déchéance plus ou moins grave dans ses dignités ou dans sa capacité électorale. C'est son droit notamment, A'in œrarios referre.

Jusqu'ici, toutes ces déchéances, soit prétoriennes, soit eensoriales, sont des déchéances de fait. Elles ne valent que ce que vaut l'homme qui les a prononcées, elles ne

durent pas plus que lui. On peut les qualifier à juste litre ^'infamiae facti.

On conçoit que l'arbitraire qui régnait dans les causes et dans la portée effective de ces déchéances ne pouvait se perpétuer indéfiniment : l'erreur ou la partialité du magistral devait frapper plus d'un innocent. Il fallait ou supprimer les déchéances, ou fixer limitativemenl leurs effets et les cas où elles seraient eucourues. Il fallait ou abolir Tinfamie, ou de Tintamie de fait, faire une infamie do droit.

Le préteur suivit co second parti. En donnant dans son édil les formules d'actions à délivrer, il prit l'habitude de spécifier aussi à qui il les délivrerait, à qui il les refuserait. Il désigna ainsi les incapables de postuler en justice, et fixa l'étendue de leur incapacité. Telle est Torigine de Ténumération des infâmes qui se trouve contenue dans redit.

Le censeur ne prit pas le môme moyen : à Tin verse do celle du préteur, son autorité allait toujours décroissant. La censure partageait le sort de toutes les magistratures politiques à la fin de la république. Le blâme censorial [nota) perdait peu à peu sa valeur. On sait combien Gicéron en fait peu de cas. L'^>^ œrarios relatio dut cesser d'être appliquée au début de Tompire, quant le droit de suffrage fut lui-même anéanti. Quant à la perte des dignités, nous l'avons présentée comme l'effet originaire et essentiel de rinfamie, comme résultant de la coutume, non d'une décision du magistrat. Aussi s'explique-t-on aisément qu'elle ait survécu aux déchéances censoriales et à la censure : à toute époque elle conserve ce caractère de perpétuité qu'elle semble avoir possédé dès sa première origine.

Cette explication conjecturale des origines de la notion d'infamie a l'avantage de concorder avec les textes, et de

les concilier ; elle éclaire aussi certaines parties obscures ilans rhistoire de notre institution.

1» Elle accorde et complète Tune par l'autre les deux solutions en conflit. Avec le premier système, elle reconnaît que le préteur a seul réglementé les cas d'inlamie, qu'à côlé de l'infamie prétorienne portant sur la capacité de postuler, il a existé une infamie censoriale, frappant la capacité politique. Au second, elle emprunte l'idée d'une infamie iradilionnello unique, d'où sortirent les déchéances aussi bien censoriales que prétoriennes, avant qu'elles ne se réunissent de nouveau on une seule, l'infamie du droit classique.

En mettant en tôte des effets de Tinfamie la perte des dignités et l'inaptitude à y parvenir, elle écarte l'objection faite aux uns de réduire pendant trop longtemps le rôle de Tinfamie à une incapacité judiciaire insignitiante. En donnant aux déchéances prétoriennes et censoriales une commune origine, elle réfute l'objeclion faite aux autres de présenter les déchéances prétoriennes comme accessoires et très-récentes.

Quant à la perte du suffragium, l'admettre ou la rejeter comme conséquence de l'infamie n'influe pas sur le fond môme de la solution admise. Sans doute, en. dehors de la nota cemoria^ des déchéances arbitraires et passagères qu'il prononce, le censeur a dû maintes fois enregistrer la perte du suffragium^ encourue pour une cause étrangère. Toute maœima ou média capitis deminutio entraîne la perte de ce droit : le censeur avait à en faire l'application au renouvellement du cens. Mais nous avons vu combien il est hasardé d'attribuer à l'infamie un effet identique à celui de la capitis deminutio. Vin œrarios relatio n'est présentée par aucun des fragments relatifs aux comédiens comme perpétuelle ; bien plus, aucun texte n'applique cette expression à l'infâme. On peut se demander

si la siluatiou de celui-ci, quoique voisine de celle de Vœrarius, se confond avec elle, et s'il n'est pas préférable de rattacher uniquement la déchéance de Vin œrarios relatio aux pouvoirs arbitraires et transitoires du censeur. De toute façon, le droit de suffrage tomba dès le début de l'empire, alors que Tinstitution de Vinfamie de droit n'était pas encore bien formée : la question, dès ce moment, perd tout intérêt.

2«> En admettant que l'infamie, tant prétorienne que censoriale, a été originairement une déchéance arbitraire, on a la raison de la distinction faite par les textes entre Vinfamia juris et Yinfamia facti. L'infamie de fait, arbitraire dans ses causes et dans ses effets, se serait perpétuée on dehors et à côté de Tinfamie devenue une institution de droit ; elle l'aurait complétée. Certaines per;sonnes non déclarées infâmes par Tédit, se trouvent pourtant dans une situation envisagée défavorablement par l'opinion publique. Certaines autres ont encouru l'infamie, mais par un stratagème que facilite le rigorisme de la procédure, elles ont réussi à éviter la tâche. Tels sont ceux qui, poursuivis et menacés d'une condamnation infamante, se sont fait représenter en justice ; en pareil cas, nous le verrons, l'infamie ne frappe personne, ni le représentant, ni le représenté (1; 4, 5; 6, 2, D. 3, 2). Le magistrat, plus tard l'empereur, écho de l'opinion, sans les priver formellement de leurs droits, prend l'habitude de leur en restreindre en fait l'exercice. Ces restrictions sont nommées à leur tour, passent dans le droit écrit (turpes, humiles, viles); mais on a soin de les distinguer de l'infamie proprement dite, en les groupant sous un terme collectif qui rappelle leur origine, le terme AHnfamia facti. Nous retrouverons cette idée à la fin de notre étude.

30 Enfin, par là s'explique le peu d'homogénéité qu'on rencontrera dans la législation de l'infamie de droit elle-

même. On sait déjà que Tédit dislingue parmi les infâmes le simple infamis et le turpitudine notabilis, le premier moins sévèrement traité que le second. On verra plusieurs conséquences accessoires de l'infamie appliquées à certains infâmes, épargnées à d'autres. On verra la famositas, infamie primitive des femmes, se fondre peu à peu avec rinfamie de droit. Toutes ces distinctions, toutes ces décisions spéciales ne peuvent s'expliquer, si Ton n'admet pendant longtemps l'existence d'une infamie arbitraire, de causes et de conséquences variables, recueillies, non établies par Le législateur.