I. DONAITON PAR T0« DE BAÎ10N. — loi eûCOrC, UliO SOUS-dlB
tincliott est nécesrsaire, suivant qu'il s'agit de transférer la propriété : 1* soit d'un immeuble ; ^"^ soit d*un meuble ; V soit d'uae res manoipi ; 4* soit, -enfin, d'une res nec mcmcipi.
Premier cas. — Soit un imoïeuble numcipi^ c'«st-à-éire un fonds italique. On sait que la tradition, 4 elle seule, est impuissante i opérer le transfert de la propriété d'une res mancipi ; il faut un nmde de droit <;ivil, mancipaUo ou cessio in j^ve. Ces deux modes de transférer la propriété sont d'une exécution &cîle eft mpide, flsufBt que le donateur, présent i Tacte solennel, y ait donné son consentement; mais ownme il peut arri^^r qu'il n'oit alors cédé qu^i un mouvement irréfléchi ou obéi à l'entraînement ou à la paseioB, le législateur vient à son secours et, avant de statuer sur la perfection de la donation, il veut s'apurer. si le donateur persévère dans sa volonté de donner. Ainsi, après avoir mancipé rimmeuble ou fait k ce^io in jwre, le donateur con* sent-il à se dessaisir de la possession, il manifeste par la tradition qu'il fait l'énergie de sa volonté, il rompt les derniers liens qui runfS9aient4 l'objet, la dcmationest parfoite. Mais si le donateur ti Bimrplement mancipé l'immeuMe sans en efTectuer la tradition, le donataire est bien devenu propriétaire ex jure qmriUwmy mais comme, pour se faire mettre en possession, il lui faudra intenter l'action en revendication, c'est alors que le donateur lui opposera l'exception de la loi Cincia et que finalement il triom-
pimra. De même, «i ritfkmoilble a^ gettiepi^nt livré do^mUQm omua, k dooaieur qui «i a cooaesrvé la propriété ^ jur^ .quiri" tium pooira revendiquer Timmeuble et, si le donataire kii oppose rezœpUon rei donatês et Iraditœ^ il lui sera répondu par la repUcaiio legis CincisSy qui doit assurer le triomphe du donateur {Fragm. Vat,, § 8i0, 311 et 313).
Toutefois remarquons bien que la tradition, non accompagnée de ia manoipation, ne sera pas toujours ainsi dépourvue d'effets ; car la tradition faite oa/usa donaiionk engendre une possession qui peut servir de base à Tusucapion. Si donc le donataire a possédé pendant deux ans et s^il réunit d^ailleurs les autres conditions ejiigées pour rusucapton, il aura acquis la propriété ex jure quiritium et par suite le donateur échouera dans son actiM en revendication. Cette solution est implicitement contenue dans le § 259. Fragm. Vat.^ car, s'il en était autrement, pourquoi dans l'espèce pnévue qar ce texte relèverait-on cette circonstance que Tusucapion n'était pas encore accomplie i la mort du donataire, si elle ne devftit pas lui proflter au cas où elle serait accoa\plie ? De même le § S93 se prononce formellement pour rusucapion. :Il est vrai que dans ce texte il s'agit uniquement d'objets mebilieis, mais quel motif y aur ait^^il de décider aulreo^ent pour les immejublés et de ne .pas généraliser cette solution ? Le donateur, eu attendant deux ans pour revendiquer l'immeuble qu'il a livré, ne manifeste-t-il pas la persévérance de sa volonté de ^nner d'une manière au moins aussi éclatante que s'il s'agissait d'un meuble, auquel cas Tusucaplon s'accomplirait après une anpée seuleip^nt? Quand la loi Ciocia exige, pour la p^erfection de la donatioDi que la mancipation ou Vin jure cessio, consentie par, le 4oB9jbeiir, soit accompagnée d'une prise de possessiim par le donataiire, il ne suffit pas qu!il y ait eu une prise de posaession quelconque, à l'insu ou même contre la volonté du donateur ; la loi veut qu0 cplui-ci ait fait volontairement la tradition, elle voit dsAS ce /ait
seul la preuve de la persistance de la volonté de donner. C'est la dSdston contenue dans la loi 5, § 2, D. 44, 4. dedol, maL ei met. except. Le jurisconsulte Paul suppose qu*il y a eu mancipation d(mo4ionis causa mais non suivie de tradition, si donavi alieni rem, nec iradidero ; le donataire s^est mis ensuite en possession de la chose donnée, puis il vient à perdre la possession et c*est le donateur lui-môme qui la recouvre; quidjuris'! Si le donataire qui a la propriété ex jure quiritium intente l'action en revendication, le donateur lui opposera l'exception legis Cinciœ et Paul décide que c'est le donateur qui doit triompher, à moins qu'il n'ait commis un dol ; mais s*il n'a pas de dol à se reprocher, il est protégé par la loi Cincia et la donation demeure imparfaite, bien que le donataire ait eu la possession de la chose.
A propos du cas que nous venons d'examiner et où, après que la mancipation a été faite au donataire, celui-ci s'est mis luimême en possession, il importe de remarquer que, contrairement à ce que nous verrons se produire en matière de meubles, l'interdit Uti possidetis ne peut être d'aucun secours au donateur quand le donataire d'un immeuble s'est emparé lui-m^me de la possession. En efiet, l'interdit Uti possidetis assure^le triomphe de celle des deux parties qui est en possession au moment de l'émission de l'interdit et, par conséquent, il no pourrait profiter qu'au donataire, en supposant que celui-ci ne soit entré en possession nec vi, nec clam, nec prœccnio.
Donc, en résumé, la donation d'un fonds italique n'est parfaite qu'autant qu'à la mancipation ou à i'm fure cessio vient se joindre la tradition ou, si la tradition seule a eu lieu, qu'autant que le donataire est devenu propriétaire grâce à l'usucapioo, c''est-àdire après deux ans. Telle est l'économie du système organisé par la loi Cincia; il importe de faire observer ici que, pour que la protection du donateur fût efficace, il aurait fallu qu'un intervalle de temps sépar&t la tradition de la mancipation ; sans quoi et si
les deux actes ne sont séparés que par un intervalle de quelques instants, les influences qui dominaient Tesprit du donateur, quand le premier acte s'est accompli, peuvent continuer de le dominer lors de Taccomplissement du second et les précautions prises par le législateur sont dans cette hypothèse à peu près inutiles. L'inconvénient fut encore plus grave et lUnefflcacité de la loi Cincia plus sensible, lorsque plus tard on admit en droit romain la possibilité de posséder pour autrui et le constitut paseesssoire. Le donateur put dès lors continuer à détenir l'objet donné pour le compte du donataire et il ne fut plus mis ainsi dans la nécessité, pour rendre la donation perfecta, de rompre les derniers liens qui rattachaient à l'objet donné.
Deuxième cas, — Soit un immeuble nec mancipi, La loi Cin • cia n'a pas d'application dans ce cas et, pour la donation des immeubles nec mancipiy on continue d'observer les règles du droit primitif. La raison en est que la tradition à elle seule sufQt pour transférer la propriété des immeubles nccmancipi et, dès qu'elle est effectuée, le donateur n'a conservé sur l'immeuble aucun droit et le donataire n'a besoin d'exercer aucune action ; il ne saurait donc y avoir place pour Vexceptio ou la replicatio legis Cincix (Fragm. VaL §293 et 513). Donatio prœdii quod nec mancipi est, iraditione soldperficitur. On s'explique, du reste, que le législateur ait négligé de s'occuper des immeubles Tiec mancipi, vu le peu d'importance que l'on attachait aux fonds provinciaux, lorsque fut votée la loi Cincia.
Troisième cas, — Soit un meubla mancipi. Gomme pour les immeubles mancipi, il faut qu'à la mancipation ou à Vin jure ces^to vienne s'ajouter le fait de la tradition ou si la tradition du meuble est seule intervenue, il faut que le donataire ait possédé un assez long temps pour invoquer l'usucapion qui, en matière de meubles, a lieu au bout d'un an. Si donc le meuble a été mancipé ou cédé in jure sans être livré, le donateur opposera Vexceptio
hgis Cinciœ à l*ection en reTendication du donataire. S'il a élé \hré et non naa^cipé, en supposant que le donataire ne puiafte invoquer Tusucapion, le donateur le revendiquera et, si on lui oppose reacception r©' dona/(P e( ^adî/(B, il la repoussera par la rsplioatio legis Cinciœ. Mais dans Thypolbèse où le meuble aurait été à la fois manclpé (ou cédé injure) et livré, le donateur ne sera pas encore complètement désarmé, comme s*il s'agissait d*un immeuble mancipi ; il trouvera une dernière ressource dans rinterdit i^rM&^ En effet, tant que, dans Tannée où il agira, la durée de sa possession sera supérieure à celle du donataire, le donateur pourra rentier en possession au moyen de Tinterdit utrubi.[Fr* gm. Yat. §293 et 311). Une fois rentré en possession, le donateur pourra opposer Vexeeptio legis Cinciœ à la revendication du denataire : a In rébus mobilibus, dtt Paul, etianisitraditœ sirU, exigihtf ut et irUerdicto utrubi super ior sU is, oui ckmata est, sive mancipi mancipata, sive nec manôipi tradita sU»{Fmgm. Vat, §311).
Ainsi, et en mettant de côté le cas où FusucapioQ serait accomplie, pour que la donation d*un meuble mcmcipi soit parfaite, il faut la réunion des trois conditions suivantes : 1*^ la mancipalion ou Vin pire cessio ; 2** la tradition ; 3* la supériorité du donataire dans rinterdit utrubi,
11 résulte de cetta complication apportée par remploi de rinterdit utrubi qwe la donation d'iui meuble est bien plus difâcilemefit réalisable que celle d'un immeuble.
Cette anomalie n'est pas le résultat de quelque disposition précise de la loi Cincia, mais elle découle des principes qui réigissent la possession des meubles, comme le dit le § 393, Frag. V<U, « propler ejusdem interdicti potestatem, » EHleest plutôt Tceuvre des efforts de la jurisprudence que de la loi elle-même ; mais lïéa&iDoins il n'est pas impossible de justifier cette jurisppudeaoe, du moins quand il s agit de meubles mancipi qui ont été simple-
HM&t livpés donaêionis camà saBfl que la mancipaiiûQ aoit iatet v^enue. Car on peut dire, dans cette hypothèse, que k voleaté du donateur est restée incomplète, qu'elle ne s'est manifestée que j)ar une exécution partielle et que, la mancipation n'étant pas iutervenue, le donateur ne s'est jamais considéré comme complètement dépouillé, ou tout au moins qu'il n'a oédéejoi consentant la tradition qu'à l'entraînement du moment. De là à lui accorder riiiterdit pour ressaisir la possession il n'y avait qu'un pas à franchir et les jurisconsultes, complétant l'œuvre du législateur, l'ont franchi. Mais la justiGcation de la jurisprudence n'est pas aussi facile dans l'hypothèse où la mancipation et la tradition sont intervenues pour réaliser la donation; l'interdit utrubi accordé au donateur dans de telles conditions est complètement détoui oé de sa destination primitive, qui est de ne pouvoir jamais être invoqué par celui qui volontairement et de son plein gré s'est ressaisi de la possession ; sans quoi, il n'y aurait Jamais pour les meubles de tradition sérieuse possible. Au fond, il y a là une subtilité en désaccord avec le bon sens et que Ton ne peut expliquer que par la défaveur dans laquelle étaient tenues les donalloas à Home au temps de la loi Cincia. Si, antérieurement à cette loi, on n'avait pas songé à accorder au donateur le bénéfice de Tiuterdit utrubi pour rentrer e:j possession d'un meuble mancipé et livré donationis causa, c'est que l'interdit uh-nibi invoqué par le donateur eût été repoussé par une exception de dol ; mais, à partir de la loi Cincia, si à l'interdit uirubi invoqué par le donateur le donataire oppose Texception de dol, il sera répondu par la replicatio legis Cinciœ et finalement le débat tournera tu bénéfice du donateur.
Quatrième cas. — Soit un meuble nec mancipi, La tradition est nécessaire et sufilsante pour investir le donataire 'de la p reflété, mais là encore pour être en parfaite Eîécurité, il faut que Je duxMitaire puisse triompher du donateur dans l'interdit Utrubi
en lui opposant une possession supérieure à la sienne pendant Tannée de rémission de Tinterdit. En somme, la donation d*un meuble soit maficipi, soit nec mancipi^ ne sera immédiatement parfaite que dans le cas où le donateur n*aurait jamais possédé la chose avant de faire la tradition. Il importo aussi de remarquer qu'il est des meubles pour la possession desquels remploi de Tinterdit Utrubi ne pourrait avoir d'application, ce sont ceux qui ne peuvent être déterminés comme corps certains, tel est Targent. Car le plus souvent le donataire aura confondu l'argent donné avec le sien et la ressource de Tinterdit échappera au donateur pour ressaisir la possession de la chose donnée.
II. Donation faite par promesse. — La promesse, faite à titre de donation, peut être ou verbale ou littérale. Supposons qu'elle est intervenue suivant les formes régulières et qu elle engendre une action. Tant que le paiement n'a pas eu lieu, le donateur peut opposer Yexceptio legis Cinciœ à l'action du donataire. Mais si le paiement a eu lieu et que Tobligation a pour objet une datio^ c'est-à-dire un transfert de propriété, nous retrouvons ici l'application des principes qui régissent les donations par translation de propriété (Fragm. Yat, § 311). En conséquence, si la donation a pour objet un immeuble mdncipi, il faut que la promesse soit suivie de la mancipation et de la tradition ; si elle a pour objet un immeuble nec mancipi, une simple tradition suffit ; et enfln, s*il s'agit d'une donation de meubles, il faut ajouter à toutes les conditions précédentes celle d'une possession du donataire assez prolongée pour qu'il puisse triompher dans l'interdît Uii^bi.
Malgré la réunion de ces conditions multiples, il est pourtant encore un cas où le donataire ne sera pas en complète sécurité, c'est celui où le paiement fait en exécution de la promesse a eu lieu par erreur. Alors le donateur pourra obtenir la condUio indebiti, s*il en réunit d'ailleurs les autres conditions. En principe
Terreur de fait seule peut être invoquée pour Texercice de la condieêio indebiti et, spécialement dans notre matière, elle peut se produire sous plusieurs formes ; ainsi le donateur aura cru que sa libéralité s*adressaità une personœ excepta^ ou bien qu'elle ne dépassait pas le modus leginmus.
Mais qu'arrivera-t-il si, en exécution delà promesse, le paiement a été fait sans erreur ? Nous supposons, bien entendu, que la datio qui était Tobjet de l'obligation a été faite dans des conditions telles que le donateur ne puisse en aucun cas invoquer Vcxceptio ou la repUcatio legis Cincim ; la donation sera-t-elle rendue parfaite par ce paiement ? Le doute sur cette question vient du § 266, Fragm. Vat, où Ton lit : « Indebitum (non) solutum accipimus non solum si omnino non debebatur, sed et si per aliquam exceptionem peti non poterat, id est, perpe^ tuam exreptionem : quare hoc quoque repeti poterit, si guis perpétua eœceptione tvÀus solverit : Undè si qms contra legem Cinciam obligatus non excepto solverit, debuit dici repetere eum posse; nam sempp.r exceptione Cincixuti potuit,.. » Ce qui signifie : il y a paiement de Tindû non seulement lorsqu'il n'était rien dû, mais encore lorsque la demande pouvait être repoussée par une exception perpétuelle. Aussi celui qui, protégé par une exception perpétuelle, a néanmoins payé, est admis à répéter. Donc celui qui, obligé contrairement à la loi Cincia, aura payé, pourra répéter, car il peut toujours user de l'exception Cinci^e, Ce texte accorde incontestablement au donateur une action en répétition, mais quelle est la nature de cette action ; s'agit-il de la condictio indebiti, ou bien n'est-ce pas plutôt la condictio ex injuste causa que le § 266 accorde au donateur ? Un intérêt considérable s'attache à la solution de cette question ; en effet, la condictio indebiti suppose toujours un paiement fait par erreur et, toutes les fois que le paiement a eu lieu sans erreur, le donateur n'a aucune action et la donation est parfaite et inalta-
quable. S'il s'fl^ au contraire d'me condictiO' ex tnjwiA (mus^i -^ et te texte semble bien autoriser cette opimoD, puisqu'il ne suppose Dvlleiseni que le paiement a eu lien par erreur, — la <lanation &îte par voie de promesse ne présentera jamais aucune sécurité pour le donataire, du moins tant que te donateur vivra. Nous pensoB» que le § 266 ne vise que la condidio indebiti et que, par conséquent, toutes les fois que le paiement fait donationù causa a lieu sans erreur, la donation devient parfaite. Cette opinion seule est en harmonie avec Tesprit général de la loi Cincia. Qu*a voulu, en effet, le législateur? A-t-il entendu prohiber d'une maoière absolue toute donation ultra moâum. et s'adressant à une persana non exoepta? Non, il soumet la perfeo« lion de la libéralité à des conditions nouvelles, il veut que la volonté du donateur soit soumise à des épreuves multiples en exigeant en quelque sorte une réitération do la donation ; mais, ces conditions une fois remplies, la donation devient parfaite. La loi n'eat pas allée plus loin, elle aurait pu prohiber la donation uUra modum^ elle ne Ta pas fait ; il ne serait donc pas exact de dire que la donation excessive repose sur une injusta causa et il ne peut pas être question de la condiciio ex injusia caiésa. Voilà du moins ce qui est incontestable, quand la donation consiste en une translation de propriété. Est-il donc possible d^admettre que la donation aura pour base une injusia causa ^ lorsqu'elle intervient par voie de promesse? N'y aura-t-il donc un acte licite qu'autant que le donateur n'aura pas précédemment répondu à une stipulation et la précaution, prise par le donataire qui s'est fait faire une promesse, va-t-elle tourner contre lui et permettre au donateur de laisser planer l'incertitude sur le sort de la donation, peut-être jusqu'à sa mort? Il y aurait là une contradiction singulière de la part du législateur, s'il avait consacré des solutions si diamétralement opposées, suivant que l'on rencontrerait, ou non, l'antécédent d'une stipulation. Pour admettre qu'il ait
swri êêVM systèmes si différents, il faudrait i^i texte autrement précis q«e le § id6 ; or ce teite n'existe pas.
D'i^neursle $ iô6 peut facilement s'expliquer dans notre doctrine. D*après les principes généraux, trois condltiona sont exigées* pour Texerciee delà condictio indebiti; il faut : i** qu'il y ait mdû ; ^ que le paiement ait eu lieu par erreur; 5® que la prétendue dette que Ton a voulu payer ne soit pas de celles, qui exposent le débiteur récalcitrant à être condamné au double. Or, en examinant le § 366, on peut se convaincre qu'Ulpien s'occupe de la première condition seule, Tindù ; il néglige Texamea des deux autres et, dans l'espèce qu'il prévoit, il sous-entend qu'il y a eu erreur. Cette manière de voir ne peut, au reste, faire aucun doute, ai on compare le § 266 avec un autre texte d'Ulpien, la loi 26, § 3. D. 12, 6, de condictione indebUi, sur le sens de laquelle il n'y a aucune hésitation possible. Voici ce texte : « Indebitum autem salutum accipimus non solumai omnino deèebatur^sedetsi per aliquam exceptionem perpetuam peU non poierat : quare hoc quoque repeti poiest )>. Ce qui signifie : <c il y a paiement de l'indu non seulement lorsqu'il n'était rien dû, mais encore lorsque la dette pouvait être repoussée par une exception perpétuelle ». On le voit, ce sont presque les mêmes termes dont se sert Ulpiendans les deux textes et par coxwéquent la pensée est identique. Or, dans la loi 26, il ne peut s'agir d'aucune autre condictio que de la condictio indebiliy laquelle suppose nécessairement Terreur. Donc il s'agit aussi de la condictio indebiti et non de la condictio ex injusta coAksa dans le § 266, lequel n'est que l'application du principe général à l'hypothèse particulière fournie par la loi Cincia. Et du reste il sufQralt que le texte pût faire doute et s'appliquer aussi bien à l'une qu'à l'autre condictio pour que nous choisissions la solution la plus conforme à l'ensemble des textes sur la loi Cincia et à l'esprit général de cette œuvre législative (AccariaSi t. 1, page 709, note 3).
Enfin le § 31 i Frag. Val. apporte à l'appui de celte doctrine un sérieux argument. On y lit en effet : In persona non excepta sola mancipalio vel promissio non perficit donationem. In rébus mobilibus, eiiamsi traditœ sint^ exigiPur ut et interdicto Vtrubi superior sit is, eut donata est, sive mancipi maneipata sUj sive nec mancipi tradita ». Que conc^xî'e de là? La donation, nous dit-on, est imparfaite quand il n*est intervenu que la mancipation seule ou qu'une simple promesse. Que faut-il donc pour la rendre parfaite? La suite du texte va nous l'apprendre; il faut en outre, s'il s'agit d'une chose mancipi, que la mancipation et la tradition aient été effectuées, et enfin, s'il s'agit de neubles, il faut que le donataire puisse triompher dans l'interdit Vtrubi.
Mais, ces conditions remplies, la donation sera parfaite, aussi bien la donation faite par voie de promesse que la donation faite par voie de dation, car le texte, comprenant dans sa première phrase ces deux sortes de donations, doit nécessairement les comprendre dans la seconde. Et cela est très logique ; que servirait, en effet, d'avoir eu recours à la mancipation et à la tradition, de triompher dans l'interdit utrubi, si malgré l'accomplissement de toutes ces conditions la donation faite par voie de promesse pouvait encore être attaquée par la condictio ex injusta causa, si elle n'était pas encore parfaite. Or, le § 311 dit que, ces conditions accomplies, elle ne peut plus être attaquée. Donc le paiement fait dans les conditions énumérées ci-dessus rend la donation parfaite et, à moins que l'erreur n'ouvre la porte à la condictio indebiti, la libéralité sera inattaquable.
lU. Donation par voib db remise de dette. — Il faut supposer qu'un créancier veut abandonner ses droits à son débiteur à titre de pure libéralité. Il pourra intervenir entre eux soit une acceptilation, soit un pacte de non petendo. Par Vacceplilatio, la dette est éteinte de plein droit (L. 17, D., 39, 5), par suite, la loi Cincia ne peut être ici d'aucune utilité, puisque, toute action
ayant disparu, on n*aura jamais besoin pour la repouisser ni d'une exception, ni d*une réplique, les deux seuls moyens que puisse fournir la loi Cincia (L. 2, C. de accepL^ 8, 44).
Par le pacte de non petendo, au contraire, l'action du créancier n'est pas éteinte de plein droit (L. 17, § 1, D. 2, 14), elle est seulement paralysée par une exception de pacte qui est au service du débiteur ; mais si la donation excède le modus, si elle ne s'adresse pas à une perso na excepta, c'est dans ce cas que la loi Cincia vient au secours du donateur et lui fournit la repliccUio legis CinciSB qu'il opposera à l'exception de pacte du donataire et qui, finalement, doit lui assurer la victoire. On voit queledébiteur, à qui le créancier fait remise de sa dette à titre de libéralité, s'il n'intervient entre eux qu'un simple pactum de non petendo, ne sera définitivement certain de conserver le bénéfice de la libéralité qu'à la mort du donateur et qu'autant que celui-ci aura persé"*éré jusqu'à cette époque dans son intention de donner.
IV. Donation par voie de délégation. — L'emploi de la délégation pour faire une donation présente^ au point de vue de l'application de la loi Cincia, une particularité remarquable, c'est que pour faire exécuter la donation le donataire n'aura jamais à agir contre l'auteur même de la libéralité et que par suite ce dernier n'aura jamais Foccasion de lui opjposer l'exception legis Cincim. En effet, quel que soit l'aspect sous lequel la délégation se produise, soit que le donateur se constitue débiteur envers le créancier du donataire ; soit que le débiteur du donateur s'engage envers le donataire lui-même ou envers le créancier de celui-ci ; soit enfin que voulant gratifier Pierre je fasse une promesse de donation à Paul auquel Pierre lui-même veut donner de son côté ; dans aucun de ces cas le stipulant n'agira jamais contre le promettant pour lui demander l'accomplissement d'une donation^ il n'existera jamais entre lui et son adversaire des rapports de donateur et de donataire. Si donc le donateur et le donataire ne Carnoy 3
peuventjamais se rencontrer personnellement sur le terrain d*ttn débat judiciaire, Tusage de la replicatio legis Cinciœ sera tout aussi inutile au donateur que celui à^Vecoceptio. Ces deux n^oyens de défense lui seront absolument superflus, car il lui est tout aussi impocTsible d'aclionner le donataire que d'être actionné par lui. Enfin la L. 49 D. (/6 Donationibus décide que le délégataire n'aura jamais à subir les exceptions que le délégué aurait pu opposer au délégant. Donc les principes mêmes de la délégation s'opposent à la mise en exercice des moyens de défense créés par la loi Cincia pour protéger le donateur et dès le début la donation est parfaite et inattaquable.
Cette décision résulte d'ailleurs formellement de la loi 2, § î, D. de donation, et de la loi 33, § 3 du même titre. Dans ces deux textes, on suppose le cas de délégation suivant : Primus veut faire une libéralité à Secundus, mais celui-ci, qui, à son tour, veut gratifier Tertius, délègue Primus, lequel s'engage directement envers Tertius. La loi 2 nous dit que, par suite de cet arrangement, la donation est immédiatement parfaite à l'égard de tous: <( Inter omnes donatio perfecta est » et la loi 33, complétant la ihême pensée, ajoute qu'après l'engagement contracté par Primus envers Tertius » perflcitur donatio ». Ce qui ne peut faire de doute, c'est que Tertius exigera de Primus l'exécution de son engagement sans avoir à craindre que celui-ci lui oppose la qualité de donateur, et en effet Tertius n'est pas le donataire de Primus, ce n'est pas lui que Primus a voulu gratifier, c'est Secundus. C'est pour la même raison, c'est-à-dire d'après ce principe que les exceptions que le délégué pourrait opposer au délégant ne sont pas opposables au délégataire, qu'Hermogénien décide que Tertius obtiendra contre Primus une condamnation in solidum, sans que Primus puisse opposer la ftiveur connue sous le nom de bénéfice de compétence, lequel n'appartient au donateur qu'autant qu'il est poursuivi par son propre donataire.
Mais ators se pose la queâflion de mv&it si \e donateur, coà*^ traint de payer, ne doit pas être admis à répéter ce qo'il a payé contre son propre donataire, contre celui qui en définitive a tiré profit de l'engagement contracté donaiionis causa. Ce recours, qui serait accordé au donateur contre le donataire, senoble bien résulter de deux textes importants, la loi îi, § i, d& donationibus et la loi 5, § 5, de doL maL ei met. eœcept, D. 44, 4, que nous allons examiner.
Dans la loi 21, § 1, le jurisconsulte Celsus supposé le cas où, Youlatit vous faire une donation qui dépasse le modus, jt vous délègue mon débiteur. Celui-ci pourra-t-il vous opposer Texcep* tion de donation? Non, décide le jurisconsulte, car la situation est la même que si, m*étant fait payer de mon débiteur, je vous eusse donné cette somme et que vous la lui eussiez prêtée. Mais moi, continue le texte, si mon débiteur ne vous a pas encore payé, j'aurai contre lui une action rescisoire à l'effet de me faire rendre ce qu'il a prorais ultra modum, de telle sorte qu'il ne restera obligé envers vous que pour le surplus ; si an contraire VOUS' vous êtes fait payer de mon débiteur, j'ai contre vous une condictio pour ce qui dépasse le modus de la loi Cincia. Ainsi, d*après la loi 21, § i, le donateur a, suivant les cas, une action rescisoire contré le débiteur délégué ou une condictio contre le donataire.
Cette décision est d'abord en opposition formelle avec Teaprit général de la loi Cincia qui est de n'accorder jamais au donateur une action pour faire tomber la donation, mais seulement une exception ou une réplique. En outre elle contredit les loid 2, § î et 33, § 3, de donat., que nous avons citées ci-dessus et d'après lesquelles l'emploi de la délégation rend la donation parfaite à regard de tous les intéressés, donateurs et donataires; en effet, si le donateur a une action rescisoire contre le débitetirqui n'a pas encore payé, ou une condictio contré le donataire qui' s été
payé, il n^si plus vrai de dire que la donation a été dès le début inattaquable et parfaite inter omnes personas.
Plusieurs tentatives ont été faites dans le but d'expliquer la décision de la loi 21, § 1, ou tout au moins de la concilier avec les principes généraux qui dominent la matière. Il y a d*abord un point qui ne fait doute pour personne, c'est que la loi 21,§ i ne nous est pas parvenue dans son intégralité primitive, telle qu'elle a été écrite par Celsus, mais qu'elle a été remaniée par les compilateurs de Justinien pour la faire concorder avec la théorie plus moderne de l'insinuation. On demeure convaincu de ce fait quand on observe, d'une part, que la loi Cinciane fait jamais tomber pcmr partie seulement la donation qu'elle atteint; d'après son système, si le donateur est en mesure de ressaisir ce qu'il a donné, la donation tombe tout entière, mais n'est pas épargnée jusqu'à concurrence d'un certain chiffre.
On remarque d'autre part, au contraire, que si les règles de l'insinuation n'ont pas été observées, la donation est néanmoins valable jusqu'à concurrence de 500 solides; il y a alors simplement lieu à une action en rescision à l'elTet de faire réduire la libéralité dans les limites de ce qui peut être donné. Que conclure de là, si ce n'est que la doctrine exprimée parla loi 21, § i, ne s'applique pas à la loi Cincia, mais à l'insinuation; que par conséquent elle ne peut pas être la doctrine de Celsus, qu'il y a là un anachronisme et que l'interpolation est évidente.
Reste à déterminer dans quelles limites le texte a été altéré. Plusieurs explications ont été proposées. D'après les uns, Celsus n'aurait en aucune façon admis l'action rescisôire ou la condictio en faveur du dooateuretaurait respecté le principe général de la loi Cincia que nous avons trouvé énoncé dans les lois 2, §2,et 33 § 3, du titre de donationibus. La phrase qui fait l'objet de notre difficulté serait entièrement de l'invention des contemporains de Justinien qui l'auraient insérée dans le Digeste à la suite du texte où
Celsus dénie au donateur délégant Texceplioû legis Cineix. Cette manière de voir est simple et supprime la dirCculté; mais, hâtonsnous de le dire, elle est peu vraisemblable; car il n*est pas dans les habitudes des compilateurs de Justinien de créer un texte de toutes pièces et de le mettre sous le nom d*un Jurisconsulte; en outre, nous verrons bientôt que la loi 5, § 5, D. 44, 4, accorde également une condicUo au donateur dans une hypothèse analogue à la nôtre et il n*y a dans cette dernière loi aucune trace dlnterpolation. Il est donc probable que la doctrine qui accorde au donateur l'action rescisoire ou la œndicUo appartient réellement à Celsus et que Justinien s*est borné à la remanier pour la faire concorder avec la théorie de l'insinuation, en ajoutant peut-être à la loi 21 , § i ces seuls mots : « In id, qxAod supi^a modum legis tibi promisUj in hoCy quod modum legis excedit.n Comment alors concilier la doctrine de Celsus avec les principes de la loi Cincia? On a dit que le donateur, en faisant au donataire la délégation de son débiteur, lui fait une espèce de paiement. Or, comme il n'y a aucune raison de ne pas traiter un paiement fictif de la même manière que si le paiement eût été réel, on propose de voir dans la condictio dont parle notre texte une condicUo indebiti. Toutefois il faut, pour admettre cette explication, que le débiteur délégué ait payé le donataire ; dans le cas contraire le donateur aurait une action rescisoire contre son ancien débiteur pour faire revivre Tobligation primitive. Pour notre part, nous ne pensons pas que la condictio indebiti ait été celle que Celsus avait en vue dans la loi 21 ; car pour Texercice de la condictio indebiti il faudrait d'abord qu'il y ait eu promesse préalable du donateur envers le donataire de lui faire une libéralité ultra modum, et que cette promesse ait été exécutée au moyen de la délégation ; il faudrait, en second lieu, que cette prpmesse ait été exécutée par erreur, dans l'ignorance, par exemple, où se fût trouvé le donateur de la protection que lui ac-
cordait la loi CiBcia ; daas ces conditions seulement, ii serait pos* sible de considérer la délégation comme un paiement fictif et par conséquent de parler de la condictio indebiti. Mais il faut avouer que ce système repose sur des conjectures peu admissibles ; il suppose deux conditions, une promesse préalable et une erreur, dont le texte ne fait nullement mention ! Faut-il admettre que Celfius ait parlé de ces deux conditions dans son texte primitif et que Justinien les ait supprimées dans le remaniement qu*il Qt subir au texte? Nous voulons bien accepter que Justinien, cherchant à faire concorder ce texte avec la théorie de Tinsinuation, ait supprimé la mention de Terreur, mais pour quel motif auraitil également passé sous silence la condition d*uDe promesse préalable? C'est là pourtant une condition fort indifférente pour l'application de la théorie de Tinsinustlion. Nous aimons mieux croire que Celsus a statué dans ce texte sur un cas qui était resté eu dehors dos prévisions de la loi Cincia. 11 est très possible, en effet, que la donation par délation, qui est une opération un peu compliquée et qui par suite doit avoir été introduite assez tard dans la pratique, n*ait pas attiré Tattention des auteurs delà loi Cincia. Or, les jurisconsultes, voyant que le donateur qui fait une donation en déléguant son débiteur était laissé sans protection et n'avait pas, comme dans les autres cas de donation, une exception ou une réplique à son service, auraient cherché à lui venir «n aide et lui auraient accordé une action rescisoire ou la condictio ex injusta causa. C'était là une dérogation à la loi Cincia, mais une dérogation inspirée, <^mme cette loi elle-même, par le désir «le protéger le donateur. Ce n en était pas moins une décision de faveur, peut-être même était-ce la simple expression d'une opinion personnelle à quelques jurisconsultes au nombre desquels était Celsus ; quoi qu'il en soit, r«ppUcation de cette doctrine devait certaioemeut être restreinte dans les limites étroites de l'hypothèse prévue ((jide, De la délégation^ not. 3, pag. 112}.
Le second texte que nous ayons a étudier, la loi 5, g 5, D., H,
4, suppose le cas de délégation où le donateur s^engage envers le créancier du donataire et décide que le donateur ne peut opposer à ce créancier Texception legis Cinciœ. Car, continue le texte, le créancier ne fail que réclamer son dû, mais le donateur pourra agir par la condkiio contre le donataire, pour qu'il le lib^e de son obligation ou, dans le cas où il aurait déjà payé, pour quHl l'indemnise. Ce texte contient une décision à peu près analogue à celle que nous venons d'étudier dans la loi 21, § 1, mais il diffère de cette loi en ce que la condictio qu'il accorde est exercée, non pas seulement pour la partie de la donation excédant le moduSt mais en ce qu'elle atteint la donation dans son entier. Celte condictio se rapproche donc plus de la nature des moyens de défense fournis par la loi Cincia et par conséquent ce nouveau texte est moins suspect d'interpolation que le précédent. Comme pour la loi 21, § 1, on a essayé de voir dans la condictio dont il s'agit une condictio indebiti; pour les mêmes raisons que précédemment, nous n'adopterons pas cette opinion ; il faudrait, pour y être amené, que nous trouvions la mention de Terreur et d'une promesse préalable, conditions que le texte passe sous silence et que l'on ne peut y suppléer sans arbitraire.
Nous préférons prendre à la lettre les lois 21, § 1, c^e donat. et
5, § 5, de doL mal. et met. except. et y voir des décisions de faveur, particulières à la donation par délégation et inspirées par le même esprit qui dicta la loi Cincia. Quel fut en effet le but de cette loi ? Protéger le donateur non pas seulement quand il s'est trompé, hypothèse où la condictio indebiti serait admissible, mais encore quand il cède à des entraînements irréfléchis. La donation est donc regardée comme un acte dangereux pour le donateur, aussi décide-t-on qu'une stipulation faite donandi causa n'oblige pas le promettant d'une manière irrévocable, mais qu'il peut se dégager au moyen d'une exception. En consé*
qnence si quand Primus 8*eDgage i compter à tilre de libéralité une certaine somme à Secundus, il est réputé ne pas avoir agi avec assez de réflexion pour être défmitivement obligé, pourquoi en serait-il autrement quand, au lieu de promettre à Secundus ïni-raéme, Primus a promis au créancier de Secundus ? Est-ce que, dans les rapports du donateur et du donataire, le résultat n'est pas toujours le même dans un cas comme dans Tautre? L'intervention d'un tiers ne peut empêcher, d'une part, Secundus de s'enrichir tout comme si la promesse avait été faite à lui personnellement et, d'autre part, Primus d'éprouver le même préjudice que s'il eût répondu à une stipulation proposée directement par Secundus len personne. Dos que la loi Cincia reconnaissait la nécessité d'une protection pour le donateur qui n'avait fait que répondre à une simple stipulation, il était logique que les jurisconsultes cherchassent à lui accorder la même protection, quand le donataire, tout en restant lui-même le seul et véritable bénéficiaire, aurait eu l'habileté de faire inter>'enir un tiers à la stipulation.
En terminant, supposons que, au lieu de déléguer son débiteur au donataire, le donateur lui ait cédé sa créance. Ce mode de réaliser une donation ne donnait pas lieu à l'application de la loi Cincia et il n'y a donc pas à examiner dans ce cas si la libéralité excédait ou non le modvs^ si elle s'adressait ou non à une persona excepta. En effet il est généralement admis que, se produisant à titre gratuit, la procurât o in rem stiam n'est autre chose qu'un mandat donné au donataire par le donateur et que, par conséquent, elle est comme tout mandat révocable au gré du mandant, tant que n'est pas intervenu la litis contcstatio. C'est du reste ce qui résulte clairement des Frag. Vat. § 263, in fine^ où on lit ; t Si ncc inchoatis libitus actiones novavit, eam quœ bona sua filiis donavit nihil egisse placuit, »> La donation réalisée par cession de créance ne devenait donc parfaite^qu'au*
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tant que le débiteur avait payé entre les mains du donataire ou tout au moins que la lUis contestcUU) était engagée entre eux, c*est à-dire à une époque où la novalion était accomplie. La loi Cincia ne pouvait donc avoir aucune application dans cette hypothèse.
