CHAPITRE DEUXIÈME

Ce n'est pas dans leur ordre historique que nous allons parcourir les causes d'infamie, très nombreuses, très diverses, parfois très délicates à analyser. Tant que des documents plus précis ne surgiront pas, la chose sera impossible. Après avoir considéré Tinstitution à son berceau, nous allons la prendre dans sa période de plein développement, en droit classique. C'est le seul moyen d'en acquérir une vue d'ensemble, exacte et complète. Dans une matière où une énumération est inévitable, il importe d'adopter une division qui reproduise autant que possible la physionomie, les traits caractéristiques de l'institution.

Cette division, adoptée par presque tous les auteurs, tire son principe des textes eux-mêmes. On la trouve indiquée dans les expressions de TEdit (1, D. 3, 2) : a Notaiur qui [fecerit],.., notatur qui damnatiis erit », expressions dans lesquelles le préteur semble vouloir opposer au cas où l'infamie est attachée à une condamnation, le cas où elle résulte, ipso jure, de tel ou tel fait. L'opposition est encore plus formelle au § 43, 12, D. 23, 2 : « . . .factum lex^ non

sENTBXTiAM Hotat. » Les commenlateurs en ont tiré la division traditionnelle des causes d'infamie en infamia mediata, infamie ne frappant que médiatement, par Tintermédiaire nécessaire d'une condamnation, et on infamia immediaia, infamie attachée à Texistence d'un fait, ou d'une série de faits, indépendamment de toute poursuite et do toute sentence judiciaire.

Sf.ction I. — Infamie attachée a une condamnation Si. — Condamnation à la suite d'un délit privé,

La distinction des délits en privata et publica delicta est capitale : les premiers ne lèsent qu'un intérêt particulier, les seconds atteignent directement la société. La pœna à laquelle peuvent donner lieu les premiers est une satisfaction donnée à Tintérôt privé ; elle s'obtient en suivant la procédure ordinaire devant la juridiction civile. Les seconds appellent une répression qui ne peut «^tre prononcée que par une juridiction criminelle dont nous étudierons bientôt le fonctionnement. Parmi les actions pénales civiles, l'édit du préteur cite quatre actioDs infamantes : les actiones furti, bonorum vi rapforum, injuriarum et de dolo malo. Les trois premières correspondent aux trois délits civils dans lesquels l'intention coupable existe nécessairement. La quatrième est toujours infamante (11, D. 4, 3), que le dol soit contractuel, ou qu'il forme la circonstance aggravante d'un délit ne supposant pas nécessairement chez son auteur une intention coupable. Mais l'objet de notre paragraphe ne porte que sur celte seconde hypothèse.

Toutes les quatre ont la fraude pour principe com-

mun : c'est là le premier mol if qni les a fait rendre infamantes. Ajoutons-y, — Gaius (IV, 182) et Justinien (2, Inst. IV, 16) nous y autorisent, — la teinerilas litigandi qui est la manifestation la plus évidente de la perversité du défendeur.

Toute autre action née d'un fait illicite (ex turpi facto) n'entraîne pas Tinfamie, abstraction faite, bien entendu, d'une poursuite pour dol. Ainsi ne sont pas infamantes : les actions servi corrupti, legis Aqiiiliae, quod metus causa, les interdits, les condicliones, celles-là même qui, comme la condietio furtivn, sont basées sur un fait susceptible d'entraîner l'infamie, car l'objet de la condietio est essentiellement pécuniaire ot nullement r^'pressif (7, pr. D. 4, 2; 3, pr. D. 11, 3; 13, D. i3, IG ; 19, 1). 13, 1).

§ 2. — Condamnation à la suite d'un CRIMEN PUBLICUM.

Dans un sens large, cHmen publicmi désigne toute poursuite basée sur un délit criminel, par opposition à la poursuite des délits civils (crimen privattcm). Dans un sens plus étroit et plus fréquent, on n'applique ce mot qu'à certains délits criminels, les délits ordinaires, par opposition à certains autres qui prennent le nom de délits extraordinaires.

Il exista en elTet à Rome, en matière criminelle comme en matière civile une procédure de droit commun et une procédure extra ordinem. La procédure criminelle urdinaire a son origine dans Tinstitution des quœsiiones perpetuœ, qui restreinte d'abord à trois ou quatre chefs de délits, prit sous Tempire une extension si grande. La quœstio est une juridiction déléguée du peuple qui autrefois prononçait lui-môme en dernier ressort toute peine capitale contre un citoyen romain. Il remet ce soin par un plébiscite à un tribunal spécial, provisoire à l'origine,

permanent dans la suite ; il (iélermin*^ les délits qui sont de sa compétence, et les peines qu'il doit prononcer. D'où les noms de publica judicia donnés aux instances tenues par ce genre de tribunaux, et de pœna légitima ^ à la peine qu'ils inffigent.

I.a procédure extraordinaire, de création plus récente, se rattache aux pouvoirs du sénat et de Tempereur. En vertu de leur souveraineté, ceux-ci délèguent à des magistrats spéciaux un certain pouvoir répressif ; et, sans loucher d'abord à la compétence des quœstiones perpetme. établissent une autre compétence à côté d'elles. Le tribunal extraordinaire prononce des peines, qui, n'étant point sanctionnées' [)ar le peuple, ne sont point legitimœ.

J'ajoute que, si les deux juridictions, très différentes dans leur origine et dans les (ormes de leur procédure, existent simultanément, la procédure extraordinaire tend à supplanter l'autre. Certaines leges publicorum judicïorum, comme la vieille leœ Calpurnia repeiundarwn sont abolies et remplacées ; la magistrature centumvirale, qui connaissait jadis des crimina publica. tombe ; si bien que la distinction des juridfctions n'existe plus à peu près que de nom. Pourtant, un effet, - très-important pour nous, — se maintient jusqu'à Justinien qui le signale : le judicium publicum entraîne toujours l'infamie; le judicfum extra ordivem ne l'entraîne qu'exceptionnellement (7, D. 48, 1) : « infamem non ex omni crimine sententia facit, sed ex eo quod publiez judicii causara habuit, »

Cette différence sous Justinien est générale : en (util de môme auparavant ? La question a son importance ; elle est intimement liée à la controverse élevée sur la nature de rin(amie.

Les auteurs qui (ont de rin(amie une création du préleur et une incapacité judiciaire se reportent à Tédit (i,

D. 3, 2). Comme ils n'y trouvent d'infâmes que lesfudtcfo publico CALUMNi^ pRiEVARiCATiONisvE causa damnati, ils en concluent que jusqu'à l'édit, tous les autres condamnés judicio publico n'étaient point infâmes. Mais d'autre part, comment comprendre l'extension postérieure de l'infamie à ces personnes? Les partisans de ce système en donnent une explication hypothétique : les judicio publico damnati auraient été de tout temps soumis à des déchéances; mais celles-ci auraient porté sur la capacité politique, sur le droit d'aspirer aux dignités. Or, selon eux, do pareillos déchéances forment Vignamiyiia, toute différente d'origino de Xinfamia, Ce ne serait que tard, quand les deux pénalités se seraient fondues en une seule, que cette fusion aurait influé sur la situation des damnati autres que les calumniosi. A la privation des honneurs, le préteur aurait ajouté pour eux l'incapacité de postuler; et comme TEdit, — on le suppose, du moins, — était déjà rédigé au moment de cette fusion, ainsi s'expliquerait qu'il ait conservé sa rédaction primitive.

Les auteurs qui regardent Tinfamie comme une déchéance d'origine exclusivement politique proposent une autre explication. D'après eux, si l'Edit ne mentionne pas comme infâmes les autres judicio publico damnati, c'est que jusque là, ces derniers ne sont point notés : ils conser vent pleine capacité. L'extension de l'infamie leur a été faite successivement après l'Edit. Ainsi un y soumet d'abord le condamné pour vis privata (1, pr. D. 48,7); puis on applique l'infamie à tout condamné à une peine capitale, dans le cas ou la peine vient à n'être pas exécutée (1, fi. D. 3, 1) (l'exécution de la peine emporte anéantissement complet de Yeœistimatio), Enfin, toute condamnation /e^/^/o publico est déclarée infamante (7, D. 48, 1).

La solution mixte que nous avons adoptée peut se con-

cilier avec Tune et l'aulre interprétation. Nous préférons cependant la seconde, qui a Tavantago d'être moins arbitraire, de donner une classification historique des textes cidessus, et d'éclairer leur contradiction ap|wirente.

Los Judicifi publicn entraînant l'infamie sont peu nombreux : beaucoup d'entre eux aboutissent à une peine capitale; or nous savons qu'une peine capitale fait plus que diminuer Yeœistiniatio, qu'elle la suppi'ime. Parcourons les judicia n'entraînant ni la mort, ni l'exil, ni les mines, peines capitales d'après la loi romaine.

1. — Caltminia, Prœvaricatio. — Voici les termes de l'Edit : a Notatur qui in jldicio fublico calumniae prœvaricationisve causa quid fecisse judicatcs erit. » L'amphibologie saute aux yeux. Les mots in judicio jniblico se rapportent-ils à quid fecisse ou à judicatus erit f La question offre un grand intérêt : est-ce à tout fait de calomnie ou de prévarication commis dans un judicium puhlicum, que l'infamie est attachée : il n'y aura pas à distinguer si la poursuite de ce fait est ellemême intentée in judicio puhlico, ou si elle est portée devant une juridiction extra ordinem ; toujours l'infamie sera encourue. Est-ce seulement à tout fait de ce genre qui est poursuivi et jugé in judicio publico : alors les deux délits, poursuivis extra ordinem, n'entraîneront point l'infamie.

Pour mieux y répondre, rappelons en deux mots la notion de ces délits. La calumnia consiste dans une accusation fausse intentée de mauvaise foi (falsa crimina inlendere) (1, pr. D. 48, 16). La prœvaricatio est une collusion entre un accusateur et un accusé dans le but

— iO —

d'obtenir l'absolution de ce dernier (1) (qui diversam partem adjuvat prodita causa ma). On sait que la procédure accusatoire était exclusivement réservée aux délits publics, la procédure formulaire étant suivie en matière de délits privés. Donc, en fait, la calumnia et surtout la prœvaricatio n'intervenaient guère que dans les procédures accusatoiies, c'est-à-dire in judicio publico. Aussi la 1. 1, %i,\), de pra*var. déclare-t-elle qu'à proprement parler (proprie), on réserve le nom de prararicator à celui qui publico judicio accusaveint.

Examinons séparément chaque délit.

A\ La prœvaricatio a pu être découverte soit pendant l'instance où elle s'est produite; soit postérieurement, dans le cours duue nouvelle instance intentée pour le même délit contre Taccusé qui invoque son acquittement antérieur, obtenu par collusion ; soit enfin postérieurement, on dehors de toute instance.

Le premier cas n'offre aucune difficulté : le ju^^e du fond condamnera et l'accusé, et l'accusaleur coupable de prœvaricatio : ici quel que soit le sens prélé à TEdit. comme et les faits de prœvaricatio el la condamnation de ce délit se passent in judicio publico. l'infamie est ceitainement encourue.

Dans les deux autres cas, aucune loi, aucun sénalusconsulle n'organise un jvÂicium publicum contre la prœvaricatio (3. 3, D. 47, 15). Aussi la peine est-elle extra-

H) La répression de la prœraricatio élait de nécessité absolue k Rome. Grâce au système des accusations populaires, il était au pouvoir du premier venu de rendre un délit impuni en intentant Taccusation, et en s'arrangeant ensuite de manière à la faire échouer. I/action publique une fois intentée était épuisée. Les pemos portées contre le prrrvnricator sont celles-là même qu'encourait la partie absoute (6, D. 47, 15) : cette sanction n'est pas trop grave pour prévenir un pareil abus de la loi.

ordinaria (2, D. li. I.). IVoù se pose la question (Hnlerprélalion du texte amphibologique de TEdil : faul-il déclarer la condamnation pour prœvaricatw infamante, malgré le caractère extraordinaire de Tinstance et de la peine ? Voyons comment les textes y répondent.

Le cas où la prawarieatio est découverte au milieu d'un nouveau judicium puhliciim est prévu par le § 1, 3, D. 47, 15 : « la loi Julia publicortm judicionm. — dit le jurisconsulte Macer, — défend de continuer Taccusation îivant qu'il n'ait été statué sur la question de prœrnricatio du précédent accusateur. » C'est une question préjudicielle à résoudre avant de passer à celle du fond. Et le jurisconsulte ajoute : « hujus prmmricationis pronuntiatio piblici jrDicii intelUgiivr, n C/ost donc une •extension des effets du publicim judicium à un jtcdictum extra ordinem^ extension contraire aux principes, mais que la connexité de ce dernier avec un judicium publirum explique et justifie : « pran^aricator in causa judtcii Pi'BLici pronuntiattis infamis est m (4. D. h. t.). Ici encore la praevaricafio entraîne l'infamie.

Pour le troisième cas, TEdit reste seul avec son sens •^nigmatique. Do là deux systèmes :

L'un essaie d'interpréter TEdit en sa faveur en affir, mant que la préposition in mise devant iudicio publico ne s'explique grammaticalement que si on la relie à quid feeisse. Si le préteur voulait parler d'une condamnation en instance publique, il rejetterait la préposition, et dirait simplement : « qui jwlicio publico , , . judicatus erit. » Celte interprétation nous semble un peu subtile.

L'autre système invoque le principe qu'un judicium extra ordin£m n'entraîne pas l'infamie, à moins d'une disposition formelle qui n'existe pas ici; en outre, le caractère exceptionnel de la mesure contenue dans le second

cas, est une preuve qu'il faut, dans le troisième, s'en référer à la règle générale.

Dans cette seconde théorie, vers laquelle nous inclinons, la prœvancatio, jugée principalement, extra ordinem, n'entraîne pas Tinfamie.

B) Le caractère infamant du crimen calumniae n'est pas d'une détermination moins délicate. Examinée incidemment, dans rinstance publique où elle se produit, elle donne lieu à un judicium publicum et est certainement infamante. Que décider si elle est poursuivie dans une instance principale?

Une première hypothèse est prévue et résolue (1, 2. D. 48, 16 ) : l'accusation de calumnia s'est-elle élevée trop tard durant le judicium publicum pour que Texameii en puisse être fait avant la sentence rendue sur le fond : celle-ci rendue, la calumnia est instruite et jugée séparément. On imprime au front du calumniator, conformément à la loi Remmia, la lettre K (Kalumnia), peine que le § 3 de notre fragment déclare legilima. Le condamné n'est plus, selon le mot de Papinien, « homo . integrœ frontis » (13, D. 22,5). La peine étant légitima^ la condamnation est certainemenl infamante.

Mais en dehors de ce cas, la calumnia judicio publico est-elle jugée et punie conformément à la loi Remmia, ou bien est-elle poursuivie extra ordinem^ et ne produitelle pas l'infamie?

La controverse est née de deux textes dont Tun est tout spécial, et l'autre appelle un commentaire. Ulpien (43, H, D. 23, 2) déclare que si une femme « calumniœ judicio damnata sit ex causa publici judicii, . . . publico judîcio damnata esse non videtur, » Ce texte généralisé conduirait à déclarer le calumniator poursuivi extra ordinenu et échappant à l'infamie. Mais il est spécial à la matière du connubium des sénateurs, pour lesquels

une disposition de faveur s'explique aisément : il doit donc être interprété restriclivement.

Paul (Sent. 23, 2) pose un principe plus général : « et in pjHvatis et in piblicis judiciù omxes calumniosi FATRA ORDiXEM pro quaUtate admissi plectuntur, » Voilà bien, semble-t-il, la preuve que tout calumniator, même in judicîo publico, est poursuivi extra ordinem, Ce raisonnement serait irréfutable» si le même fragment de Paul ne se trouvait reproduit au digeste, avec un changement de mot qui en décèle le sens caché. Lato sensu, — nous l'avons remarqué au début de ce chapitre, — les termes de publicum judicium s'appliquent à toute procédure criminelle, ordinaire ou extraordinaire, par opposition à la procédure des délits privés. Or ce sont très vraisemblablement les délits publics extraordinaires que Paul réunit aux délits privés, quand il déclare que la calumnia qui s'y commet est poursuivie extra ordinem. Car Jlstinien, interprétant et précisant sa pensée, lui fait dire en le corrigeant : « et in privatis et in extraordinariis crimi-

nibus omnes calumniosi extra ordinem plectuntur »

(3, D. 48, 16). Paul ne touche pas aux Judicia piùàlica (stricto sensu) : la calumnia y est donc toujours poursuivie conformément à la loi Remmia, punie de pœna légitima, et entraîne l'infamie.

J'ai toujours supposé jusqu'ici ce qui arrivait le plus fréquemment, la calumnia commise judicio publico. Mais il n'était pas impossible qu'elle intervint dans un judicium privatum, auquel cas elle n'était point infamante. Dans une seule hypothèse cependant, la calumnia, poursuivie extra ordinem, produit l'infamie. Quand une veuve se déclarant faussement enceinte, obtient ou lente d'obtenir l'envoi en possession ventris nomine des biens de son mari, quoiqu'il n'y ait pas crimen publicum, le jugement de calumnia entraîne l'infamie, pour la femme, si elle est

sui juriSy sinon pour sou paierfamilias qui Ta autorisée k agir (15; 19 ; 17, D. 3, 2|. Il y a là un manque de différence envers le préteur que celui-ci punit exceptionnellement d'infamie.

II. — Cnmen repetundanmi, — Go cas et les suivanis ne présentent aucune difficulté : nous nous contentons d une mention sommaire. — Une loi Julia, adoucissant les prescriptions de la loi des XII tables contre les fonctionnaires convaincus de vénalité et de concussion, ne les frappe plus de mort qu'au cas où les charges sont graves. La condamnation ainsi adoucie entraîne Tinfamie (6, 1, D. 48, il).

III. — Crimen de résidais, ou fait de détourner à son profit les deniers publics. Si les deniers détournés ont été consommés, il y a péculat , entraînant peine capitale (Paul, Sent. 5,27).

IV. — Plagium, ou acte de vendre, acheter, receler sciemment soit un citoyen, soit Tesclave d'autrui. Le fait resta longtemps puni d'une simple amende (loi Fabia), puis il devint un d^lictum eœtr aor dinar ium puni d'une peine arbitraii^e, presque toujours capitale (10, Inst. 4, 18: 1, D. 48. 15).

V. — Brigiœ (amhilus). — De très bonne heure la brigue donna lieu à des lois répressives : en 687, une qnœ.stio spéciale était établie par une loi Caipurnia qui la punissait d'amende et de déchéances politiques. — On en retrouve une application : const. un. C. 1, 10.

VI. — Vis privata. - C'est la violence sans armes : un décret du sénat la punit d'infamie (1, pr. D. 48. D.

Vil. ^ Annona, ou spéculation sur les vivres. (D. 48, 12.)

VIII. — Adultère, — Le complice devient toujours infâme après condamnation. La femme surprise en flagrant délit le devient ipso facto, « quasi ptiblico jvÂicio damnata ». (i3. 12, D. 23, 2.) Si, le fait de Tadultère étant constant, la femme obtient pour quelque motif, une sentence d'absolution, Tinfamie encourue persiste : factura lex, non sententiam notât,

La loi assimile à réponse adultère, la fiancée et Taffrancliie concubine de son patron.

Constantin punit de mort l'adultère (30, 1. ('. ^, 0). L'infamie perd donc ici toute application.

IX. — Stuprum. — Commis avec violence, le stuprum est puni de mort. Sans violence, il n'est punissable qu'exercé sur une mulier honesta, fille ou veuve (4, Inst. 4. 18). Le coupable peut éviter la condamnation, et par suite l'infamie, en épousant sa victime.

X. — Trafic fait par le mari de la personne de sa femme. — La loi appelle lenocinitim , ce délit qu'il ne faut pas confondre avec un autre du même nom , celui des trafiquants de femmes esclaves. Tandis que la profession de ces derniers les rend infâmes de plein droit, il faut à l'égard du mari une condamnation. On assimile à un pareil trafic la complaisance coupable du mari, qui ayant connaissance de Tinconduilc de sa femme , ne la répudie pas. (2, 2, D. 48, 5} (1).

§ 3. — Condamnation à la suite d'un crimen extra ordinem

On sait qu'une pareille condamnation n'entraîne pas en principe l'infamie. Exceptionnellement, quand le crimen

(1) Voyez dans Dbmosthène (c. Nfeera, § 87i, une décision absolument identique à Athènes.

extr aor dinar ium porto sur un des faits qui constituent déjà des délits privés amenant Tinfamie (§ 1), la condamnation qui s'ensuit est infamante (7. D. '*8, S,) \ ^ ex eo crimim quod public! jiidicii non fuit, damnaiwm infamia non sequetur, nisi id crimen ex ea actione fuit quae ETiAM IX PRivATo JUDicio infamiam importât. » Peu importe d'ailleurs que le délit ait gardé son nom primitif, ou pris une dénomination spéciale : c'est le dol, la perversité du coupable qui, comme précédemment, est la cause, la raison d'être de l'infamie. — Les textes offrent trois chefs de. condamnations de ce genre.

I. — Stellionatm . — Qu'est-ce que le slellionat ? O mot, à Rome, représente exactement, en matière criminelle, celui de « dol » en matière civile (3, 1, D. 47, 20). C'est le terme générique, employé à défaut d'autre plus spécial pour désigner un délit non autrement dénommé : déficiente titulo criminis, hoc crimen locum habet.

Nul doute que le stellionat ne soit un delictum extraordinarium ; nul doute qu'il ne contienne les éléments d'un délit privé entraînant Tinfamie : il semble donc, d'après ce qui est dit plus haut, devoir engendrer la note infamante, r/est ce que décide Ulpiex (13, 8, D. 3, 2) : M crimen stellionatu^ infamiam irrogat damnatOy qunmvis publicum judicium non est. » Le malheur est qu'un autre texte du mémo Ulpien vient déclarer absolument le contraire : « Stellionatm judicium famosum quidem non est^ sed coercitionem extraordinariam habet.., » (2, D. -47, 20).

CujAS pense concilier les deux textes en rendant l'infamie facultative pour le juge, qui i)eut, suivant les circonstances, la |)rononcer ou la réserver. Le président Favre [ConjecturŒy IV, 12), plus expéditif, supprime tout simplement la négation dans la loi 2 qu'il lit ainsi : tt judicium famosum quidem — est, »

Marezoll (p. 135) a proposé une «explication aujourd'hui généralement admise. Ulpien s'occupe, dans \o contexte, non du caractère infamant de la condamnation pour stellionat, mais de la juridiction criminelle qui doit connaître de ce délit. Il oppose donc coercitio eœtraordinaria à judicium famosum, qu'il emploie ici comme synonyme de judicium puhlicum, parce que les judicia piibiica sont toujours famosa, et que les judicia extraordinaria ne le sont qu'exceptionnellement. Le mot famosum est ici pris dans un sens métonymique qui n'infirme en rien la solution donnée par notre auteur dans la loi 13, 8, D. 3, 2.

II. T- Violation de sépulture. — Dans un cas, celui d'une opposition violente à rensevelissement d'un mort, la loi JuLiA de vi publica établissait un judicium publicum. Mais les violations de sépulture n'offrent, en toute autre hypothèse que l'action privée sepulchri violait, et une poursuite criminelle extra ord^nem. De pareilles violations constituent soit un vol, soit une injure, soit un dol, motif pour lequel elles entraînent i;infamie (8, D. 47, 12).

III. — Crimen expilaiœ hœreditatis, — Le vol d'hérédité, chose curieuse, resta à Rome près de neuf siècles impuni. N'était-ce même pas encourager les usurpateurs d'hérédités que leur accorder Vtisucapio pro hœrede ? Les préoccupations religieuses, le souci de perpétuer le culte domestique donnèrent naissance à cette usucapion que fîAïus qualifie A'improba, et à laquelle Marc-Aurèle apporta les premières réformes (1, 2, D. 47, 19). Ce prince organisa contre Yexpilatio ficereditatis un crimen extraordinarium, qui, basé comme les précédents sur une idée de vol, entraîne, à l'exemple du ftirium, une condamnation à l'infamie.

ji 4. — Condamnation contre les plaideurs téméraires à la suite de certains contrats ou quasi-contrats

C'est ici le cas de rappeler la remarque déjà faite, que le dol intervenu soii dans un contrat, soi! comme circonstance aggravante d'un délit, donne toujours lieu à condamnation infamante. Los contrats que nous allons parcourir sont ceux où la loi exige, en plus qu'une équité ordinaire, les égards, les bons offices entre contractants. Le plaideur téméraire y est ici doublement responsable de sa mauvaise diicano : r'est i)Ourquoi la loi le note d'infamie.

Les institutes mentionnent comme contractu8 famosi : la sociétéy le mandat et le dépôt ; ajoulons-y le contrat primitif de fiducie ytab. HeracL ligne 111-37 ; Cicér. pro Rose. Com.., 6) qui pour ses formalités gênantes, tomba de bonne heure en désuétude.

En matière de société, contrat synailagraatique parfait, la note est toujours encourue : tous les associés se doivent réciproquement équité et « affectio ». L'édit au contraire ne déclare infamantes les actions mandati et depositi que quand elles sont directae (1, D. 3, 2). Le défendeur A une action contraria y échappe, parce qu'à son égard, « NON DE FiDE RUPTA agitur, sed de indemxitate ejtis qui officium stiscepit » (5, pr. D. 16, 3). D'où l'on i)eut conclure que s'il y avait réellement mauvaise foi de sa part, son dol serait pour lui la cause légitime et suffisante d'une condamnation infamante.

En principe, les actions directes sont seules infamantes : mais le sont-elles toujours, nécessain*ment ?

Les interprètes ne sont pas d'accord. Les uns invoquent pour l'affirmative la généralité des termes de l'édit : m Infamia notatur qui. . . damnntus erit. w Le simple fait d'un

associé, «l'un mandataire, de s'exposer à une condamnation, la iemeritas Utiyandi constitue nécessairement un dol qui mérite l'infamie : a m minmis rébus qui mandatmn neglexerit, turpissimo judicio condemnetur », dit Cickrun (pro Rose, 39), qui n'^st pas moins explicite au sujet du mandat. (Mauezoll, p. liO.)

Les autres n'admettent pas qu'un plaideur de bonne foi soit frappé d'infamie. Sans doute il lui sera bien difficile «l'apporter ici une excuse plausible : mais la chose n'est pas impossible. Voici, par exemple, un mandataire ayant commis une levis culpa : il refuse de payer au mandant l'indemnité excessive que celui-ci réclame. S'il est traduit en justice ot condamné à une indemnité modérée, il est démontré par ce seul fait avoir plaidé à bon droit, et sans témérité : pourquoi dès lors le noter d'infamie ? (DoNEAU, XVIII, 8, S 8-13),

Aux trois contrats indiqués il faut joindre le quasicontrat de tutelle. Tout ce qui a été dit sur l'effet de Taclion contraire et sur la bonne foi s'applique au tuteur. Mais il est soumis en outre à deux causes spéciales d'infamie. La première est la destitution comme suspect (6, Inst. 1, 26) : le crimen suspecti donne lieu à une enquête du magistrat , et à un décret de révocation. Il est à remarquer que le tuteur n'est vraiment destitué comme suspect que quand il a commis un dol, et que ce dol est formellement prévu par le décret. La faute lourde en celte matière n'équivaut nullement au dol : un tuteur en faute est révoqué propter inertiam vel ineptiam; mais, basée sur un pareil motif, la révocation ne saurait entraîner l'infamie (3, 18, D. 26, 10).

La seconde cause est relative au mariage du tuteur avec sa pupille. La loi autorise la pupille devenue majeure à demander pendant un certain temps Vin integrum resf/tiitio. Pour empêcher que ce droit ne soit rendu

illusoire, elle prohibe le mariage et môme les fiançailles entre le tuteur, ou le curateur, ou leur fils en puissance, (Pune part, et la pupille de Tautre, jusqu'à ce que celleci ait ses 2G ans accomplis. La sanction de celte prohibition consiste dans la nullité du mariage, et en outre, dans rinfamie. Dioclétien en donne le motif : le tuteur qui cherche ainsi dans le mariage un moyen détourné de ne pas rendre son compte, est présumé avoir eu des fraudes à cacher (7, C. r>, fi). Ce motif éclaircit complètement un fragment de Paul dont le sens paraît tout d'abord amphibologique : « Noi} est matrmoniuw si tutor vel curât OT pupillam suara,.. ducat uxorem, vel eam cum filio jungat : quo facto uterque infamatur. . . nec interest filius sui juris an in patris potestate sit. » (66, D. 23, 2). On se demande à première vue à qui se rapporte cet uterque : est-ce au père et au fils? est-ce au tuteur et au curateur? Si Ton se reporte à la remarque faite plus haut que, dans Tespèce, le motif de Tinfamie consiste dans une fraude, on voit que le tuteur et le curateur ont seuls pu s'en rendre coupables. Le fils n'ayant point de patrimoine propre, n'avait aucun intérêt personnel à contracter mariage. Donc, l'infamie ne peut retomber que sur ceux qui sont en faute, ou qui sont présumés l'être : le tuteur, ou le curateur ; le fils reste intact dans ses droits.

La prohibition de mariage peut d'ailleurs être levée par le consentement formel du père de la pupille (66, D. 23, 2) ou par une dispense de l'empereur (7, C. 5, 6).

1$ r». — Observations relatives aux causes et sentences infamantes.

A) De la transaction, dans les causes infamantes, — Comme c'est la condamnation, non le fait condamné qui

«Milraîne IMnfainie, »ni conçoit \e désir des défendeurs d'éviter une s<'nten«N' en transigeant. Et de fait, la transaction est toujours possi])le ; mais tandis qu'elle est pleinement efficace en matière de contrats, la loi vient au contraire en paralyser Teffet, quand elle intervient sur des délits soit publics soit privés.

S'agit-il d'un contrat? La loi souhaite, «'ommande la transaction; c'est le refus de s'entendre avec l'adversaire qu'elle punit chez le défendeur en lui infligeant l'infamie (7, D. 3, 2).

S'agit-il d'un délit ? On ne pactise pas sur l'intérêt social. La transaction intervient-elle sur un délit public : immédiatemant naît une nouvelle action en prœvar/ea//o. s'il y a collusion entre l'accusateur et l'accusé ; en faux par corruption de témoins, si l'accusé a acheté leur silence ou leur fausse déposition. Transige-l-on sur un «lélit privé : l'édit déclare le pacte de transaction infamant comme la condamnation même {S7 qtds damnafus PACTUSVE erit). Le motif de cette règle en détermine la portée : si le pacte, au lieu d'être un subterfuge, est commandé par le magistrat, comme cela se présente dans les actions arhiiraire^, loin d'être infamant pour la partie, il lui évito au contraire d'être noté : « qui jmsu prœtoris pretio daiopactvts est, non notatur » (6, 3, D 3, 2). — Ulpien remarque en outre que l'effet infamant du pacte se produit seulement lorsque le désistement est l'équivalent d'un avantage pécuniaire : on ne saurait refuser à la victime du délit la faculté do pardonner.

{B) Restrictions à la capacité d^ intenter une action infamante, — Les procès infamants sont parfois scandaleux. Il y a quelque chose de choquant à voir s'élever entre Jeux personnes unies par les liens du sang, ou les devoirs de la reconnaissance, un conflit d'où l'une d'elles risque de sortir infâme.

Kn matière civile, le préteur a un pouvoir presque souverain dans la direction des instances ; il peut dire sans exagération : in Jus sine permissu meo ne quis vocet (10, 12, D. 2, 4). Aussi refuse-t-il la formule d'une action infamante : !<> au descendant contre son ascendant (2, D. 37, 15) ; 2» à Taffranchi contre son patron, sa patronne, et contre les enfants ou les parents (père et mère) de son patron ou de sa patronne (5, D. ib.) ; 3o entre époux. Le préteur fait plus : il n'insère môme pas les exceptions doli. quod meim causa, et injiiriarvM, bien qu'elles ne soient pas infamantes eu droit, parce que les personnes à qui on les oppose « re tamen ipsa et opinione hominum non effugiunt notam. » En pareil cas, action et exception sont conçues in factura. J'ajoute que le [mouvoir discrétionnaire du préteur lui permet de revenir sur la généralité de sa prohibition. Les textes fournissent deux exemples, deux cas où Faction infamante est exceptionnellement accordée : 1° l'action furti est donnée contre le père qui a dérobé un objet appartenant au pécule castrense de son fils (52, G, D. 47, 2); 2» Faction injuriarum est donnée à l'affranchi contre son patron, coupable envers lui d'une injure très grave, celle de l'avoir fouetté (flagellis cecidit) (10, 12. D. 2, 4).

La loi 5, 1, D. 37, 15 est conçue en termes généraux : « nec famosœ actiones adversus eos dantur, » Et bien qu'elle paraisse écrite spécialement en vue des actions infamantes civiles, on peut sans inexactitude l'appliquer aux actions criminelles. L'application est faite par les lois 8, 1). 48, 2 et 21, G. 9, 1 en ce qui touche les affranchis, incapables d'accuser leur patron. Plusieurs exemples subsistent d'accusations intentées par un ascendant contre son descendant (2, D. 48, 8 — - 1, G. 8, 47) : on n'en trouve aucun d'accusation exercée par un descendant contre son ascendant. 11 semble môme que l'incapacité ait ici quelque chose de

jilus «réuiM'al. Nous voyous un fi^re qui iuteute uue action criminelle contro son frère, non seulemont débouté de sa demande, mais puni dVxil (13, C. 9, 1); Taccusation dont il s'agit dans Tesp^ce est d'ailleurs plus qu'infamante: elh* est capitale.

C) romh'tiom npcessairea pour qu'nve condmnnaiwn mit infamante.

Il faut:

1<» Tne condamnation [proprement dite. — Une sentence firbitrale ne produit point cet effet : eœ co^nprmt)is8o arbifer infamiara non faeif (13, 5, 1). 3, 2).

2^ Une condauinaiion définitive. — Définitive qifunt à 'SOii objet : une sentence interlocutoire , une admonition adressée à un témoin n'entraîne pas Tinfamie (19, D. 3, 2). — Définitive qiuint à ses effets : Tappel du condamné en suspeml Texécution jusqu'à la sentence du juge d'appel ; bien plus, si la condamnation est confirmée, Tinfamie ne rétroagit pas au jour de la première sentence : elle prend date au jour de la confirmation (6, 1, D. 3, 2).

3*> Une condamnation directe et principale contre l'auteur du tait. L'édit exige qu'il soit suo nomine damnatus. Échappent donc à l'infamie : le complice non engagé au procès, et tout représentant, t(mt plaideur alieno nomine, tuteur, curateur, cognitor, procvrator, et môme héritier. If'», 2, D. 3, 2). D'où un moyen bien simple, presque naïf, d'éviter une condamnation infamante, c'est de chercher un représentant complaisant, et d'agir par procureur : l'infamie ^n ce cas n'atteint ni le représentant, qui est condamné alieiio nomine, ni le représenté, qui n'a pas figuré au procès. Mais nous verrons qu'en fait , cette façon de tuarner la loi ne profitait guère : le coupable était frappé A^infamta facti^ et traité comme persona turpis^ condition qui pouvait être aussi dure pour lui que celle d'infâme. Une double exception existe : en premier lieu, l'héritier

(Puii (ii^positaire ou d'un niandatairt* v6\H)m\ des faits de son auteur comme s'il les avait commis lui-même (6, 6, D. 3, 2). En second lieu, la représentation semble n'avoir pas été admise en matière criminelle, puisque Zenon Taulorise exceptionnellement au profit des ^'/lustres poursuivis par Faction criminelle d'injures (11, C. 9, 35).

Section H. — Infamie attachée a un fait ou a une