I. - PÉRIODE ANTÉRIEURE A LA LOI CINCIA

A cette époque, parler des formes des donations en droit romain semble en quelque sorte contradictoire, car la donation n*a pas encore de formes spéciales, elle n*est pas alors un mode d'acquérir^ un genv^ acquis WoniSj comme on la trouve i laiin du droit romain et dans notre droit moderne. La simple convention de donner n'engendre ni un droit, ni une action pour le faire valoir, expacto actio non vdscitii/r. On peut faire une donation par tous les modes que la pratique a organisés soit pour acquérir un droit de propriété, soit pour devenir créancier ; on emprunte à cet effet les mêmes modes que s'il s'agissait d'un acte i titre onéreux. Ce n'est que fort tard que le pacte de donation a été sanctionné par Justinien. Jusqu'à cet empereur, ce qui distingue la donation de l'acte à titre onéreux, ce n'est pas la manière dont la donation se réalise; c'est uniquement le but poursuivi par les parties qui caractérise la donation ; c'est l'intention chez le donateur de se dépouiller gratuitement au proGt d'une autre personne : donc, du côté du donateur, intention de faire une libéralité, aliénation d'un droit et appauvrissement à la suite de cette aliénation ; da côté du donataire, intention de recevoir à titre gratuit et enrichissement à la suite de l'acquisition d'un droit. Voilà les différents éléments d'une donation. Ce qui distingue la donation, c'est donc plutôt le caractère économique que son caractère juridique, mais il ne faut pas y chercher un mode original d'acquérir. En conséquence, comme toutes les opérations juridiques qui ont pour objet le transfert des droits d*un patrimoine dans un autre, la donation peut se réaliser, soit par un transfert de propriété

en employant ou la mancipatio^ ou Vin jure cessio^ ou la tradi- UoD, soit par une remise de délie en se servant ou de YaccepUlatio^ laquelle éteint Tobligalion ipso jure ou du pactum de non petendo qui, tout en laissant subsister dans la plupart des cas Taction civile du donateur, en paralyse l'exercice par une exceptio doit mali. D'autres fois pour la perfection de la donation, on emploiera la délégation ou Vexpromissio (L 34 pr. D. 39, 5J ; ou bien encore on aura recours à la création d'une obligation au proGt du donataire au moyen de la sUpulatio ou du contrat lUteris^ qui mettent au service du donataire une condictio contre le succès de laquelle le donateur n'est protégé par le bénéfice d'aucune exception. Enfin, au lieu de donner naissance à un rapport nouveau d'obligation, le donateur peut encore céder sa créance au donataire au moyen de la procuratio in rem suam.

Nous retrouverons plus loin, en nous occupant de la législation organisée par la loi Cincia, ces différents modes de faire une donation ; disons seulement dès maintenant un mot de la mancipatio et de VinjiÂre cessio, lesquelles, en usage dès l'origine du droit, disparaissent peu à peu dans la pratique, à mesure que la législation se simplifie et se débarrasse des rigueurs du forma* lisme primitif.

Si on veut faire donation d'une res mancipi^ et on comprenait sous ce nom les choses les plus précieuses d'après les idées de 1 époque, on devait avoir recours à la mancipatio ou à Yin ju/re eestio.

D'abord la mancipatio. Sa forme est des plus solennelles. Le donateur et le donataire se rendent en personne devant une sorte d'officier public appelé libripens (porte-balance). Us se font accompagner de cinq témoins. Il est probable qu'à l'origine chacun de ces cinq témoins devait être choisi dans l'une des cinq classes entre lesquelfes Servius TuUius avait divisé le peuple romain. C'est ce que confirme d'ailleurs une expression de Festus qui.

parlant des térooÎDS qui Ggurent dans la confecti(m d*un testament, les qualifie de « Classici testes », et il n*y a pas de raison bien sérieuse de croire que le caractère de ces témoins ait dû différer, qu*il s*agisse d*une libéralité entre vifs ou d*une libéralité testamentaire. Ainsi réunies et en présence des témoins, les parties ont recours à un luxe de formalités qui sont rapportées par la loi ii. C. J. 8, 54, où il s'agit précisément d'une donation par translation de propriété. Il se passe alors une sorte de vente ; Tacquéreur, touchant la chose, affirme dans une formule solennelle que la chose lui appartient, et Taliénateur, qui n'y contredit pas, reçoit en échange un lingot de cuivre en guise de prix. La mcmcipatio ainsi accomplie, si le donateur ne livre pas la chose, le donataire a une action on revendication, et la donation recevra ainsi sa perfection.

Remarquons que la formule de la mani^patio excluait toute adjonction d'un terme ou d'une condition; cette opinion toutefois a été ébranlée par la découverte des §§ 47-50 des Fragmenta vatieana; mais ces §§ 47-50 ne parlent que de la constitution de l'usufruit, droit essentiellement temporaire, et c'est précisément i cause de ce caractère temporaire du droit qu'il est permis d'expliquer la décision de Pomponius rapportée dans ces §§ 47-50 et de la laisser subsister à côté de la décision contraire du jurisconsulte Paul, laquelle parait générale.

Cette nécessité où se trouve placé par la nature des choses le donateur de se dépouiller immédiatement lui-même est alors la seule restriction apportée à sa liberté de disposer, et ne lui permet pas de faire retomber la libéralité uniquement sur ses héritiers. Ainsi se trouvait atteint, mais dans une certaine mesure seulement, l'un des deux buts que la loi, comme nous l'avons vu en commençant, se propose quand elle entoure la donation de certaines formes, c'estri-dire la protection de la famille du donar teur. Quant à l'autre but, la publicité donnée à la donation dans

rintérét du crédit, il le trouvait aussi atteint jusqu'à up certain point par la présence des cipq témoins, figurant & la maneipatia et y représentant chacune des cinq classes du peuple romain.

Cette publicité, que sans aucun doute la loi n*avait pas eue spé* cialement pour objet, mais qui en fait n*en existail pas moins, se retrouve également quand, au lieu d'employer la forme de la mahcipaUOy ou usait de Vin jure cessio, laquelle exigeait l'intervention du magistrat et se passait au forum où se concentrait alors toute la vie publique du peuple romain, encore resserré dans les limites d*un territoire restreint. Avec Vin jure cessio, les formalités sont encore les mêmes pour la donation que pour la translation d*un droit réel à titre onéreux. U in jure cessio est le simulacre d'un procès ; les parties se rendent devant le magistrat, le donataire soutient avoir un droit sur la chose que l'on est d'accord de lui transférer à titre de libéralité et, comme le donateur ne contredit pas les prétentions du donataire, le préteur prononce la sentence en faveur de ce dernier.

La mancipatio ne pouvait être employée que s'il s'agissait de transférer la propriété d'une res mancipi ou de constituer une servitude rurale en Italie. S'il s'agissait d'une res nec mancipi^ on avait recours à Vin jure cessio ou à la tradition. Toutefois, si on avait employé la tradition pour transférer la propriété d'une res mancipi^ cette translation, bien qu'incomplète, n'aurait néanmoins pas été dénuée d'effet juridique, car la tradition servait alors dejusta ca/usa pour l'usucapion. Il en eut été de même, et le tradens n'avait pas été propriétaire ; la tradition^ émanant d'un non (iomînttô, suffisait pour fonder l'usucapion.

Après que la convention de donner une res mancipi a été suivie de la tradition, le donateur conserve sans doute la propriété ex jure quiriHunif mais le donataire a acquis la propriété bonitaire, et si le donateur intente contre lui la revendication, il le repoussera par Vexceptio rei ionatm et traditœ.

- lî —

En résamé, dans les premiers temps de Rome, la donation n'a pas de formes qui lui soient propres; elle se réalise parles mêmes modes que ceux employés dans les actes à titre onéreux et regoit une publicité incomplète par remploi des formes solennelles de la maneipatio ou de Vin jure cessio.