Voy . aussi, de Re rustica, U, 2 §6, 3 § 8, et

patio eût été nécessaire^ il eût distingué entre le cas où elle aurait été feite et celui où elle ne l'aurait pas été, tandis qu'au contraire il distingue entre le cas où il y a mancipatio et celui où la vente est réalisée par un autre mode. Et la preuve en est encore dans des passages de Plante {Pers,^ IV, 3, 57 et 4; 40), et dans un fragment de la table de Bétique *, où nous voyons des expédients indiqués pour échapper aux conséquences de cette obligation; ces expédients n'eussent pas été nécessaires si Vauctoritas n'eût pas été due de plein droit, il eût suffi de ne pas faire de promesse.

Nous avons dit d'une façon générale que le mancipant pourrait être poursuivi pour le double, au cas où il ne fournirait pas son assistance dans le procès soutenu par l'acheteur; précisons maintenant ce qu'il devait faire pour échapper à cette condamnation; il devait sur la sommation à lui adressée, se présenter devant le magistrat, prendre le rôle à^auctor, et amener le triomphe de l'acheteur; au contraire, s'il ne se présentait pas au procès, ou s'il ne s'y présentait que pour refuser son auctoritas, par exemple, en prétendant qu'il n'y avait pas eu màncipation, enfin s'il y était défait, il n'avait pas rempli son devoir, il pouvait être condamné au double du prix.

L'on n'est pas d'accord d'ailleurs sur la base légale de Yactio auctorttaiis : les uns considèrent l'obligation du mancipant comme une obligation civile résultant du concours de volontés plus ou moins exprès ; les autres donnent à Vactio auctoritatis un caractère pénal, celui qui a fait une màncipation commet un délit en n'assurant

i. Découverte en 1869 (Novum eneh.) Ae M. Glraod, 1873, p. 655.

pas le triomphe de son acquéreur; cette action est une action tant rei quam pœnœ persequendœ.

Telle est la première action que nous voyons mise à la disposition de Tacheteur évincé.

Était-elle suffisante ? Non, car plusieurs cas restaient en dehors de son application ; c'était d'abord celui où les parties, de leur plein gré, n'avaient pas eu recours à une mancipation ; c'était ensuite celui où Tun des contractants n'était pas citoyen romain, ou celui encore où l'objet de la vente était une chose nec mancipi ou non romaine; dans toutes ces hypothèses, l'action empti en garantie n'existant pas encore (cela est à peu près certain, car il n'en est question ni dans Plaute, ni dans Varron), Tacheteur n'avait aucune ressource; de plus l'action aiiciorilatts ne permettait pas de faire engager des tiers à côté du mancipant. C'est pour ces raisons que nous trouvons en usage, dans le droit classique, trois classes de stipulations de garantie, i^ Siipidatio secimdum mancipiutn [saiisdatzoetrepromissio);2°Siipulatio rem habere licere; 3** Stipulatio duplss.

De ces trois stipulations la dernière, seule, restera d'un usage constant pour les ventes de choses précieuses, alors même que Vaciion empti naîtra du contrat consensuel de vente; nous déterminerons les conditions de Texercice de l'action qui en découle ainsi que les résultats qu'elle produit en même temps que nous étudierons Vactio empti. Quant aux deux autres, la première disparaîtra peu à peu et nous n'en retrouverons que fort peu de traces au Digeste; la deuxième sera aussi d'un usage moins fréquent lorsque le contrat consensuel de vente engendrera Vactio empti^ car celle-ci fera obtenir à l'acheteur à peu près la même satisfaction qu'elle.

et toutes deux exigeront aussi à peu près les mêmes conditions.

Disons quelques mots de chacune de ces deux stipulations.

On a émis quelques doutes sur l'existence de la stipulatio secundum mancipium comme constituant une stipulation distincte de la stipulatio duplXy et Ton s'est demandé s'il ne fallait pas voir simplement dans la satisdatio secundum mancipium \dk stipulatio duplœ fournie avec des cautions, et dansla repromissio la même stipulation fournie sans caution. On trouve, en effet, diton, dans cette matière souvent plusieurs expressions pour désigner la même chose. Mais la stipulation pénale du double est différente de Vàctio auctoritatis dont la satisdatio et la repromissio secundum mancipium doivent être la copie, en ce qu'elle n'a pas le double pour montant nécessaire ; et ensuite parce que Yactio ex stipulatu dupUe n'exige pas les mêmes conditions que Faction auctoritatis pour être intentée; ainsi, par exemple, il ne suffit pas que l'acheteur n'ait pas été assisté dans le procès, il faut encore qu'il l'ait perdu. De plus le texte de la table de Bétique, dont nous avons déjà parlé, semble bien admettre l'existence propre de cette stipulation secundum mancipium * .

Toutefois il est difficile, vu le peu de documents sur cette question de dire clairement en quoi elle consistait ; probablement elle devait avoir pour résultat de fournir une sûreté très analogue à celle donnée par la mancipation, et de faire payer le double au vendeur qui n'assistait pas son acheteur dans les conditions que nous avons

1 Voy. M. Girard, loc cit.^ 1883, p. 548.

déterminées. Son utilité était d'abord pour la saUsdatio de cautionner robligation du mancipant, et ensuite, lorsqu'il n'y avait pas eu mancipation de remplacer Tac^/o auctoritatis soit comme une simple promesse [repromissio) soit comme satisdatio.

La siipulatio remprœstare haberelicere n'apas toujours eu la même teneur; d'abord le vendeur promit seulement nonper se fieri quomiiim emptori habere liceat; par la suite rengagement fut étendu aux faits de trouble qui pourraient venir de la part des héritiers du vendeur :per se keredesque siii (venientesqiie a se personas) non fieri quominus habere liceat. (L. 38, pr., § 6, 1. 83, pr., D., XLV, 1). L'obligation de garantie était encore restreinte et ne semblait pas donner à l'acquéreur plus de sûretés que celles qu'il avait déjà par l'exception de dol, ou l'exception reivenditse ettraditœ. Enfin une formule plus générale et impersonnelle comprit tous les faits de trouble et d'éviction quelconque : neqiie per se^ ?ieqt(e pcr alium fieri quominus habere liceat, C^était promettre à la fois son fait, celui de son héritier et celui des tiers : aucune difficulté ne pouvait s'élever au sujet de la validité de l'engagement pris par le vendeur en son nom et en celui de ses héritiers ; mais il n'en était pas de même pour celle de la promesse du fait des tiers. Ulpien*, d'après la règle de droit bien connue, que Ton ne peut engager autrui sans son consentement, et d'autre part ne trouvant dans la promesse prononcée par le vendeur, rien de déterminé qui pût être exigé de lui en cas d'inexécution de la part des tiers, déclarait nulle cette der-

1. Uîpien, 1. 38, § !, D., XLV, 1. — Comp. 1, 31, D., XXI, 2. Comp, aussi la loi 81, pr. ]y,,de Verbo o6^.,oùil s'agit de la promesse aZ/fywem sisti et où il est de l'avis de Paul.

nière promesse, Paul *, au contraire, la regardait comme valable, mais il Tinterprétait en ce sens que le vendeur avait entendu s'engager à faire tous ses efforts pour empêcher les tiers de troubler l'acquéreur. Pour éviter ces difficultés, on ajoutait parfois à cette première stipulation, une stipulation pcmi^ qui lui donnait une efficacité indirecte. (L. 38, §2, § 13, D., XLV, L)

Le domaine de cette stipulation d'après Varron [de Re rustica, II, 2, § 6), était la vente de choses nec mancipi. Mais quel était son effet? Certains auteurs ont pensé qu'avant d'être réduite à la fonction de contrat de garantie, elle aurait eu dans Fancien droit un rôle plus important ; ils ont cru y trouver les termes mêmes du contrat verbal par lequel antérieurement à Tintroduction do la vente consensuelle, le vendeur se serait lié à l'acheteur, se serait à la fois obligé à la délivrance et à la garantie considérées comme deux faces d'une même obligation : cela est peut probable, et d'après les textes du Digeste et de Varron on voit que cette stipulation n'intervient pas pour conclure une vente mais pour renforcer une vente conclue : la stipulation rem habere licere sert à permettre à l'acheteur non pas d'obtenir la chose mais delà garder. C'est une stipulation de garantie, rien déplus.

Le montant de l'indemnité qu'elle fera obtenir à Tacheteur sera exactement égal à celui du préjudice éprouvé, sans que le prix entre en ligne de compte ; cette indemnité ne sera jamais due lorsque l'acheteur gardera la chose à un titre quelconque : on a promis qiïhabere licebii, la promesse est tenue tant qu'il conserve l'objet; ainsi,