CHAPITRE TROISIÈME

Nous connaissons, autant qu^il est possible, les origines de la notion irinfamie. Institution traditionnelle selon toute vraisemblance, elle fut appliquée et réglementée par deux magistrats : le censeur et le préteur. Celte double influence se manifeste dans la nature des déchéances qu'elle entraîne, déchéances qui portent et sur la capacité politique et sur la capacité judiciaire. Des deux magistratures. Tune se disloque, Tautre voit s'augmenter ses altribulions ; les diverses situations infamantes se fondent en une seule qui est proprement Vinfamia juris du droit classique. Plus tard, aux déchéances anciennes, viennent s'en ajouter d'autres qui modifient sensiblement le caractère de rinslitution.

Cette évolution parcourue, il importe d'étudier Tinfamie dans ses effets comme nous l'avons étudiée dans ses causes, abstraction faite de la question de temps, en nous plaçant à Tépoque où elle est arrivée à son plein développement : l'époque classique. Après avoir énuméré et commenté ces effets, il conviendra d'en marquer le point de départ, et d'en fixer la durée.

§ 1. — Incapacités politiques.

Quelle que soit la théorie admise sur la cause qui entraîne, sur Tautorité qui prononce à l'origine ces incapacités, les auteurs sont forcés de constater finalement les mômes résultats.

En droit classique, la censure n'existe plus, le droit de suffrage n'est qu'un souvenir : l'empereur s'est substitué aux comices pour nommer aux fonctions et faire la loi. Sur ce point, hommes A'existimatio intacte, hommes ^existimatio amoindrie, tous sont égaux en déchéance.

Le juB honorum subsiste. La perte des honneurs a été la plus logique, et sans doute la première des déchéances attachées à la perte de Vhonnmr, Voila pourquoi elle persiste si longtemps comme conséquence de Tinfamie. Je remarque seulement que l'empereur, en nommant aux dignités, se constitue par le fait même juge de Veœisiimatio des candidats. L'infamie devient dès lors en matière politique une question d'appréciation personnelle du prince, bien plus qu'une déchéance fixe de la loi. Il semble qu'elle se ressente de son origine AHnfamia facti et qu'elle tende fatalement à en reprendre les caractères.

Ainsi l'empereur n'exclut pas seulement des dignités les infâmes proprements dits, mais d'autres personnes dont Thonorabilité lui semble douteuse. De là le texte de Constantin : a neque famosis et notatis et quos scelus aut viTAE TURPiTUDO inquimt, et quos infamia ab honestorum cœtu segregaty dignitatis yortœ paiebuntyi (2, C. 12, 1). Ainsi encore l'empereur éprouve-t-il la nécessité de préciser de quelles dignités il écarte ces diverses personnes. Les textes interdisent spécialement à l'infâme : les fonctions à'assessor, ou conseiller soit du magistrat, soit de

Tempereur (2, D. 1, 22), de legatm reipublicœ (4, 1, D. 50, 7) de sénateur, de decurio (1, D. 48, 7), etc.

Je rappelle que la condition défavorable de Tinfâme ne lui permettait point de figurer sur la liste des selecii judices que rédigeait le préteur, et par suite d'exercer les fonctions de juge, peut-être même celles d'arbitre ei de recuTperator .

Enfin on peut rattacher aux incapacités politiques l'exclusion de l'armée, prononcée non d'une manière générale, mais contre certaines catégories d'infâmes : igrmninia missi, adultères, y«^d2V??o publico damnati (6, I).49, Ifi).

§ 2. — Incapacité judiciaire.

I/interdiction de postuler pour autrui, établie par le préteur, devait se maintenir dans toute sa rigueur à une époque comme celle du droit classique , qui est l'époque du droit prétorien arrivé à son apogée L'édit distingue, nous le savons déjà, les iurpitudine notabiles des simples infâmes (1. 5 à 9, D. 3, 1). Les premiers sont absolument incapables de postuler pour un autre que pour eux-mêmes; ils ont seulement le droit d'agir pi^o yupillo, s'ils sont tuteurs ou curateurs (1, 6, D. 3, 1). Sont compris dans cette catégorie : les judicio publzco dam7iati , les muliebria passiy et ceux qui opéras ut cum besfiis depugnarent , locaverint.

Le reste des infâmes est frappé d'une incapacité de mémo nature, mais moins étendue : ils peuvent plaider, selon rénumération du préteur (1, 8 et 11, D. 3, 1), complétée par Gaus (2, D. 3, 1) : « pro parente, patrono^ patrona liheris parentibusque patroni patronœ,,. liberisve suis, fratre, sorore^ socero, socru, nuru, vitrico (parâlre), noverca (marâtre) , privigno (beau-fils, fils de la veuve

remariée), prtvtgna, pupillo, pupille, furmo, furiom (fous furieux), fafuOy fatxm (maniaques), quum ùtnquoque personis curafor deiur, » Leur incapacité cesse, en deux mots, à l'égard des personnes qui leur sont unies par un lien de patronat, de parenté directe ou à titre de frère et sœur, d'alliance actuelle (3, 1, D. h. t.) en ligne directe, de tutelle ou de curatelle.

Remarquons aussi que Tinfâme peut, potir foute personne, jouer dans une liberalis catisa le rôle A'assertor Ubertatis. Le préteur frappe seulement ici d'une incapacité de faii\^% asseriores qui lui semblent suspects {Vat., 324).

Le motif de l'incapacité de postuler est d'intérêt supérieur, d'ordre public : le magistrat veut, en l'établissant; sauvegarder la dignité de son tribunal. Le consentement de la partie adverse ne peut lever l'incapacité.

A cette première déchéance, les fragmenta vaticana (§ 322), confirmés par les Institutes (11, Inst. 4, 3), en ajoutent une seconde que ne mentionne pas le texte de redit rapporté au digeste : incapable de postuler pour autrui, l'infâme ne peut également postuler par autrui. 11 lui est interdit de plaider comme procureur et pai' procureur. € Verba autetn edicii hœc sunt : Alieno nomine : item PER ALios agendi potestatem non faciam in his causis in quibus NE DENT cognitores neve dentur, edictum cornprehendit, » Le motif de cette déchéance ne peut plus être le souci de la dignité du préteur, devant qui l'infâme ne comparaît pas. Elle n'a pour mobile qu'un parti pris peut-être exagéré, et est établie seulement dans Tintérôt de la partie adverse : aussi , à la différence de la précédente , le magistrat ne paraît-il pas ravoir jamais appliquée d'office. Cette double entrave mise à la représentation judiciaire, offrait, dans Tancien droit romain plus qu'ailleurs, une importance considérable. On sait que dans ce droit, les créances sont incessibles. Pour tourner cette rigoureuse

prohibition, on a recours au mandat judiciaire, à la cogniiio et plus tard à la procuraiio in rem suam. Celui qui veut aliéner une créance donne mandai au cessionnaire d'intenter Faction résultant de celte créance, et le dispense de rendre compte. Ces deux formes du mandat judiciaire, bien qu'elles dififôreni et par leur mode de constitution, et par leurs effets, sont toutes deux interdites à Tinfâme (l et 3, Paul, I, 2). Toutes deux, elles nécessitent une modification dans la rédaction de la formule : Yintentio doit être rédigée au nom du représenté, la condemnatio au nom du représentant. C'est celte modification qui n'est pas possible pour Tinfâme : il ne peut plaider ni comme représentant ni par représentant : il faut donc que son nom figure aux deux parties de la formule ou n'y figure pas du tout. Ainsi, dans la rigueur des principes, Tinfâme ne peut être cédant ni cessionnaire de créance.

Cette rigueur s'atténua à l'apparition des actions utiles. Dans la formule de celles-ci, le demandeur figure bien à Yintentio comme à la condemnatio. Il plaide à la fois en son nom et pour son compte. Si Tinfâme a acquis une créance, il agira utilement 8uo nomine ; s'il en a cédé une, son cessionnaire fera de même. L'incapacité de l'infâme se restreint désormais à plaider en justice soit comme mandataire et in rem alienam, soit par mandataire et in rem suam.

Dans ces limites, cette incapacité emporte encore pour l'infâme l'inaptitude à exercer une action populaire (4, D. 47, 23) ou une accusation publique (4 et 8, D. 48, 2 ; 15, C. 9, 1). L'action populaire, comme l'action publique, appartient à tout le monde. Le demandeur y agit comme procurator du peuple : ainsi s'explique l'incapacité de l'infâme. On sait qu'une double différence sépare l'action populaire de Faction publique. D'abord, la première est une action privée et suit la procédure ordinaire en

matière d'actions privées ; la procédure des actions publiques est la procédure accusatoire réservée aux affaires criminelles. Ensuite, l'action publique aboutit à une peine, à une satisfaction donnée à la société ; la condamnation prononcée à la suite d'une action populaire est toujours exclusivement attribuée comme satisfaction au demandeur. — L'incapacité de l'infâme a une limite : si, dans faction populaire ou publique, il a lui-même un intérêt engagé , il redevient capable , car il agit sw rumine : « le judicio publico damnaiu%, — dit le § 4, D. 48, 2, — n'a pas le droit d'accuser, ni%i liberorum vel patronorum suorum mortem eo judicio^ vel rem suam eœsequatur. »

Que le magistrat puisse, de sa propre initiative, repousser l'infâme incapable de plaider alieno rumine^ rien de mieux. Mais s'il n'existe pas au profit du défendeur contre qui la poursuite est mal à propos dirigée, un moyen de droit à opposer à son adversaire, il faut reconnaître que la déchéance de l'infâme est bien plus une question de fait, de bon plaisir du magistrat , qu'une véritable incapacité. Or, ce moyen de droit existe. Contre l'infâme qui postule pour un tiers, contre le tiers qui postule pour un infâme, le défendeur a deux exceptions dilatoires ex persona : les except loties cognitoriœ ou procuratoriœ , suivant la qualité de cognitor ou de yrocuraior qu'aura le représentant à qui elles sont opposées. (Gaius, IV, 124). Le caractère dilatoire des deux exceptions amène une double conséquence : lo jusqu'à la litis contestatio, le droit reste intact; l'action peut être intentée à nouveau par un demandeur capable. 2<» A partir de la litis contestatio , l'exception est couverte, du moins à Tégard de la partie privée : la procédure est valablement engagée entre elle et le demandeur, (arg. 8, 2, D. 3, 3).

Ici encore, nous allons voir l'infamie décliner et perdre son caractère d'institution de droit.

Jl'Stinmex, s'il ne supprime pas entièrement les exceptions, en paralyse singulièrement l'effet : «... eas vero excepfiones . . . cum in judiciis frequentari nullo modo yerspexinrns, coNQUiESCERE SANCiMus ; ne dura de his altercatur, ipsius negotii disceptatio proteletur n (11, Inst. 4, 13). Deux expressions, dans ce texte, sont amphibologiques. Que veut dire en premier lieu frequentari nullo modo? Que les exceptions étaient tombées en désuétude? Alors une disposition de loi comme celle-ci n'était pas nécessaire pour les abroger ou les modifier. Selon nous, Justinien remarque que les cas d'application de ces exceptions étaient rares, sans doute parce que les plaideurs sérieux et de bonne foi s'abstenaient de les invoquer. On ne s'en servait que comme moyens de chicane, pour traîner les procès en longueur (disputatîo profeletur). Tel est le motif probable d'une décision dont le sens est lui-même controversé. En effet, que signifie le conquiescere sancirnusf Dira-t-on que les exceptions sont abolies? Un obstacle décisif s'y oppose. Le Code, dont la dernière rédaction (534) est postérieure à celle des Institutes (533), ne fait pas mention de cette abolition. Dès lors, il vaut mieux croire que Justinien laisse au juge l'appréciation des faits; qu'il lui permet de repousser à priori une exception de ce genre, si le juge la croit soulevée mal à propos, et dans le seul but de gagner du temps. L'exception procuratoria n'est donc plus un moyen de droit, c'est un appel à l'équité du juge, dont la décision est souveraine.

§ 3. — Conséquence de l'infamie en droit pénal.

Les infâmes sont soumis à des peines plus sévères que les citoyens honorables (28. 16, D. 48, 19); mais ce n'est

là qu'un usage; ce n'est pas un effet juridique attaché à leur condition sociale. La seule disposition de droit pénal qui les concerne se trouve dans la loi Julia de adulteriis. On sait qu'un père de famille qui surprend sa fille mariée en flagrant délit d'adultère, peut, sans commettre de délit, tuer sur le champ son complice. Le môme droit n'appartient pas en principe au mari ; mais, par exception, la loi le lui concède si le complice appartient à certaines catégories d'infâmes (24, pr. D. 48, 5).

§ 4. — Conséquence touchant les rapports de patron à affranchi.

Un affranchi auquel il naît deux enfants en légitime mariage est libéré par les lois caducaires des operœ qu'il doit à son patron. Cette faveur est refusée à Tinfàme « qui artem Ivdicram fecit, quive opéras suas ut cum bestiis pugnaret, locaverit » (37, pr. D. 38, 1).

§ 5.— L'infamie influe-t-elle sur la capacité d'être témoin?

Plaçons-nous d'abord en droit classique. Le témoignage peut être judiciaire et servir comme moyen de preuve ; il peut être extrajudiciaire et servir à la confection des actes publics, des. testaments.

En justice, l'infâme n'est point, ipso facto, déchu du droit de témoigner (3, D. 22, 5). Des dispositions spéciales en privent certaines catégories d'infâmes : les judicio publico damnati, les gladiateurs, les prostituées ne peuvent témoigner en matière criminelle. . D'ailleurs , Rome ne connut jamais la théorie des preuves légales : pour les autres infâmes comme pour tout témoin, le juge put tou-

jours, selon sa conscience, accorder à leur témoignage la confiance dont il les croyait dignes.

Dans an acte public, spécialement dans un testament, rinfâme peut-il figurer comme témoin? On lit aux Institutes : tt Nec is quem leges jubent improbum intestabilemque esse, yotest in numéro testium adhiberi. » Si les expressions soulignées équivalent à celle iCinfamis^ sans aucun doute rincapacité existe. Mais convient-il d'établir cette synonymie ?

Aulu-Gelle (XV, 13) rapporte un fragment de la loi des XII tables qui a irait à cette pénalité : a qui se sierit

TESTARIER, LIBRIPENSVE FUERIT, NI TESTAMENTUM FARÏATUR,

iMPROBus ET iNTESTABiLis ESTo. » Daus Icur SOUS étymologique, ces expressions signifient tout simplement : incapable de faire preuve , de témoigner , peut-être aussi d'invoquer le témoignage d'autrui. Gaius relève précisément ce double sens comme s'adaptant à la disposition ci-dessus (26, D. 20, 1) : il fait de la peine ^'intestabilis le châtiment du refus de témoigner. Mais à la longue, la notion de cotte peine se dénatura ; de môme que le mot testamentum y qui à Toriginc signifiait témoignage, finit par désigner le testament, acte testimonial par excellence, le mot intestabilis finit par désigner rincapacité de figurer activement et passivement dans un testament (Théophile, sur le § 6, Inst. 2, 10).

A quelque époque que Ton se place, il y a loin de la condition de X intestabilis à celle de Tinfàme : les deux situations ne sont pas les mômes. Rien ne prouve, d'ailleurs, qu'elles soient incompatibles. On trouve des infâmes qui sont en môme temps intestabiles : les adultères, les concussionnaires (14; 15; 21, pr. D. 22, 5). Remarquons que ceux-ci ont commis une tromperie, ce qui explique la mise en défiance de leur témoignage. Le motif de ces déchéances, leur caractère exceptionnel montre que la

— Kl —

capacité d'être témoin reste aux infâmes. Ulpien ne fait que confirmer cette donnée (20, 5, D. 28, 1) : « Eumqui lege repetundarum damnatiis est, ad testamentum adhiberi posse existimo, quoniam in judicio testis esse vetatur. » Il n'est pas besoin de corriger ce texte pour l'interpréter. Le jurisconsulte remarque un fait : c'est que la personne condamnée en vertu de la loi Julia repetundarum ne peut, (comme tout judicio publico damnalus)^ témoigner en justice. Quant à être témoin dans un testament, à son avis (existimo), rien ne le lui défend, sa capacité est conservée. Le quoniam ne doit pas être interprété comme exprimant le motif de l'avis d'Ulpien ; c'est un lieu grammatical sans signification bien précise, qui relie deux propositions que le jurisconsulte veut opposer l'une à Tautre.

JusTiNiEN s'occupe de la matière dans un texte connu (Nov. 90, ch. 1) : a Sancimus ut testes bonœ existimationis sint. » L'infâme est-il dès ce moment incapable de témoigner ? On l'a soutenu, et à tort, croyons-nous. L'empereur, en effet, ne frappe pas seulement les infâmes, mais d'autres personnes atteintes d'une déconsidération défait. En outre il ne rejette pas absolument leur témoignage: « si taies non sint, — dit-il, — ab aliis tamen quod fide digni sint testimonium habeant : si leur réputation n'est pas intacte, qu'on en interroge d'autres, au témoignage desquels on puisse se fier (mot à mot : qu'on demande à d'autres un témoignage touchant lequel ceux-ci soient dignes de foi), n Mais il peut se faire que d'autres témoins n'existent pas, et Justinien se tait sur cette hypothèse. Le juge se trouvant réduit au seul témoignage de personnes infâmes ne devra-t-il pas au moins les entendre? Nous croyons que si. La constitution n'est pas si absolue; elle donne au juge tout pouvoir d'appréciation sur la valeur des témoignages , en lui recommandant seulement une grande défiance pour celui des infâmes. La valeur effec-

tive de ce témoignage reste liée aux circonstances de la cause. C'est une question d'appréciation pour le juge, non d'incapacité pour le témoin.

§ 6. — LHnfamie influe-Uelle sur la capacité de recevoir par testament ?

Cette question est aujourd'hui beaucoup moins controversée que la précé lente. Les auteurs s'accordent, en général, sur les deux points qui suivent :

!• Les frères et sœurs germains ou consanguins d'un testateur peuvent intenter la querela inofficiosi contre son testament, si le choix de Théritier présente pour eux un caractère offensant. Justinien (27, C. 3 , 28) cite à titre d'exemple, le choix de gens a qui infamiœ, vel turpitudinis, vel levis notas raacula adsyergantur, »

2o L'appréciation de l'offense est une question de fait. Le juge n'est nullement lié par les exemples cités , car les termes dont se sert l'empereur n'ont rien d'absolu ni d'obligatoire. Les qualités personnelles du querelans, son honorabilité comparée à celle de l'institué doivent être prises en considération. Le juge peut repousser la querela dirigée contre un infâme par une personne d'honorabilité douteuse, comme il peut Taccueillir contre un homme qui, sans être infâme, ne serait pas d'une honorabilité irréprochable. Il n'y a donc pas encore ici d'incapacité nécessaire attachée à Tinfamie.

§ 7. — Application de V infamie aux femmes.

Nous avons réserva celte question, qui touche par plus d'un côté à l'histoire et à la nature de Tinfamie. L'application de l'infamie aux femmes donne lieu en effet à

«Jes problèmes assez délicats, «lont il est impossible de diviser l'étude.

La femme, comme le dit Papixien (9, D. 1, T)), resta toujours à Rome daus una condition inférieure (deterior) à celle de l'homme. Jamais elle ne jouit de la capacité politique, ni de la rapacité de postuler pour autrui (1, 5, Il 3, 1). Tant que l'infamie se réduisit à la privation de ces deux capacités, elle fut sans action sur la femme, ne pouvant lui ôter ce que celle-ci n'avait pas. Sans doute VvrXor, la matrone romaine avait son existitnatio, sa proverbiale austérité dont elle était flore, son honneur, qui mettait un abîme entre elle et la femme perdue. Mais toute la différence était dans les mœurs, plus fortes d'ailleurs que les lois. Quand les mœurs se relâchèrent, qu'on vit la courtisane prendre rang dans les familles à cùté de la mulier honesta, les lois essayèrent d'intervenir, et de replacer chacune à son rang. Ce fut une des préoccupations qui, sous Auguste, animèrent les auteurs des lois caducaires. Dans le but de pousser au mariage légitime, ils voulurent non seulement en faire dépendre les avantages matériels, mais essayer aussi d'en enlever le prestige. La loi Julia de maritandis ordinibus crut atteindre ce but en prohibant certaines unions scandaleuses, quoique légitimes, et en fermant l'entrée des familles romaines à certaines catégories de femmes, qualifiées par elle de fainosœ.

En premier lieu, elle défendit ^ tout ingénu d'épouser l« une lena, 2® Taffranchie d'un leno, 3" une femme surprise en adultère, i" une condamnée soit judicio publico, soit par le sénat, .V une comédienne, fit» une prostituée: la loi 43, T). 23, 2 la met sur le môme pied qu'une lena.

En second lieu , dépassant peut-être son but primitif, elle ajouta pour les sénateurs ou les personnes de famille sénatoriale, sans distinction de sexe, la prohibition d'épouser

des personnes soit affranchies, soit nées de parents comédiens.

L'origine de ces déchéances, leur nature, comme leurs conséquences que nous allons voir, diffèrent donc entièrement de celles de Tinfamie. Mais comme les causes qui les entraînent Tune et l'autre présentent beaucoup d'analogie, (profession de lenay condamnation judicio pnbMco), il y eut, parmi les jurisconsultes, une tendance de plus en plus accentuée à étendre les effets de Tune à l'autre. On appliqua les incapacités de la loi Julia, nonseulement aux femmes énumérées par cette loi, mais aussi à toutes celles qui, d'après Tédit, se trouveraient dans un cas d'infamie. On alla plus loin, on appliqua aux muliereB famosœ les incapacités de l'infamie. Aussi l'édit, qui au temps de son rédacteur Salvius Julien, ne frappait d'infamie que les hommes (1, D. .3, 2) complète-t-il sa liste. La retouche postérieure que nous en possédons (Vat, § 320) déclare infâme celle « quœ virum parentes liberosve suos... non eluœerit. » On peut donner plusieurs raisons de ce fait : peut-être le préteur en notant certaines femmes d'infamie, Ta-t-il fait sans intention précise, englobant les infâmes et les famosœ dans une liste unique do personnes dont les torts sont analogues, dont Vexistimatio est également amoindrie ; peut-être, — c'est notre avis, — a-t-il voulu leur faire encourir les déchéances attachées postérieurement à l'infamie : aggravation des peines, maintien des operœ liberti, querela inofficiosi possible contre le testament qui les institue.

C'est une grave et célèbre question que celle de la sanction posée par la loi Julia à ses prohibitions de mariage. L'union contractée est-elle nulle ou valable? Avant d'y répondre, notons qu'en dehors de la nullité, la loi emporte une double sanction, l'une certaine, l'autre déjà controversée à Rome.

h Les personnes qui coniractent l'union prohibée sont privées l'une à l'égard de l'autre du juB capiendi ex testamento : « Vir et uxor, — dit Ulpien, [Reg, 16, 2), — nil inter se capiunê, » Les libéralités qu'elles se font mutuellement sont frappées do caducité.

2*» On sait que certaines prérogatives connues sous le nom de Jus liherorum sont accordées par les lois caducaires aux personnes ayant trois enfants nés de justes noces {jtisti liberi). Les Romains discutaient le sens de ces derniers mots (Vat, 168). Les uns déclaraient que pour qu'un enfant fût Justus, il devait être né d'une union conforme non seulement au vieux droit romain, mais encore aux lois Papiennes. Selon eux, le jtcs liberorum n'appartenait pas aux personnes mariées contrairement aux prohibitions de ces lois. Les autres, moins sévères, exigeaient seulement la conformité au droit ancien; ils accordaient le Jus liberorum aux époux mariés en justes noces, quand môme la loi Julia aurait prohibé leur mariage.

Abordons maintenant le point délicat : l'union contractée est-elle nulle? L'empêchement, pour parler le langage moderne, est-il dirimant ou prohibitif?

Il semble , à première vue , que si la loi interdit le mariage de deux personnes pour des motifs que j'appellerai iV ardre public, comme la distinction des classes, l'honneur des grandes familles , la sanction de cette interdiction Joive être une nullité. La loi 28, G. ."), 4 semble en effet attribuer à la loi Papia l'établissement d'une pareille sanction. L'examen des textes décide pourtant aujourd'hui la presque totalité des auteurs à ne point l'admettre. Remarquons d'abord que quand Ulpien mentionne l'incapacité testamentaire entre les conjoints, il semble ne pas mettre en doute la validité du mariage : car il donne à l'union contractée le nom de « matrimonium » et aux époux les titres caractéristiques de « vir et uxor. » En second lieu, si ce

rmtrimonium est susceptiblt? do produire le jm libe, rorum, si du moins la controverse a pu s'élever sur ce point, c'est que la validité du mariage était acceptée par tous : un mariage nul n'aurait pu, de l'avis de personne, entraîner ce droit accessoire. Un argument décisif vient en outre à l'appui de ce système.

Sous Marc-Aurôle, le sénat décréta tout spécialement la nullité du mariage contracté entre un sénateur et une affranchie; jusque là, ce mariage était donc valable. J'en dis autant du mariage entre ingénu et famosa, car les deux prohibitions étaient originairement soumises aux mêmes règles, et Modestin laisse entendre que la nullité fut étendue par la pratique à ce second cas (42, 1, D. 23, 2). Aurait-t-on eu besoin d'établir la nullité, si elle résultait déjà de la loi Julia ?

On voit par là que si la 1. 28, C. 5, 4 déclare le mariage nul d'après la loi Papia, elle commet une erreur non juridique, mais historique. Elle attribue aux lois caducaires une sanction qui date d'une époque postérieure, et dont l'initiative appartient aux constitutions impériales.

La loi Julia établit donc un empêchement simplement prohibitif aux unions des famosœ : la sanction s'en réduit aux deux incapacités mentionnées plus haut. Cette sanction est grave, mais l'histoire montre qu'elle se retournait souvent contre la loi elle-même. Le but de la loi était de pousser au mariage. Or, pour l'atteindre, elle employait deux moyens contradictoires : tantôt elle punissait le célibat, tantôt elle punissait le mariage. Elle croyait, en effet, en relever le prestige en défendant certaines unions mal assorties. Elle offrait ainsi, à son insu, un moyen d'éluder ses prohibitions l'une par Tautre.

Je suppose qu'une ingénue voulût épouser un affranchi sans encourir de déchéance. Que faisait-elle ? Elle commençait par se livrer à la prostitution pour perdre sa qua-

iité il*iagéiiue ; tlevenue famosa, ello était pleintMiient capable d'épouser raffraiiclii : « ut ad evltandas legum pœnas jure ac dignitate matrimonali eœsolverentur , lenocinium }yrofiferi cœperant, » dit Suétone [Tibère, 35). Cet abus amena une disposition de Domitien : « vrohrosis femmis lecticœ usum ademii jusque capiendi legata hcereditatesque » (Suet : Dom. 8). \>H ce moment, les femmes qui usent de ce scandaleux stratagème ne peuvent plus éluder la loi : elles sont entièrement incapables de recueillir soit un leg, soit une succession testamentaire ou même ab intestat (23, 3. C. 5, 4). La seule exception, qui confirme d'ailleurs la règle, consiste en ce qu'une mulier famosa conserve le droit de venir à la succession légitime de ses enfants. (2, 4, D. 38, 17.)

On sait quelle fut la destinée des peines édictées contre le célibat : leur impuissance à relever les mœurs étant démontrée, elles furent abolies. (Cod. Theod. 8, 16.)

Quant aux peines portées contre les unions prohibées, elles furent au contraire aggravées. Coa^stantin. en 336, y ajouta Vinfamie pour les illustres qui épouseraient des nbjectœ ou humiles personœ \m^\^ la pauvreté d'une in- .^^énue ne fut jamais par elle seule une cause de prohibition (7, C. 5, 5).

Toutes ces incapacités durèrent jusqu'à Ji stinien. Justin, père adoptif de ce prince, avait déjà, pour lui permettre d'épouser la fameuse Théodora, levé la prohibition de mariage qui pesait sur les comédiennes, pourvu qu'elles renonçassent à la scène, et accomplissent certaines formalités. Jus- Mnien fit plus : il affranchit d'abord les comédiennes des restrictions mises par son fière à leur réhabilitation (20. pr. C. 5, i). Puis, en 537, il abrogea la constitution de Constantin citée plus haut. Enfin, par une constitution de 542, il leur concéda le covnubiuw sous deux conditions : lo qu'elles fussent de condition libre ; 2" que si elles

épousaient un illmtrn, sénateur ou non, on rédigeât un instrumentwn dotale (Nov. 117, ch. 6).

En résumé, si l'on combine ces dispositions avec la suppression de toute dilTérence entre ingénus et affranchis, prononcée en 537, la législation sous Justinien se réduit à ces deux points :

1» La prohibition de mariage entre sénateur et affranchie n'a plus d'objet ;

2» La prohibition de mariage entre ingénu et comédienne peut être facilement éludée.

Faut-il aller plus loin ? et dire que la prohibition est également levée à Tégard de toute mulier famom : femme surprise en adultère, lena , judicio publico damnata? Savigny le prétend, et il s'appuie sur ce que Justinien abroge la constitution de Constantin relative aux abjecta\ expression qui comprend évidemment toutes les famosœ. Selon lui , sous Justinien , l'infamie a perdu son effet à regard des femmes. Cette conclusion est peut-être un peu hasardée. Constantin notait d'infamie les sénateurs qui épouseraient des abjectœ ; Juslinien supprime cette infamie , voilà tout. Mais d'abord 11 ne réhabilite pas pleinement les comédiennes : s'il leur rend le conmibium, il n'enlève pas la tâche infamante qui continue de les frapper. Ensuite, pour les abjectœ ou famosœ autres que les comédiennes, ni lui ni ses prédécesseurs ne lèvent l'infamie et les prohibitions de mariage qui pèsent sur elles. J'ai signalé deux cas d'infamie établis contre des femmes par Justinien lui-même, en 536 (Nov. 22, ch. -40 ; nov. 39, ch. 2) : Est-il à présumer qu'il ail, en 537, el même en 542, radicalement supprimé une mesure qu'il venait d'étendre si peu de temps auparavant ? J'en conclus qu'à l'égard des femmes autres que les comédiennes, la loi Julia reste entière.

1^ 8. — Point de départ, durée et extinction de l'iyifaynie.

La division de notre premier ciiapitre montre Tinfamio encourue tantôt comme conséquence d'une condamnation, tantôt immédiatement, à raison d'un certain fait. Dans le premier cas, elle n'atteint le condamné que du jour oti la sentence est devenue définitive. Par exception, le contumax l'encourt immédiatement,' sans qu'il soit besoin d'une sentence. De môme la seule accusation de crime entraîne une sorte d'infamie provisoire qui empêche le prévenu d'aspirer aux honneurs , à moins qu'il ne se soit écoulé un an depuis l'accusation, sans qu'on découvre des charges nouvelles (17, 12, D. 50, 13).

Dans le second cas, Tinfamie est encourue ipso facio. S'agit-il d'un fait, d'une profession notoire, la voix publique \fama) l'inflige immédiatement; le magistrat, le juge ne fait que suivre, qu'appliquer ses arrêts. S'agil-il d'un fait complexe, qui demande examen, un procès peut s'élever, une condamnation peut intervenir ; mais, ce qui différencie notre espèce de la précédente, le jugement précise bien le fait qui motive l'infamie, il ne la prononce pas. Aussi ne doit-il réunir aucune des conditions que nous savons être exigées des sentences infamantes. Aussi n'influe-t-il en rien sur la date de l'infamie : c'est toujours le fait même , non la sentence qui le constate, qui en est le point de départ.

L'infamie est perpétuelle : « in perpetuum omni hono7*e ...privantur » (Cic. pro Cluent.Â2), La grâce (abolitio, indulgent ia generalis) ne l'anéantit pas. Si la cause qui l'engendre cesse dans l'avenir, l'infamie survit : l'abandon d'une profession infamante, — sauf les faveurs spéciales accordées par Justinien aux comédiennes, — ne l'empêche pas de subsister. Enfin, le préteur ne l'abolit pas direc-

tement, mais il la ueulralise en recourant à une subtililc^. Quand la cause de l'infamie ressortit à sa juridiclion, il anéantit rétroactivement celle cause au moyen d'une in integrum restitulio , et dès lors , Tinfamie tombe faute d'objet. (1, 9, D. 3, 1).

Le préteur est maître de la restitutio ; il est donc par cela môme maître de Tinfamie. Aussi le voit-on imposer des conditions aux demandeurs en réhabilitation, el favoriser l)arfois les uns plus que les autres. Les personnes connues sous le nom de turpltudine notabiles, celles d'entre les personnes infâmes dont la situation «st envisagée avec le plus de défaveur, ne l'obtiennent que tr^s difficilement.

11 n'existe à proprement parler qu'un seul pouvoir capable de détruire cette marque , le pouvoir souverain : le peuple, le sénat, l'empereur. Ce dernier usa assez largement de son droit, soit par pur arbitraire, soit pour corriger certaines injustices auxquelles l'application rigoureuse des principes pouvait donner lieu. Comme le préleur, il exigea pour prix de cette faveur certaines conditions parfois onéreuses. Une femme notée pour s'être remariée avant l'expiration de Tan de deuil, dut, pour recouvrer la plénitude de son existimatio , faire don aux enfants nés de son premier lit, de la moitié des biens qu'elle possédait lors de son second mariage (4, C. 6, 56).

L'empereur ne s'en tint pas là : il généralisa la rémission de l'infamie. Quand, dans un procès infamant, le juge infligeait au coupable une peine Irop forle d'après la loi , que cette |)eine était devenue définitive avec la sentence qui la prononçait , un moyen restait d'adoucir celte rigueur excessive. C'est ce qui fut décidé : « Pœiia gravior ultra legern mposita existmationem conservât w (13, 7. D. 3, 2). Les textes en fournissent plusieurs exemples. Voici celui que rapporte MAr.ER (10, 2. D. î8, 19) : une personne est poursuivie pour vol (poursuite infamante):

le juge la condamne soil in opus publicum à temps, soit même simplement aux verges. Ces peines sont exagérées : la loi ne prononce qu'une simple condamnation pécuniaire. La sentence étant définitive, la condamnation ne peut être évitée; mais, par application de notre idée, Tinfamie qui devait être encourue ne frappe pas le condamné (Y. autres exemples : 15, pr. D. 50, 1 ; 5, D. 50, 2 ; 4, 4, D. 49, 16).

En examinant de près le fonctionnement do cette règle, on voit qu'elle n'est pas sans favoriser quelque peu Tarbitraire du juge. Veut-il épargner Tinfamie à son justiciable? Il n'a qu'à le condamner à une peine plus forte que celle de la loi. Sans doute en agissant ainsi il excède ses pouvoirs; mais l'autorité de la chose jugée viendra bientôt confirmer cet acte arbitraire et lui donner force de loi.

Des auteurs ont été plus loin. Ils ont voulu, dans cette disposition, voir l'infamie laissée entièrement à la merci du juge, qui pourrait à son gré l'infliger ou Tépargner. Cette solution si contraire aux principes, ne résiste pas non plus aux textes. Papinien semble l'avoir prévue et réfutée (15, pr. D. 50, 1) : « les personnes qui ont été condamnées à des peines plus douces que la loi ne permet, — dit-il, — restent néanmoins soumises aux effets de l'infamie. » Et il prend soin de préciser les pouvoirs et les devoirs du juge , dont la fonction n'est pas de déterminer, mais d'appliquer la peine : « rum facti guidem Qi:^STio sii in potestote judicantium, jtris (jutem aicto- RiTAS non sit, »

Appendice. — Do Xinfamia facti

Nous avons essayé de montrer (chap. I, in fine), comment rinfamie , institution coutumière , fut à Torigine une déchéance de fait, dont ni les causes ni les effets n'étaient légalement déterminés. Quand les magistrats, organes de l'opinion , eurent consacré et organisé Tinfamie de droit , l'opinion ne se borna pas à les suivre ; elle marqua encore de ses flétrissures certaines personnes non flétries par le droit positif : « licet enim verbis edicti non habeantur infâmes y ... re ipsa et opinione hominum non effugmnt notam » (2, D. 37, 15).

Les nombreux affranchissements que le christianisme el le stoïcisme provoquèrent au début de l'empire, amenèrent un bouleversement complet dans les conditions et dans les classes sociales. L'égalité civile si sévèrement pratiquée sous la république, subit le contrecoup de ce bouleversement. La liberté étant libéralement concédée, on s'en prit à la capacité des i>ersonnes. Une distinction , inconnue des anciens Romains, s'établit entre les citoyens, qui se répartirent en honesiiores et en humiliores ; la différence qui portait d'abord sur la condition sociale, s'exerça sur la condition juridique des personnes. (Duruy, Hist. des Romains, t. V, appendice, p. 495). Les humiliores encoururent de véritables déchéances, analogues à celles que prononçait Topinion.

L'ensemble de ces conditions sociales inférieures constitue ce qu'on appelle Xinfamia facti.

Ces déchéances, comme les causes qui les provoquent, furent relatées dans des textes assez nombreux, et acquirent

à leur tour une sorte de consécration positive qui les rapproche de rinfamie de droit. Mais ces textes sont peu précis ; les dispositions qu'ils renferment sont isolées, non susceptibles d'être réunies en un corps de doctrine ; les termes qu'ils emploient n'ont aucune portée générale : preuve certaine que Vinfamia facti ne peut être considérée comme une institution de droit à mettre en regard de Vinfamia juris.

Le commentateur ne peut que recueillir sans aucune préoccupation systématique les divers groupes d'infamie de fait, les déchéances qu'ils comportent, et les personnes qui en sont frappées.

La loi 27, C. 3, 28 prévoit, outre l'infamie de droit, deux conditions sociales également défavorables : la turpitudo et la levis nota. Je n'ai pas besoin de dire que celt(» terminologie n'a rien qui s'impose, étant encore plus vague que celle de l'infamie de droit. La turpitudo dont il est ici question ne doit pas être confondue avec la condition de turpitudine notabilis dont le § 1, 5, D. 3. 1 fait mention. La première est une infamie souvent mitigée, adoucie; la seconde est une aggravation apportée à l'incapacité de postuler. Les personnes qui en sont frappées sont d'ailleurs entièrement différentes. Le mot turpitudo est aussi employé tantôt comme synonyme Vinfamia (8, B. 48, 2), tantôt pour désigner un métier honteux (43, 4, D. 23, 2). — La levis nota s'applique à des personnes méprisées pour leur condition sociale, plutôt que pour leur conduite ou leurs mœurs ; elle se dédouble en deux marques de gravité différente ; et les personnes qui en sont atteintes, reçoivent suivant ce degré de gravité les noms de viles et ^'humiles. En résumé , trois degrés d'incapables remplissent l'intervalle qui sépare l'infâme du « vir honestus atque integrœ existimaiionis w. Nous allons les examiner brièvement.

§ 1. — Personiv iurpes (1).

Les déchéances des turpes sont mieux connues que ces personnes elles-mêmes. La turpitudo semble avoir é(é, dans la pensée do ceux qui rappliquèrent, un moyen de suppléer aux lacunes des lois sur Tinfamie : à elle mieux qu'aux autres convient donc la qualification ^'infamia facti. En sont atteints :

1» Les débauchés et les prodigues, que ce seul fait en noie pas d'infamie (11, D. 4, 5).

2» Ceux qui n'ont échappé à Tinfamie que par le subterfuge que nous connaissons : ils se sont fait représenter en justice afin d'éviter l'infamie attachée à une condamnation. La rigueur du droit ne les rend pas infâmes, mais Vinfamia facti permet avec certaines restrictions de les traiter comme tels. (2, pr. D. 37, 15).

> Ceux qui n'ont été reconnus coupables qu'incidemment d'un fait puni d'infamie. On sait qu'une des conditions essentielles d'une condamnation infamante, est qu'elle soit prononcée principaliter , dans une instance dirigée contre le coupable (17, 19, C. 2, 12).

4» Les auteurs d'un délit qui en droit pur n'entraîne pas l'infamie peuvent en fait être déclarés turpes (25, C. 9, 9). On voit par là combien l'infamie de fait présente d'arbitraire, combien par la facilité avec laquelle on l'encouri. elle diffère des déchéances fixes de l'infamie de droit.

Voici maintenant les efl'ets qu'on attacha à la turpitudo :

1» Les ftirpes étaient en fait systématiquement écartés des di^rnités. Constantin consacre cotte déchéance (2. fi. C. 12, 1).

H) V. ScHoMBURG : Dc (urpitudine seu iv famia facti. 1840.

— or. —

2o Les fragmenta Valicam {% 320) leur retirent aussi le droit de postuler pour autrui, et tous les droits qui, comme le jm acciisandi, en sont la conséquence.

.> Leur témoignage est suspect (3, pr. D. 22, 5). La constitution de Justinien (Nov. 90, ch. 1) dont nous avons étudié la portée relativement aux infâmes, s'applique également aux lurpes.

40 La querela inofficiosi peut être intentée contre le testament instituant une personne tuï'pis.

Outre ces déchéances, qui sont la reproduction de celles de rinfamie, on en rencontre d'autres, motivées par la situation môme des personnes qui les encourent, et prononcées d'ailleurs d'une manière moins générale. Ainsi :

Des constitutions admettent l'exhérédation des^gens de mauvaise vie (19, C. 3, 28) ; la résistance d'une fille à son père, quand celui-ci veut la marier à une personne mal famée (5, C. 5, 1); le divorce pour turpitudo (Nov. 22^ ch. 15).

En matière de puissance paternelle, l'action en restitution de la dot est refusée au père à la dissolution du mariage de sa fille, si la conduite de ce père donne à craindre qu'il ne dissipe la dot (22, 6, D. 24, 3 ; 13, 2, G. 9, 51). — L'action injuriarum, en cas d'inconduite du père à qui elle compète, est donnée à son fils (17, 13, D. 47, 10).

En matière criminelle, si le turpis vient à encourir la note d'infamie, le juge peut substituer à cette peine, presque illusoire pour lui, une peine afflictive telle que l'exil (2, G. 9, 44).

Ulpien suppose enfin que deux personnes se disputent une tutelle : l'une peut fournir caution, mais est d'une honorabilité douteuse; l'autre d'une emstimatio intacte, est au contraire dans l'impossibilité de fournir ladite

cautioQ. Le jurisconsulte (ait pencher la balance du càié. de rhonneur : le turpis est écarté de la tutelle (17, 1, D. 26, 2).

La turpitudo est avant tout une question d'appréciation personnelle du magistrat; elle n'a donc rien d'absolu, rien de définitif. Telle personne, aujourd'hui déclarée turpis, peut si sa condition change, être regardée demain comme honesta (1, pr. D. 27, 10); tel turpis peut n'être privé que de l'une de ses prérogatives, tel autre peut encourir une déchéance, comme celle d'une tutelle, qu'il n'encourrait point par le fait seul qu'il serait infâme.

i$ 2. — Viles.

Cette seconde incapacité est particulièrement attachée à l'exercice de certaines professions dont parle Constantin (6, C. 12, 2), et que Cigéron énumérait autrefois dédaigneusement en les déclarant indignes d'un homme libre ((le off, I, 42).

Toutes les professions manuelles rentrent dans cette catégorie : « nec quiAquam ingenuum potest habere officina, » — dit Cigéron (l. cit,). Il mentionne les cetarii^ lanii, far tores, piscatores,,,. les unguentarii,., etc., auxquels il faut ajouter les directeurs et filles d'auberge, non voués publiquement à la prostitution, les portitores^ les statioaarii, dont la profession mal connue est peut-être d'accomplir une sorte de police secrète ; en un mot, ceux qui exercent à prix d'argent un métier (operœ), non un art (artesl.

Plusieurs déchéances leur sont communes avec les turpcs. Telles soûl :

10 L'exclusion des fonctions publiques. Le texte de Constantin s'y applique également.

2<» L'incapacité sinon de postuler pour autrui, «lu moins d'intenter une action infamante contre une personne honesta (11, 1, D. 4, 3).

3° La suspicion du témoignage.

4° L'admissibilité d'une querela inofficiosi.

Les « negotiatores », qui semblent bien rentrer dans cette catégorie, sont déclarés par Justinie.v inhabiles à faire partie de Tarmée (un. fi. 12, 35).

§ 3. — Hwniles

L'expression à'humilis est encore plus vague. Elle s'entend de personnes inférieures non pas tant pour leur profession que pour leur condition sociale. Vhumilis n'est ni patricien ni ingénu : il appartient aux classes dépendantes des plébéiens, des affranchis. Un texte donne ce nom aux enfants nés do personnes vivant d'un métier honteux (7, G. 5, 5). Un autre le refuse aux simples spurii, qui pourtant, en matière de dignités, cèdent le pas aux enfants nés de justes noces. (3, 2; 6, pr. D. 50, 2).

Comme le vilis, Vhumilis n'est point admis aux honneurs ; son témoignage est suspect ; il ne peut intenter une action infamante contre un «itoyen exerçant une fonction publique (11, D. 4, 3).

En matière répressive, certaines peines réservées aux esclaves lui sont applicables. A la différence de Vhonestior, il peut être condamné ad opu% metalli, ad metalla. (P.\UL, sent. V, 25, 1), ad opus publicum, aux verges, aux bétes (id. V, 29), au supplice de la croix (id. V. 23, 1).