Rivière, Loi de 1867, n

C'est encore la même solution qu'il convient de donner au cas où, bien que les deux premières conditions soient remplies, l'assemblée générale n*est pas appelée à voler la conversion ; la même solution aussi lorsque convoquée pour statuer à cet égard, elle ne donne pas un avis favorable. On peut s'étonner que plusieurs auteurs aient nié ce dernier point, puisque Tart. 3 dit formellement que ce sera une délibération de l'assemblée générale qui décidera la conversion des actions nominatives en actions au porteur. A quoi sert de faire voter l'assemblée, si quel que soit le résultat de son vote, qu'il soit négatif ou affirmatif, le résultat est le mèmie ? Notre opinion est d'ailleurs pleinement confirmée par ce que disait le rapporteur, soit dans le passage que nous avons cité plus haut, car si l'assemblée n'était pas libre de refuser la conversion, en quoi son vote serait-il une garantie que cette conversion n'est pas faite à contre-temps? soit dans le passage suivant où il déclare en termes précis que c'est l'assemblée qui autorise la transformation et libère par ce fait les souscripteurs : (( Il n'est pas possible de croire que l'assemblée générale des actionnaires, ^r une sorte de suicide..., si la société n'est pas excellente, si elle a besoin dans un avenir prochain de faire un appel aux ressources des souscripteurs, à leur garantie p-rsonnelle, les libère m atUorisœU la transformation des actions nominatives en actions^ au portevar, » Libération des souscripteurs et transformation des actions sont deux choses absolument liées ; si la dernière est refusée par l'assemblée, les souscripteurs ne seront pas libérés. Le paragraphe 2

1. MM» Beslay et Lauras u. 331; Rivière n. 35; Bédarride, n. 74.

de Tari. 3, que Fou invoque dans le système opposé, suppose bien au contraire que le vote de rassemblée a été favorable et il a simplement pour but d'empêcher qu'il y ait inégalité de situation juridique entre les BiCr tionnaires, qui auront profité de ce vote, pour demander la mise au porteur de leurs titres, et ceux qui les auront conservés nominatifs.

Il faudra donc bien pour que le bénéfice de Tart. 3 soit acquis, que les statuts aient prévu la conversion, que toutes les actions aient déjà été libérées de moitié, enfin que rassemblée générale ait émis un vote favorable. Quelle devra être la composition de cette assemblée générale et à quelle majorité les décisions pourrontelles y être adoptées ? Bien que la loi de 1867 soit muette à cet égard, il convient d'appliquer les dispositions de ses art. 4 et 27, 2^ ^ S'il est vrai que ces artices ne statuent que sur les assemblées qui ont pour mission de constituer la société, il n'en est pas moins vrai aussi que la décision à prendre a une telle importance, qu'il est nécessaire que tous les intérêts y soient représentés, et que les petits actionnaires puissent y prendre part pour contrebalancer Tinfluenoe des gros qui, ayant une quantité considérable et enibarrassante de titres, aiuraient tout avantage à voter la mesure. Tout actionnaire y sera donc admis, quel que soit le nombre d'actions qu'il possède^ sauf aux statuts à fixer le nombre de voix à attribuer à chacun suivant celui de ses actions, et les délibérations seront prises à la majorité des actionnaires présents, qui devra comprendre le quart des actionnaires et représenter le quart du capital social.

1. M. Pont, D. 920; Contra M. VaTasseur, 3« édit., t. I. u. 488.

Ce sera une assemblée générale, composée ainsi que nous venons de le dire, mais convoquée spécialement à cet effet, qui devra voter la conversion. Nous ne pensons pas, en effet *, que Ton puisse dès la formation d'une société délivrer des actions au porteur libérées de moitié seulement, quoique les assemblées constitutives de la société auraient approuvé les statuts portant cette clause ou même auraient constaté le versement de moitié, et émis un vote décidant que les actions peuvent être au porteur. Il faut une nouvelle assemblée, car les premières sont encore sous Tinfluence des fondateurs et de leurs prospectus; dans cette période d'illusions on ne peut pas sainement apprécier quelles ressources seront nécessaires à la société.

En cas d'augmentation du capital social, les mêmes formalités seront nécessaires, et les nouvelles actions libérées de moitié ne pourront pas davantage être émises immédiatement sous la forme au porteur, car si les dernières raisons que nous invoquions n'existent plus, l'intérêt des tiers exige toujours qu'une assemblée générale constate que la moitié du montant de chaque action a bien été effectivement payée.

Que si au mépris des règles que nous avons établies, les actions nominatives avaient été converties en actions au porteur ', tout intéressé tiers ou actionnaire pourrait s'adresser aux tribunaux pour faire déclarer nulle

1. Contra Pont, d. 922 et Paris 16 mai 1878; Sir., 79, 2, 33.

2. L'article 13 de la loi de 1867 puait rémission d'actions d'une société en commandite constituée contrairement aux prescriptions des articles 1,2 et 3 de la môme loi, et Tart. 14 la négociation d'actions dont la yaleur ou la forme serait contraire aux mêmes articles, d'une amende de 500 a 10,000 iv. Ces deux articles sont déclarés applicables aux sociétés anonymes par l'article 45.

cette conversion, et alors souscripteurs primitifs, cessionnaires (s'ils venaient à être connus), et détenteurs actuels seraient tenus dans les termes que nous avons indiqués dans notre première section. Nous n'avons point, quant à présent, à rechercher quelle sera la conséquence de la nullité de la conversion au point de vue des recours à cause des versements complémentaires exigés d'eux, qui pourraient être exercés par les souscripteurs ou leurs cessionnaires contre ceux qui auraient été propriétaires après eux des actions qu'on croyait être des actions au porteur ; nous reviendrons sur cette question un peu plus tard ; nous renvoyons également Texamen de celle de savoir si, dans ces conditions, les agents de change devront révéler le nom de leurs clients acheteurs de ces actions. Bornons-nous pour le moment à rechercher si les cessionnaires qui auront été connus de la société et poursuivis par elle, comme ayant été ou étant encore propriétaires de ces actions à considérer comme nominatives, auront un recours contre leurs cédants de qui ils avaient cru acheter des actions au porteur alors qu'elles ne Tétaient pas en réalité, ou en supposant affirmativement résolue la première question que nous nous sommes posée un peu plus haut et que nous avons renvoyée, s'ils ne pourront pas paralyser l'action intentée contre eux par les cédants en les actionnant eux-mêmes en garantie.

Us ne pourront pas assurément prétendre qu'il y a eu erreur sur la substance de la chose vendue ; que l'action soit au porteur, qu'elle soit nominative, ses qualités substantielles qui consistent à être une part du capital social, et à donner droit à un tantième de tout ce que peut avoir la société, ne sont nullement altérées. Mais ne seront-ils A 5

pas du moins admis à soutenir que la chose était affectée d'un vice caché (art. 1641, code civ.), ou de charges non déclarées (art. 1626), et qu'ils ont droit à un recours contre les cédants soit pour les forcer à reprendre les actions, soit pour se faire rendre une partie du prix ? Si Ton adopte la théorie sur laquelle nous aurons à revenir longuement, et d'après laquelle le titulaire actuel d'une action au porteur est tenu des versements complémentaires au même titre que le titulaire d'une action nominative, la négative doit assurément être admise, car ce serait une singulière prétention que celle qui consisterait à dire qu'une indemnité est due parce qu'on n'a pas pu se soustraire aussi facilement à l'accomplissement d'une obligation stricte. Mais, en laissant de côté cette considération et en adoptant même l'opinion qui déclare le détenteur d'une action au porteur non tenu des versements complémentaires, ou en supposant qu'il s'agisse non pas d'un dernier porteur, mais d'un cessionnaire intermédiaire ayant acquis les titres qu'il croyait être des titres au porteur après le vote de conversion, et par conséquent selon l'opinion générale, libéré à l'égard de la société dès qu'il les a revendus, l'action serait encore mal fondée, car du prix d'achat du titre on a eu soin de déduire une somme égale à celle qui restait à payer; il a donc par avance été indemnisé pour le cas où il serait forcé de verser ; les charges affectant l'action doivent par suite être considérées comme ayant été déclarées et les prétendus vices ne portent aucun préjudice. La Cour de Paris et après elle la cour de cassation * ont même été plus loin ; dans une espèce où il s'agissait d'une

1. Paris, 11 février 1880 ; cass., 8 août 1882; Sir.^ 83. 1, 49.

conversion nulle, parce que toutes les actions n'avaient pas été libérées de moitié, et oit par conséquent les titres au porteur étaient de nouveau considérés comme nominatifs, ces cours ont décidé qu'il n'y avait pas vice caché, qu'il aurait suffi à l'acheteur de lire le texte de la loi et de vérifier dans quelles conditions le vote de l'assemblée générale avait eu lieu pour apercevoir celui dont il se plaignait (art. 1643, c. civ.) ; à plus forte raison la décision devrait-elle être la même si par exemple la conversion était nulle, parce que les statuts constitutifs ne la prévoyaient pas; mais la question deviendrait fort douteuse si la nullité était encourue parce que l'assemblée qui a statué n'était pas composée conformément à la loi, car ici les interprètes sont très divisés; le premier argument que nous avons indiqué en faveur de l'opinion que refuse tout recours, conserverait toutefois sa valeur.

Il nous reste maintenant à déterminer quel va être l'effet du vote de conversion des actions au porteur par l'assemblée générale, c'est-à-dire à examiner quel est le sens, quelle est la portée de l'art^ 3 de la loi du 24 juillet 4867. Nous n'avons certainement pas la prétention d'apporter quelque élément nouveau dans le débat qui s'est élevé sur cette question, et auquel ont pris part les jurisconsultes les plus éminents et les plus autorisés en matière de société. Nous pensons d'ailleurs que la rédaction de l'art. 3 est telle, et que dans les discussions qui ont précédé son adoption, la ccnfusion a été si grande que Ton ne peut espérer trouver une interprétation qui concorde avec tous les termes de l'article, et qui ne soit pas en contradiction avec quelque passage des travaux préparatoires. Ne voit-on pas, en effet, des orateurs d'opinion contraire employer dans les débats sur cette partie

do la loi les mêmes expressions en leur donnant un sens différent, ou invoquer les mêmes précédents en ne les jugeant pas de la même manière sans que cela donne lieu à la moindre remarque? On Ta dit avec raison, cet art. 3 fera toujours le désespoir des interprètes.

Deux opinions principales se sont produites* sur cette question. Suivant la première généralement adoptée ' parlajurisprudence*, le bénéfice exceptionnel de Tart. 3 consiste à ne plus être garant de ses cessionnaires pour les versements complémentaires restant à effectuer sur le montant de Faction; ce bénéfice n'est acquis que deux ans après le vote de l'assemblée générale à tous ceux qui,

1. Nous devons signaler deux autres systèmes qui ne nous semblent guère pouvoir se justifier : le premier qui n*e8t d'ailleurs pas nettement formulé par son auteur, accepte en principe l'interprétation de Tart 3 telle que nous la donnons au texte dans la première opinion ; mais U tend à n'appliquer la prescription de deux ans commençant à partir de vote, qu'aux souscripteurs et t leurs cessionnaires qui ont aliéné avant ce vote; pour les souscripteurs qui n'ont aliéné qu'après, il faut distinguer si la cession est faite dans les deux années de la délibération, auquel cas on accorde pourtant par une sorte de faveur une prescription de deux ans commençant rétroactivement & partir du vote, ou si elle n'a lieu qu'après ce délai; le point de départ de la prescription, dit-on, fait alors matériellement défaut, et rationnellement on doit admettre la nécessité d'une prescription de deux années à courir du jour de la cession. Vavasseur, 3« édlt., t. I, p. 269.

Le deuxième sous prétexte d'être fidèle à la lettre de l'article, accorde que tous ceux qui auront aliéné leurs actions avant le vote seront libérés au bout de deux ans à partir de ce vote; quaot & ceux qui ne se trouvent pas dans cette catégorie ils restent tenus selon le droit commun. On arrive dans ce système à cette singulière conséquence que ceux qui ont cédé leurs actions alors qu'ils ne devaient avoir aucun espoir d'être un Jour libérés le seront, tandis que ceux qui auront aliéné leurs actions alors qu'elles auront été mises au porteur ne le seront pas et ne pourront plus jamais l'être que par les voies de droit commun, par la prescription ordinaire. Les titulaires d'actions au porteur restent tenus plus rigoureusement que les propriétaires d'actions nominatives.

2. Paris, 1" cb., 18 août 1878; S., 79, 2, 33. Gass. 21 juillet 1879; Sir., 80, 1, 5. Lyon, 3 juiUet 1883; S., 83, t, 193.

souscripteurs primitifs ou cessionnaires, ont été propriétaires d'actions avant le vote, ou Tétaient encore au moment où il a eu lieu ; ceux au contraire qui ne le deviennent qu'après ce vote y ont droit immédiatement, c'est-à-dire qu'il leur suffira d'aliéner leurs actions pour n'être plus en aucun cas obligés à verser. Le résultat du vote de l'assemblée générale est donc de faire produire novation de la dette par changement de débiteur à toutes les cessions qui auront lieu désormais, sauf restriction pour celles consenties parles actionnaires qui avaient celte qualité au moment de l'assemblée générale^ et auraient par conséquent pu y assister, lesquelles ne libéreront le vendeur qu^après que deux années se seront écoulées depuis le vote. Quant au délenteur actuel qu'il soit encore le souscripteur primitif, ou qu'il soit un cessionnaire quelconque, il est tenu personnellement de répondre à l'appel de fonds; la société ne perd le droit d'agir contre un actionnaire qu'en acquérant celui d'agir contre son cessionnaire personnellement; ces effets se réalisent quoique l'on ait négligé de faire faire la conversion après le vote qui l'autorise.

La majorité des auteurs* pense au contraire que l'art. 3 a une portée bien plus grande ; le vote de conversion aurait pour effet d'affranchir les actionnaires, même porteurs actuels, de toute obligation personnelle; l'action seule serait dorénavant débitrice des versements complé-

1. MM. Beudant, Rev. crit., t, XXXIH^p. 18 et s. Rataud, Revue erit, t. XXXII, p. 383. Rivière, n. 36. Beslay et Lauraa, n. 326; Pont, n. 952, et 8. Journal des sociétés, t. I, p. 9i, 209, 615; t. II, p. 233; t. m p. 173. Lyoa-Caea et ReaauU, op. ct^, t I, p. 224 et auiv. Note de M. Beudant, e. Casa. 21 juillet 1879. D., 79, I, 321. Contra note de H. Labbé, Sir., 79, 2, 33et sons casa. 2rjuillet 1879. Sir., SO, I, 5. Paris, 4* chambre 16 mai 1878. Sir., 79, 2, 33.

mentaires, et le droit* de la faire vendre à la Bourse le seul moyen de poursuite qui resterait à la société pour arriver au payement de ce qui lui est dû; par exception, tous ceux qui souscripteurs primitifs ou cessionnaires auraient été tenus de l'obligation personnelle avant le vote de l'assemblée générale le resteraient encore pendant deux ans à partir de ce vote, qu'ils aient ou non aliéné leurs actions.

Il est d'ailleurs une concession qu'a peu près tout le monde fait, c'est qu'il faut lire dans l'art. 3, ceux qui ont aliéné les actions... avant le vote de l'assemblée générale, au lieu de avant le versement de moitié.

C'est à la première opinion que nous croyons après bien des hésitations devoir nous ranger. Nous n'y sommes pas pourtant déterminé par la considération que le système que nous repoussons serait contraire aux règles générales du droit; il est poasible, assurément, de concevoir légalement une société dans laquelle les actionnaires, quoique jouissant des droits conférés par les actions, ne seraient plus tenus personnellement des sommes restant dues sur elles, et pourraient au cas où un appel de fonds viendrait à être fait^ se dispenser d'y répondre, sous peine de se voir alors privés des privilèges que donnaient les actions qu'ils ne veulent pas libérer; nous avons vu déjà que ce système se trouvait consacré dans deux édits de Louis XIV, et nous avons rapporté l'opinion de M. Troplong avec les principaux

1. Dans la première opinion on reconnaît aussi à la société le droit de faire Tendre Taction, si elle y trouve avantage; mais cette vente de l'action n'est & considérer ici que comme celle de tout antre bien d'an débiteur, qui ne le libère que jusqu'à concurrence de la somme qn'eUe produit.

arguments par lesquels il la justifie qui reconnaît sa parfaîte légalité. Toute la question est donc de connaître quelle a été la pensée du législateur de 1867.

Trois systèmes se trouvaient en présence sur le point de savoir quelle serait' l'étendue de rengagement du souscripteur d'actions : l'article !«' du projet du gouvernement s'exprimant en ces termes : « Les souscripteurs d'actions sont responsables du montant total des actions par eux souscrites; il ne peut être dérogé à cette prescription que pai- les statuts constitutifs de la société, et jusqu^à concurrence de la moitié de chaque action. » C'était dans la pensée de ceux qui l'avaient rédigé dire qu'on pouvait stipuler dans les statuts constitutifs que le souscripteur, en cas de vente de ses actions, ne serait responsable des sommes dues par ses cessionnaires que jusqu'à concurrence de la moitié du montant de chaque action. Toutefois la rédaction n'ayant pas paru claire au rapporteur de la commission du Corps législatif, elle fut remplacée par une autre plus explicite : « Les souscripteurs d'actions sont tenus au payement du montant total des actions par eux souscrites ; toutefois il peut être stipulé mais seulement par les statuts constitutifs de la société, que ceux des souscripteurs qui auront aliéné leurs actions ne seront responsables des sommes dues par les cessionnaires que jusqu'à concurrence de la moitié du montant de chaque action. » Pour justifier ce système, on faisait valoir que si la loi de 1856, inspirée par les scandales qui avaient eu lieu dans les sociétés en commandite, avait produit assurément d^excellents résultats en empêchant le retour de semblables abus, il était temps d'apporter quelque tempérament à ses dispositions rigoureuses.

Les grandes entreprises ne peuvent se former sans l'aide des capitaux de la spéculation, qui seule est assez versée dans les affaires pour apprécier une société à sa formation et assez osée pour y engager des fonds ; mais n'est-ce pas tenir ces capitaux éloignés que de leur enlever tous moyens, une fois entrés dans la société, d'en sortir; car à proprement parler ce n'est pas sortir d'une société que de vendre ses actions, si l'on reste tenu de la garantie ; l'inconvénient est surtout sensible pour les sociétés dans lesquelles les versements complémentaires à effectuer ne constituent pour ainsi dire qu'une garantie pour les tiers et ne sont appelés que dans les cas exceptionnels; les souscripteurs de leurs actions demeurent indéfiniment exposés à un recours. Si Ton adoptfidt au contraire le projet du gouvernement les capitaux, au lieu de rester immobilisés et engagés à jamais dans la société, redeviendraient libres et pourraient s'employer à une nouvelle entreprise. Du reste l'obligation à la garantie de la moitié du montant de l'action suffirait pour éloigner les souscripteurs qui ne seraient pas sérieux.

A côté des partisans de ce système se levaient les défenseurs de celui de la loi de 1856; parmi eux se trouvaient MM. Jules Simon, et de Janzé, qui, loin de le regretter, se félicitaient de cet éloignement des spéculateurs et jugeant par conséquent que la loi de 1856 n'avait produit que d'excellents résultats demandaient le maintien des dispositions qu'elle renfermait sur notre matière; l'intérêt des tiers leur paraissait compromis par cette faculté laissée par les statuts de se dégager d'un engagement de SOO fr. moyennant 240 fr. versés, malgré la publicité donnée à la clause, malgré

aussi la garantie personnelle du cessionnaire substitué au souscripteur. A plus forte raison les mêmes* objections se dressaient-elles contre le système de la commission, le dernier qu'il nous reste à faire connaître.

La commission regardait comme illusoire la garantie sultant de l'engagement personnel du cessionnaire, car rien ne serait plus facile au souscripteur que de prendre \m cessionnaire insolvable, un homme de paille, et cela sans qu'on puisse l'en empêcher ; elle ne voyait dans cette réserve qu'un danger pour les tiers ; il valait mieux, selon elle, montrer ouvertement la situation et dire que « là où les statuts l'auront déclaré, le souscripteur ne répond par son obligation personnelle que de la moitié de l'action, et l'action est nominative seulement jusqu'à l'entier acquittement de cette obligation, par lui ou par son cessionnaire responsable avec lui et comme lui. » C'était donc par conséquent la libération complète du souscripteur ou du cessionnaire après que le versement de la moitié du montant de l'action aurait été effectué; à partir de ce moment l'action seule restait débitrice ; en cas de non-payement le seul droit restant à la société était de la faire vendre à la Bourse.

Tels étaient les trois systèmes en présence ; bien que^ ainsi que nous l'avons déjà dit, il ne soit pas aisé de suivre à travers les longues discussions qui se sont produites à la tribune la marche des idées émises, et de dire lequel de ces systèmes a triomphé, nous croyons pourtant que c'est à celui du gouvernement modifié, tempéré, qu'on a fini par se rallier.

En lisant une note fort remarquable sous l'arrêt de la cour de cassation du 21 juillet 1879, note par laquelle M. Beudant reprend la défense de l'interprétation de

Tart. 3 telle qu'il l'avait donnée dès 1868 *, et qui est conforme à celle de la majorité des auteurs (nous appellerons désormais son système, simplement système de la doctrine par opposition à celui de la jurisprudence), nous avions été fort touché de le voir citer à l'appui de son dire, l'autorité de M. Mathieu et le témoignage de M. Duvergier, le premier rapporteur de la commission du Corps législatif, le deuxième commissaire du gouvernement pour la discussion de la loi de 1867, c'est-à-dire des deux jurisconsultes les mieux à même de connaître quelle avait été l'intention du Corps législatif en votant l'art. 3. L'éminent doyen de la faculté de Paris rapporte qu'un jour où il s'entretenait avec M. Valette des difficultés auxquelles donnait lieu l'interprétation de l'art. 3, M. Duvergier étant survenu, on lui demanda quel était son avis sur la question, et quelle était la portée qu'il fallait attribuer à cette disposition de la loi de 1867? M. Duvergierrépondîtalorsquepour comprendre larédaction de Fart. 3, rédaction improvisée à la dernière heure, il fallait accepter certaines habitudes de langage adoptées dans la discussion. Quoique cela ne fût pas exact en droit et en fait, on conçoit que la corrélation entre le titre au porteur et l'absence d'obligation personnelle ait été acceptée comme réelle, car les actions au porteur circulent sans laisser de traces, et il faut convenir que le droit de créance, maintenu contre un porteur qui peut demeurer inconnu, est plus théorique que pratique. Aussi dans le langage de la commission et de la Chambre, voter la conversion c'était voter la libération même des porteurs d'actions au moment de l'appel de fonds. Telle

1. Note 80U9 Cas. 21 juiUet, 1879; D. 79, I, 321. Revue critique, t. XXXni, p. 18 et suiv.

fat la réponse de M. Duvergier, réponse dont, malgré le long espace de temps écoulé, M. Beudant croit pouvoir garantir la fidèle interprétation. Mais on peut opposer M. Duvergier à lui-même; dans un passage de sa collection des lois*, il déclare formellement que le bénéfice de Fart. 3 consiste dans la libération moyennant la réalisation des conditions imposées, de l'obligation de garantie qui incombe aux souscripteurs ou à leurs cessionnaires qui ont eux-mêmes vendu. Dans une matière aussi délicate que celle-ci, n'est-ce pas plutôt Fopinion écrite, et par conséquent pesée, mesurée et revue qu'il convient de regarder conmie étant vraiment celle de M. Duvergier, que l'opinion émise oralement, à rimproviste, sous l'empire peut-être de réminiscences de certaines phrases prononcées avant que la nouvelle rédaction de Fart. 3 n*eût été soumise h Tapprobafion de la Chambre des députés. On a dit, nous '^ne l'ignorons pas, que sans doute le passage du recueil dont nous venons de parler était l'œuvre non pas de M. Duvergier lui-même, mais de quelque collaborateur. Ce n'est guère admissible; il est peu vraisemblable d'abord qu'il ait confié à quelque autre personne l'annotation d'une loi à la confection de laquelle il avait pris une si grande part; le ton de Tarticle montre bien d'ailleurs qu'il n'en a pas été ainsi; à plusieurs reprises, son auteur en parlant de ce qu'avait dit ou fait observer le commissaire du gouvernement emploie la première personne comme si c'était lui-même qui l'eût dit; M. Duvergier seul pouvait s'exprimer ainsi. Du reste, à supposer même, contre toute vraisemblance qu'il n'ait pas écrit lui-