CHAPITRE III. — Caractërbs obs moyens de défense

ACCORDÉS AU DONATEUR PAR LA LOI ClNCIA

iNous avons vu par ce qui précède que la loi Cincia n*a pas poussé la protection qu'elle accorde au donateur jusqu'à lui concéder une action directe contre le donataire, pour lui permettre de ressaisir la chose donnée ; elle s*est bornée à mettre à sa disposition une exception ou une réplique. Ce caractère de la loi Cincia esta remarquer, car en général les exceptions sont introduites, non par le droit civil, mais par le droit prétorien ; elles ont pour but de corriger ce que le droit civil a de trop rigoureux, mais comme le préteur n*ose pas modiQer ouvertement Tœuvre de la loi, il se contente de créer une exception destinée à favoriser, tempérer ou refuser l'exercice de certains droits. Le législateur, au contraire, n'a pas recours à ces moyens détournés, son rôle est de commander^ et, quand il reconnaît un droit, il accorde en général une action pour le faire valoir. Ce n'est cependant pas ce qu'ont jugé à propos de faire les auteurs de la loi Cincia et ce n'est pas sans raison. Si en effet le donateur, au lieu d'une exception ou d'une réplique, avait eu à sa disposition une action^ ce n'est plus seulement la perfection de la donation qui fût restée en suspens, c'est son existence même ; au lieu d'une donation imparfaite, c'est une donation nullo et inexistante qui aurait été

le résultait de cette disposilioo légale el ce n'est pas ce que voulait je législateur ; soû but n*est pas de prohiber les donations, même supérieures au modv^ kgULmu^ ou faites à une persona non excepldi JDQais d*en rendre la perfection plus difGcile ; tout ce qu'il veut c'est mettre le donateur en garde contre les entraînements de la faiblesse ou de la passion, et pour cela il sufHt de lui accorder les moyens de réfléchir et de se rendre compte de ses actes. Le législateur a pensé que Vexceptio legis Cinciœ répondait suffisamment à son but ; son système est bien simple, il coosidère la donation comme valable, mais il accorde au donateur sous certaines conditions la liberté de se rétracter (Accarias, t. i, p. 712, note 3).

Certains interprètes n'en persistent pas moins à regarder la loi Giûcia comme une kx imperfecta : d'après eux, le législateur aurait voulu prohiber les donations uUra modum, mais il aurait négligé de sanctionner cette prohibition par une action en nullité; iaussi, disent-ils, le donateur se trouve dépouillé de tout secours dans le cas où il ne peut plus mettre en mouvement l'exception ou la réplique de la loi Ciocia. Cette opinion s'appuie d'abord sur un fragment mutilé des règles d'Ulpien, %i, de legibus et moribus : « Prohibei^ ^aceplis quibusdam cogncUis, et si plus donaium sit, non re^cmdit, » 11 n'y a pas à tenir compte de ce texte incomplet qui, dans l'état d'altération où il nous est parvenu, ne nous indique nullement si c'est à dessein que la loi prohibant la donation uUrà inodwm ne Tannule pas ou si, au contraire, ce n'est que par suite d'un oubli que le donateur se trouve, dans certains cas seulement, muni d'une exception ou d'une réplique. Nos adversaires se fondent, en second lieu, sur le § 266., Fragm. vat. et les lois 21, § 1, D. rfe donat, et o, § 5, de doL mal. et met. except. qui, nous l'avons vu précédemment, auraient dans certains cas de donations par délégation accordé au donateur la eondictio ex injv^td causd pour lui permettre de re-

prendre sa libérdliié, ce qui ne pourrait s*6xpUqu«r qu'autant que la loi aurait prohibé la donation ultra modum.

Nous savons ce qu'il faut penser des lois 21, § i et 5 § 5 ; nous nous sommes refusé à voir dans ces textes une décision générale, nous croyons bien plutôt qu'il s'agit d'une simple décision d'espèce. Mais, en admettant même qu'il s*agisse dans ces textes de la condiUo ex injibstd causât il est certain que cette condUUio n'a pas été conférée au donateur par la loi Cincia elle-même ; que la jurisprudence ait tenté de modifier la loi Cincia, nous voulons bien l'admettre, mais ce qu'il faudrait démontrer c'est que ce défaut de sanction fut l'effet d'une négligence du législateur et non pas l'économie d'un plan mûrement combiné. La question reste donc entière. N'est-il donc pas plus rationnel de penser, contrairement à ce que l'on prétend, que l'œuvre du législateur n'est pas restée inachevée ; la négligence ne doit pas être présumée et d'ailleurs, si la loi était restée ainsi imparfaite, le donateur n'aurait-il pas eu de plein droit la condiclio ex leye. En effet la loi l , de coH' dicL ex lege 13, 2, dit : « Si obliijatio lege noua introducla sii^ neccauium eademlege^ quo génère actionis expmamwr^ ex lege agendum est, » Enfin plusieurs autres considérations nous portentà croire que la loi Cincia n'est pas ce qu'on peut appeler une lex imperfecta. D'abord les § 259, 293 et 294 Fragm. Val. nous enseignent que le donataire qui a reçu une donation contra Cirwiam peut acquérir la propriété par usucapion, c'est donc que la donatiou est une jv^ia causa usucapiendi^ elle n'est donc pas prohibée. En second lieu, le § 266 nous dit que, si le donateur n'a pas persisté jusqu'à sa mort dans son intention de donner, l'exception legis Cinciœ peut être opposée par ses héritiers. Cette solution fit doute, il est vrai, et fut l'objet d'un rescrit ; mais si la loi avait prohibé la donation ultra modum, la question eût-elle même pu faire difficulté, eût-on pu jamais dire que les héritiers seraient désarmés par celte raison que leur auteur aurait violé ta loi pendant un

plus long espace de tempsT Enflo on sait que les juriscousulles étaieut divisés sur le point de savoir si Yeœccptio legis Cindœ devait être regardée comme popularisa c'esL-à-dire si elle pouvait être invoquée par toute personne intéressée. Comment concevoir que la question pût faire doute, si la donation ullra modum avait été une donation prohibée. De ce qui précède, nous pouvons donc conclure, en premier lieu, que la loi Cincia n'est pas une loi prohibitive, en ce sens que le but du législateur n'était pas d'interdire d'une manière absolue les donations excessives ; en second lieu, qu'elle n'est pas non plus une loi imparfaite, dépourvue de sanction, mais bien plutôt une œuvre raisonnée dont la portée ne s'étend pas au delà des limites que son auteur s'était tracées.

Un second caractère particulier à Vexceptio lejU Cinciœ, c'est qu'elle est fondée sur des considérations étrangères à l'équité. En droit romain, les exceptions sont créées en général pour tempérer le rigorisme du droit strict et pour consacrer des solutions plus conformes à l'équité que celles imposées par le droit civil. 11 n'en est pourtant pas toujours ainsi et l'exception legis Cincia peut nous en offrir un exemple. S'il est vrai, en effet, que dans certains cas le donateur a besoin d'être protégé, s'il est vrai que parfois il n'a pas entendu s'interdire toute faculté de revenir sur sa libéralité tant qu'il n'a pas rompu tous les liens qui l'unissent à l'objet donné, il peut arriver pourtant que cette présomption soit contraire à la vérité et que la donation ait eu lieu en parfaite connaissance de cause; dans cette hypothèse, l'exception n'en sera pas moins invoquée avec succès et le sort de la donation compromis. Dans la pratique romaine, il y avait intérêt à savoir si une exception reposait, ou non, sur des considérations étrangères à l'équité ; en effet, si l'exception avait pour but de faire triompher l'équité, il n'était pas toujours nécessaire de l'insérer dans la formule, le juge la suppléait dans les actions bonw Jidci, Mais pour nous cet intérêt ne peut se présenter, car l'exception

legis Cinciœ ne pourra jamais être produite à rencontre d*une action bonœ fideL En effet, ]e donateur ne peut avoir à se défendre que contre une condiciio ou une aclion en revendication ; or, Tune est une action stricti juris^ Taulre est une action réelle et par suite est étrangère à la distinction des actions en actions bonœ fidei et actions stricti juris.

Un Iroisiènoe caractère de l'exception legis Cincids c'est, lorsqu'elle est invoquée, de faire tomber la donation pour le tout, et non pas seulement de paralyser le droit du donataire et d'en autoriser l'exercice dans les limites du modus legitimus.

C'est ce qui résulte de plusieurs textes, et principalement de la loi 5, § 2 D. 44,4 que nous avon? examinée précédemment et qui, dans le cas qu'elle prévoit, annule la donation pour le tout. Il est vrai que la loi SI , § 1, D. 39,5, autorise à dire que la donation est seulement réduite, et non pas annulée pour le tout; mais nous savons qu'il ne faut pas s'arrêter à ce texte qpii, suivant la plupart des auteurs, a subi une altération dont il porte les traces ou qui tout au moins, s'il est authentique, ne peut être que l'expression de l'opinion toute personnelle de son auteur. Et du reste si on se pénètre bien de la pensée qui inspira la loi Cincia, on reconnaît qu'il ne peut s'agir de réduction, que l'exception legis Cinciœ est un de ces moyens de défense qui eximunl reum damnations et non pas de ceux qui minunt damnationem. En effet, dès que l'on présume que le donateur a manqué de liberté ou qu'il n'a pas sufQsamment réfléchi, il est juste que sa volonté demeurée imparfaite soit considérée comme ayant vicié la donation pour le tout, et non pas seulement jusqu'à concurrence d'un certain chiffre.

En quatrième lieu, l'exception legis Cinciœ est une exception perpétuelle, c'est-à-dire qu'elle ne doit pas nécessairement être invoquée dans un certain délai sous peine de déchéance (§ 266, Fragm, Vat.), El rien n'est plus rationnel, car le donateur con-

9M*v&Dt k i$o^ftsloii d6 Tobjet donné doit attendre que le dona^ taire agisse contre lui, soit par la condiclio^ soit par la revendicatioti; lui imposer an délai pour Texercice de son droit de défense, c'eût été le mettre à la merci du donataire qui n*eût pas manqué d'attendre respiration de ce délai avant d'engager le dé* bat. Une première conséquence de ce caractère de perpétuité de Tfixception est, comme nous Tavons déjà yu{Fragm. VaL § 266, que la condmio indebiii pourra encore être exercée après un paiement hit par le donateur dans Tignorance où il se trouvait du secours fourni parj'exception legU Cineiœ. Une secoûde c<Mïséquence, c'est que, si Texception a été omise dans la rédaction de la formule, le donateur pourra néanmoins- encore, en obtenant là restitutio in integrum^ invoquer valablement l'exception (Gaïus C.IV, § 125).

Un cinquième caractère de l'exception légis Cineiœ^ c'est de pouvoir être invoquée non-seulement par le donateur, mais eacore par ses ayant-cause universels et à titre particulier. Ainsi la loi 34, D. 39i 5 accorde l'exception legis Cineiœ, même malgré le donateur, au fldéjusseur qui a garanti une' promesse uUi'a inodum faite donationis causa. Remarquons qu'accorder l'exception au fidéjusseur, c'était le seul moyen de rendre efficace la protection dontiée au donateur ; sans cela le donataire n'eût pas manqué de s'adresser d'abord au fidéjusseur et celui-ci à son tour se serait retourné contre le donateur qui, ne pouvant pas invoquer l'exception dans ses rapports avec le fidéjusseur, se fût trouvé ainsi dérormé. De même, et par analogie de motifs, on doit accorder Texception au tiers qui â hypothéqué son fonds pour garantie d'une promesse faite donationis caiùsa. Nous avons vu précédemment qu'une controverse s'était élevée entre les Proculéiens et les Sabiniens, à propos du caractère quasi publier de l'exception legis Cineiœ; les Proculéiens voulaient l'accorder i toute personne intéressée, mais l'opinion contraire finit par triompher.

Un sixième et dernier caractère de l'exception legis Cinciœ, c'est d*étre transmissible aux héritiers du donateur, mais elle n*a d'efficacité pour»eux que si celui-ci, avatit sa mort, a manifesté rinlention de revenir sur sa libéralité [Fragm. Vat. % 2B9, M^ et 294). La maxime que l'on rencontre dans les textes « niorlo Cincia removctur » n'est donc vraie que sauf ce tempérament : « si le donateur^ avant sa mort, n'a pas manifesté un changement de volonté. » Nous avons vu plus haut quel intérêt il y a à dire que l'exception legis Cinciœ est transmissible aux héritiers et nous avons reconnu que c'est au donataire à faire la preuve de la persistance de la volonté chez le donateur.

Notons, en terminant, un rapprochement entre les dispositions de la loi Cincia et celles du Code civil. Le législateur romain a jugé à propos de protéger le donateur contre les libéralités irréfléchies, en lui accordant la faculté de se repentir. Mais comme les héritiers du donateur ne subissent pas les mêmes influences que leur auteur, il ne maintient cette protection en leur faveur qu'autant que le donateur a manifesté l'intention de s'en servir pour lui-même ; il ne la juge pas nécessairement indispensable pour les héritiers.

De même noire code a entouré la donation entre-vifs de formalités protectrices de l'intérêt du donateur ; il pousse même la protection au delà de l'acte même de donation, car si les formes prescrites pour la libéralité n'ont pas été accomplies, il défend (article 1339) au donateur de réparer les vices de l'acte par une confirmation tacite ou une exécution volontaire. Les héritiers, au contraire, à l'égard desquels les abus d'influence ne sont plus à redouter, peuvent, par une exécution volontaire, confirmer l'acte de donation émanant de leur auteur et pour lequel les formes prescrites par la loi n'auraient pas été observées. On voit, dans J'une et dans l'autre législation, la loi préoccupée de soustraire le

donateur aux mauvaises influences qui leporlenl à se dépouiller; mais, dès que le donateur vient à disparaître, la protection qui le couvrait n'est plus étendue avec la même efficacité au profit de

ses héritiers.

m. - DE L'INSINUATION

Historique. — Pendant les trois premiers siècles de notre ère, la loi Cincia continua de former le droit commun des donations. Un rescril d'Anldnin Caracalla, publié vers Tan 212, a même pour but de délimiter sa sphère d*application et, tranchant la difficulté élevée sur le point de savoir si Texception legis Cinciœ est transmissible aux héritiers, consacre la règle « Morte Cincia removetnr >». Nulle part dans les textes on ne trouve Tabrogation formelle de cette loi, mais elle tomba peu à peu en désuétude. Une première dérogtition à cette loi fut introduite par Antonin-Ie- Pieux (de 138 à 161) qui, par une constitution dont il est fait mention au Code Théod., loi 4, 8, 12 et aux Fragm. Yat. § 249, 268, 297 et 314, décida qu'entre ascendants et descendants la simple convention de donner serait obligatoire, pourvu qu'il ne pût s'élever aucun doute sur l'intention de donner des parties <( ut nulla quœstio voluntatis possit irrepere ». Cette condition, d'après laquelle la volonté de donner ne devait pas être douteuse, fut interprétée en ce sens que la donation devait être constatée par un écrit rejsiis au donataire. L'innovation d'Antonin consis* tait donc à dispenser les Uberi et parentes de la mancipation pour les res mancipi et de la tradition pour les re$ nec mancipiy les seules formalités encore exigées sous l'empire de la loi Cincia pour les donations entre personm exceptœ.

Ce n'était là qu'une innovation timide et qui ne concernait qu'un nombre fort restreint de personnes ; mais avec le temps les mo* difîcations deviennent plus importantes. C'est, en effet, veri le Carnoy 4

commeacemenl du iv* siècle que Ton voit apparaître dans la législation des donations entre-vifs une formalité nouvelle, Tinsinuation. Elle fut rendue obligatoire par Constance Chlore (de 305 à 306), mais il est probable que cet empereur ne Gt que consacrer un usage adopté par la pratique et c'est bien avant cette époque qu'il faut aller rechercher l'origine de l'insinuation. Depuis longtemps déjà s'était répandu, en matière de donations, l'usage des professiones apud aeta. C'était une déclaration que les parties allaient faire devant le magistrat de l'intention dans laquelle elles se trouvaient de faire une donation. Cette professio apud acia* est mentionnée aux § 266% 268, 2«o, 297 et 3i4 Fragir^ Vaê. ; Tusage en était purement facultatif pour les parties, mais celles-ci assuraient de cette manière à l'acte de donation une sorte d'authenticité qui devait, en cas de contestalioo, faciliter considéra^ blement la preuve de la donation. Toutefois la formalité de la professio présentait encore d'autres avantages : cet usage de se rendre devant le magistrat amenait le donateur k réfléchir sur rimportance de l'acte qu'il faisait: en outre, il assurait lasinoérite de k donation en empêchant toute tentative de captation ou manœu^ire dolosive. Ce sont sans doute ces avantages sérieux que voulut cousacrer Constance Chlore, quand il rendit obligatoire ce qui auparavant n'était que facultatif, (loi 1, C. Th. 3, 5). . Mais il importe de remarquer ici que l'introduction de l'inaiouatioB comme formalité légale n'eut pas pour effet d'abroger la loi Cinda ; en effet, indépendamment de la nécessité de rinsinuatioiii on exige encore, pour la perfection de la donation, l'accompli^ement des anciennes formalités, la mancipation et ia tradition réeUo^c'est ce qui résulte des lois 1, 2, 4, 5, 7 C Th. 8, 12. Enfin les même personœ exceptWj qui sont soustraites a l'application de la loi Cincia, sont également dispensées de la formalité de l'insinuation qui, à leur égard, continue d'être facultative. Toutefois cette faveur accordée aux p^rsorup exceptât devait bientôt prjntdre

fin* Eq effet, Tan 323, Constantin rendit un édit céiàbre qui lup-* prima la dispense maintenue par Constance Chlore au profit de c^taims personnes ; ce pointa pu faire doute, il est vrai, mais la difficulté semble tranchée par ia loi 5, C. Th. 8, 12 qui, interprétant redit de Constantin, en parle comme d'une loi s'appliquant à toutes les donations. Néanmoins là ne se borne pas la réforme introduite dans la matière des donations par Tédil de 323. On peut même dire qu*à partir de cette époque la loi Cincia fut sinon abrogée, du moins qu'elle est tombée en désuétude. Car la législation tend, comme nous Talions voir^à faire de la donation ju3qu'à un cerlain point un acte original, soumis pour sa perfection à des formalités spéciales.

L*édit de 323 est rapporté au § 249 Frajm Val., à la loi i, C. Th. 8, 12 et à la loi 25, C. Juât., 8, 54. £o premier lieu, Tédit exige la rédaction -d'un écrit, il faut que cet écrit soit dressé au vu d*uQ grand nombre de témoins « scientibus plurimia » et contienne le nom du donateur, la désignation de la chose donnée et la mention du droit que le donateur avait sur elle.

Il faut, en second lieu, que la tradition corporelle de la chose donnée ait eu lieu et la constitution exige que cette tradition intervienne en présence des voisins « vicinatate advocata » et, sll s*agitd*iinmeubles, que le donateur ait par son éloignement, laissé le donataire entrer en possession, « sedem novo domino pâte fecerit. » Enfin .une dernière condition est exigée, pour la perfection de la donation, c'est Tinsinuation sur les acta ptiblica. L^e législateur a soin d'énoncer les motifs pour lesquels il prescrit ces différentes formalités et on peut, par Texamen de ces motifs, se convaincre qu& le but poursuivi diffère de la loi Cincia. Par k rédaction d'un écrit, par la tradition effectuée en présence d'un grand nombre de personnes, par l'insinuation, le législateur veut, dii-il, arriver à fixer l'origine des propriétés, à prévenir les usurpations et tes prises de posseasioa violentes^ i écarter les fraudes

qui se produisent souvent et ce but, il Tatteint par la plus grande publicité possible donnée à Tacte dedonatioo. Sauvegarder Tintérèt des tiers, c'est là où tendent ses efforts. Quant à protéger la famille et le donateur lui-même contre rentraîoement à consentir des libéralités excessives, il s'en préoccupe bien encore, comme nous le verrons plus lard, mais ce n*est pas là son unique, son principal souci, comme cela avait été celui des auteurs de la loi Cincia. Pour la première fois en droit romain on voit apparaître rintention de Tixer le crédit hypothécaire, on y arrive par la publicité ; comme il y a une grande utilité pour les tiers à connaître les transmissions de droit à titre gratuit, on réalise cette utilité par rinsertion de l'acte de donation sur les registres publics ouverts i qui veut les consulter. Quant à la mancipation et à la tradition, elles avaient autrefois pour objet de forcer le donateur à réfléchir, en lui faisant sentir immédiatement les effel»«desa générosité. Si, dans la législation nouvelle, la nécessité de la tradition est maintenue, c'est moins pour s'assurer de la volonté réfléchie du donateur que pour entourer l'acte de donation d'une plus grande publicité, en frappant les yeux des tiers par la manifestation extérieure du changement de propriétaire. Aussi voyons-nous la loi S, C. Th. 8, iS, dispenser de la tradition réelle les donations entre (lancés que la loi cherche à encourager, tandis qu'on exige la formaHté de l'insinuation à loccasion de toute espèce de donations, même celles intervenant entre fiancés (loi i, C. Th. ^, 5). De même, l'insinuation est aussi nécessaire pour les donations inter liber os et parentes qui, depuis Antonin le Pieux, sont affranchies de la nécessité de la mancipation et de la tradition et sont parfaites par le seul consentement ; on s'était pourtant demandé si elles étaient également dispensées de l'insinuation. Constantin, par une constitution de 331, déclare qu'elles y sont soumises ; et cela n'est que rationnel, car si l'insinuation a pour but de prévenir les fraudes pratiquées à l'égard des créanciers, c'est surtout

quftiHl la dotation est concertée entre personnes de la même lamiUe que ces fraudes sont à craindre.

Une question restée douteuse est celle de savoir si Tédii de ^13, exigeait la formalité de l'insinuation à peine d& nullité de Pacte de donation. C'est une question qui est loin d*étre résolue parles textes. Dans le § 246, Fragm, Vat., les derniers mots d*une phrase incomplète sont ceux-ci : « tmere nonei^it fides accipienda^ » ce qui semble indiquer que le jugea un certain pouroir d*appréciation pour valider une donation non insinuée « libellaliias orba puAlico testimonio^ » car pourquoi lui recommander de ne pasêtre trop crédule, s*il n*avait pas le pouvoir de valider Tacte soumis à son appréciation? Toutefois nous pensons qu'un texte tronqué est insufGsant pour trancher cette question ; il est, a a contraire, à présumer que le législateur ne prescrit tant de formalités pour arriver à la publicité qu'avec l'intention bien arrêtée défaire respecter ses dispositions et de les sanctionner par la nullité. Sinon, à quoi eût-il servi de régler avec tant de soin la publicité des donations, si on avait pu les tenir secrètes sans nul inconvénient? Bailleurs, sousJustinien, Tinsinuation des dona^ lions est exigée à peine de nullité, or si d'après Tédit de Constantin cette formalité avait été facultative, les rédacteurs du Code de Justinien en la rendant obligatoire n'eussent pas manqué de dire qu'ils entendaient lui dooner une force qu'elle n'avait pas auparavant.

Les prescriptions si nombreuses et si précises de Tédit de Constantin dans le but de réaliser la publicité des donations ne devaient pas dans la suite être maintenues toutes avec la même énergie et Iç sort de chacune de cas formalités devait être bien dififérent. Quant aux formalités de k tradition, de l'écrit et du témoignage, il y a une tendance de plus en plus marquée à l'indulgence ; la nécessité do l'insinuation,, bien au contraire, est successivement étendue à toutes les donations. Ainsi, en 331, Cens-

taotin, comme nous TavoDs déjà dit, y soumet même les donations inter parentes et libéras tandis que ces mêmes donations sont dispensées de la tradition par une constitution de Tan 333 (L. 5,C.Th. VIII, 12).

De même, en 415, une constitution (L. 8, C. Tb. VIIl, iS) avait déclaré insuffisante la tradition résultant de la rétention de Tusufruit parle donateur; mais deux ans plus tard, cette constitution est abrogée par une autre (loi 9« eod.) et désormais la rétention dé l'usufruit est considérée comme équivalant i la tradition. — En ce qui touche la rédaction d'un acte écrit, dès Tan 428 cette formalité n*est plus exigée à peine de nullité (loi 29, C. VIlI, 54) et peut désormais être remplacée par d^autres jnoyens de preuve « et si sine scripto donaium quid fuerit, adhibiiis aliis idoneiis documentis hoc quod geritur comprobatur — » Enfin quant à la présence des témoins, en 478, Zenon décide par une constitution (loi 31, C. VIII, 54) qu'il nVst plus indispensable de faire intervenir les témoins, pourvu que Tacte de donation soit insinué, « in donaiionibuSy quœ actis insinuantur^ non esse necessarium vicinos vei altos testes adhiberi »

C'est ainsi que Tiùsinuation se substitue peu à peu à chacune des autres formalités, dont elle remplit du reste le but à elle seule ; elle est devenue une mesure générale, applicable à toutes lés donations. Toutefois, dès Tannée 428, la donation anlenuplias ne dépassant pas 200 solidi avait été dispensée de Tinsinuation ; cette exception fut étendue par Justinicn, en 539, à toutes les donations inférieures à 300^o/id/, chiffre qui, en 531, fut porté à 500 solidi.

Nature et but de l'iksinuation. — S'il est nécessaire que les

mutations de propriété en général ne soient pas tenues secrètes,

ai la publicité des actes translatifs de propriété est à désirer, c'est

surtout quand il s'agit d'une donation que le besoin s'en fait son»

. tir. En effet, quand une aliénation à titre onéreux se produit, elle

ne porte pas nécesdairemeût préjudice au crédit de raliénateur, puisque Tobjel aliéné est remplaeé dans son patrimoifie soit par la créance du prix, soit par une valeur plus ou moins équivalente ; ses ayant-cause n'en souflVent paà d'une manière bien sensible, quand bien même ils auraient ignoré l'aliénation, car ils ont chance de retrouver Téquivalent de leur gage primitif. 11 n'en est certes pas de même, si on se place dans l'hypotbàse d'une aliénation à titre gratuit ; rien dans ce cas no vient prendre dans le patrimoine du donateur la place de l'objet donné. Si la donation est tenue secrète, rien ne vient donner l'éveil aux créanciers qui comptent toujours retrouver intact le gage sur lequel ils ont Tonde leur conflance; cette clandestinité peut donc leur causer un grand tort au poiot de vue de leur remboursement futur. Quant aux tiers qui postérieurement seraient amenés à traiter avec le dooar teur, rien non plus ne vient les avertir de l'atteinte portée au crédit de leur cocontractant. Bien enfin, si le donateur vient- à mourir, ne détournera ses héritiers d'accepter une succession qu'ils croient avantageuse précisément peut-être à cause de Tignorance où ils se trouvent de la libéralité.

La publicité des donations ne fut donc pas un besoin qui se fit sentir à une époque plutôt qu'à une autre ; ce fut une nécessité de tous les temps. A Rome, quand, dès l'origine, le peuple était encore resserré dons les limites d'un étroit territoire, les fcmnes solennelles de la maTicipatio on de Y in jure cessio sufBsaient à assurer la publicité des donations et, tout en frappant les yeux, elles en perpétuaient la mémoire ; les libéralités du reste étaient assez peu fréquentes à cette époque.

Plus tard, quand disparut tout ce symbolisme suranné, il restait au moins la tradition réelle de la chose donnée ; le donateur, en abandonnant la possession pour en investir le donataire, indiquait à tous que la propriété s'était déplacée et ne continuait plus à résider sur sa tète. Mais on se rel&cha bientôt encore des exi-

gences primitives el la nécessité d*uii6 tradition réelle disparut à son tour ; on put dès lors se dispenser de foire une tradition corporelle ; on décida que la rétention d'usufruit par le donateur équivaudrait à la tradition et enfin, sous Juslinien, la donation se forma par le seul consentement. Dès lors on peut dire que la transmission de la propriété est occulte.

Il fallait donc remédier à ce défaut de publicité ; c*est pourquoi on chercha un moyen nouveau et on organisa la publicité directe. A cet effet, on établit Tinsinuation ; les parties contractantes furent d*abord invitées, plus tard obligées à faire insérer l'acte de donation sur des registres tenus par le magistrat et que tous les intéressés pouvaient consulter à leur gré ; c*est une copie ou une analyse, un protocole de Tacle de donation que Ton dut faire insérer.

Comme dans le début Tinsinuation était une formalité facultative, les parties eureot la plus grande latitude sur le choix du magistrat et du lieu où devait avoir lieu Tinsiouation ; mais dans la suite 'es empereurs (L. 3, C. Th. VIII, 12) tendirent à restreindre cette faculté et précisèrent davantage les conditions de rinsinuation, dans le but d'organiser une publicité plus directe et plus certaine. Nous voyons, en effet, d'après la loi 30, C. VIIl, 54 qu'à Constaotinople les donations faites dans cette ville devront nécessairement y être insinuées devant lemagister census, quelle que soit d*ailleurs la situation des biens donnés. Dans les Provinces, Juslinien (Nov. 15, ch. 3) finit par attribuer uniquement compétence aux defensoi^es civitatis pour Tinsinuation des donations qui seraient faites dans les villes où siégeaient ces magistrats, et sans qu'on ait à s'inquiéter de la situation des biens donnés.

Il suffit d'ailleurs de lire les con'sidérations dont TÉdit de 323 appuie la réforme qu'il prescrit, pour se convaincre que c'est bien dans le bukd organiser la. publicité des mutations à titre gratuit

que Ton introduisit la Décessité de rinsinuation. a H faudra, dit le texte, consigner toutes ces formalités dans les acta du juge. La donation ne pourra ainsi être ignorée de personne. » Et le terte continue : « C'est ainsi que devrait être fixée Torigine. des propriétés, car souvent il arrive qu'une possession prolongée remporte sur le droit légitime du propriétaire. C'est ainsi qne doivent se faire les libéralités honnêtes. Il faut que la donation soit proclamée çn tous lieux, « locis omnibtis clamata », afin que les familles du donateur et du donataire en soient averties, « aoci-' pientiumdonanHumque famllias liberalitaUs et graiiœ prœdicatione cowpleaL » Ainsi ce que Ton cherche avant tout, c'est assurer la publicité de la donation, le texte le répète à satiété ; l'insinuation est une mesure de crédit public, voilà le but principal en vue duquel elle a été instituée.

Mais rintérêt de la famille apparaît aussi au second plan. On s'était aperçu, en effet, par suite de la pratique de cette formalité, que rinsinuation, d*abord édictée dans un ttut de publicité, réalisait en outre les avantages de la loi Cincia, laquelle dès lors n'avait plus qu'à disparaître. Par suite de la grande publicité qui se fait autour de la donation, l'insinuation aura quelquefois pour effet de déconcerter l'avidité de ceux qui seraient tentés de provoquer des donations par des manœuvres dolosives ou des pratiques peu avouables; elle sera un obstacle pour bien des personnes, trop portées peut-être à exploiter la crédulité et la faiblesse en vue de s'enrichir. Le donateur, de son côté, trouvera bien souvent, dans la nécessité de livrer la donation au grand jour de la publicité, un frein à ses emportements et aux suggestions de ses passions ; tout au moins l'obligation de se présenter devant le magistrat sera pour lui une protection et l'amènera sans doute à réfléchir et peut-être à s'arrêter dans la voie de largesses peu honorables. Ainsi donc, assurer la moralité de la donation, garantir l'intérêt du donateur et de sa famille, voilà l'un des avau-

tages secondaires produits par riotroduciion de rinsinualion. C*6St qull s^est rencontré des interprètes qui ont -afOrmé que la formalité de l'insinuation procède du même esprit que la loi Cioeia et que, comme cette loi, son but principal, unique même, serait de mettre un frein aux libéralités excessives dans Tintérèt du donateur et de sa famille. Cette manière de voir est certainement erronée ; ce qui le prouve, c'est que Tiusinuation et la loi Cincia furent simultanément en vigueur ; il n'est donc pas exact de dire que Tune fut imaginée pour remplacer l'autre. Et d'ailleurs si dans le début TinsiQuation avait eu pour objet de rendre les donations plus difficiles à réaliser, comment admettre que cette formalité eût été facultative ? C'eût été un singulier moyen de provoquer la réflexion chez le donateur que de faire dépendre de sa propre volonté l'accomplissement de ces formalités tutélaires.

Enfln il est incontestable que la protection du donataires n*a pas été non.plus étrangère aux considérations qui firent de l'insinuation une formalité légale et obligatoire. Elle assure, en effet, au donataire une preuve authentique de la donation, indépendamment de l'écrit dressé entre les parties, lequel pouvait être perdu ou détruit ; elle le garantit enfin contrôles changements de volonté chez le donateur. Protéger le donataire^ voilà un autre but secondaire que s'est proposé le législateur en rendant obligatoire l'insinuation des donations.

En résumé, l'obligation de l'insinuation a pour objet principal de faire connaître la donation aux intéressés ; mais accessoirement elle a pour résultat, d'une part, de fournir au donataire une preuve inattaquable pour l'avenir et, d'autre part, d'assurer la moralité de la donation à l'égarJ du donateur et de sa famille.