CHAPITRE I. — QuBLLBS donations sont soumises

A L*IN8INt'ATI0N

Ed priBcipe, (euie doDation est soumise à la formalité de TiûsinuatioQ, à moias que la valeur des objets donnés ne soit inférieure à 500 solidi (L. 36, § 3, C. c^ donaL) ou que la loi par une faveur spéciale n*eD ait expressément dispensé une libéralité. Telle est la règle gélaérale ; examinons-la dans quelques cas d'application qui peuvent présenter des difficultés ; nous étudierons ensuite les deux exceptions qu'elle comporte.

D'abord rinsinuation est nécessaire, quelque soit la manière dont la donation se réalise. Si un écrit a élé rédigé pour conata* 1er Tacte de donation, il n'y a pas de difficultés, c'est cet écrit qu'il faudra faire insinuer sur les registres du magistrat. Mais, même dans l'hypothèse contraire, l'insinuation n'en est pas moins indispensable (loi 29, C, VIII, 54). Là où l'embarras commence réellement, c'est quand au lieu de se réaliser par le consentement formel des deux parties contractantes, donateur et donataire^ la donation est faite sans le concours du donataire, c'est*à-dire sans contrat, comme lorsque le donateur, dans l'intention de faire une libéralité, paie les dettes du donataire ou bien quand il s'engage au lieu et place d'un débiteur qu'il veut gratifier. Ou a pu douter qu'il y ait lieu dans ces hypothèses à l'insinuation. Quant à nous, nous pensons que cette formalité est exigée même dans les donations qui se forment sans contrat et ce qui nous porte à le croire, c'est que de telles donations sont prohibées entre époux; or, en droit romain la prohibition des donations entre époux et l'insinuation sont deux institutions qui sont régies par les mêmes principes généraux, qui subissent en générai les mêmes restrictions et il n'y aucune témérité à appfiquer à l'une ce qui-

est décidé pourTautre, sauf toutefois les cas où quelque différence entre les deux règles serait formellement prévue par les textes.

Il y a encore d'autres hypothèses où \\ peut y avoir difficulté, par exemple quand la donation a un caractère rémunéraloire. ou quand elle est faite sub modo, ou bien enfin quand elle est déguisée sous la forme d'un contrat à titre onéreux. La donation rémunéraloire, a-t-on dit, est dispensée de l'insinuation, parce que, en Tanalysant, on y trouve en réalité un acte à titre onéreux. Cette opinion n*est guère soutonable en présence des nombreux textes où nous trouvons des cas de donations rémunératoires soumises à l'insinuation (loi 3, § 7, D. XII, 4; loi 65, § 3â, D. X», 6; loi 10, § 13 et loi 12, pr. D. XVII, 1 ; loi 1, § 19, D. XXXVIIIî 5 ; L. 27, D. XXXIX. 5).

Quand la donation est faite sub mocio^ peu importe que le modus soit introduit dans l'intérêt d'un tiers ou dans un intérêt public, ou même dans l'intérêt du donataire ; le modus ne change en rien le caractère libéral de l'acte, il n'y a pas moins nécessité de protéigerle donateur et d'avertir les tiers intéressés, l'insinuation a donc sa raison d'être. Mais si le modus est introduit dans l'intérêt du donateur, nous croyons qu'il y a là un acte partie à titre onéreux et partie à titre gratuit; peut^tre même n'y a-l-il pas donation du tout, si la contre-prestation imposée au donataire est l'équivalent du sacrifice fait par le donateur. 11 y aura lieu dans ce cas à une estimation et l'insinuation ne sera exigée qu'autant que, déduction faite du sacrifice imposé au donataire, le donateur se sera dépouillé d'une valeur supérieure à 500 solidi.

C'est la même décision que nous adopterons dans le cas où les parties ont déguisé la libéralité sous le nom d'un contrat à titre onéreux ; ainsi, par exemple, elles ont déclaré vendre pour 500 solide un fonds qui en vaut mille ; dans ce cas, pas de difficultés ; il y a, de Taveu même des parties, donati<)n pour 300 solidi ot

vente pour 500 solidi ; il y a là deux contrats distincts et les règles de chacun d*eux doivent être séparément appliquées. De môme si la vente a eu lieu uno numma^ ou bi^ ai la. remise du prix a été faite à l'avance ; dans ces bypothèses^ la vente eal nulle (loi 36, D. XVIII, 4, et loi 32, § 25, D. XXIV, 4). L'acte est donc une libéralité pour le tout et il faut Pinsinuer. Mais que décider dans le caa où les parties, tout en faisant une vente sérieuse et en donnant à leur contrat le nom et la ferme de la vente, ont volontairement diminué le prix dans le but de faire une libéralité-? Ce qui est certain, c'est qu'une telle vente est valable (Loi i8, pr. D. XXXJX, 5 et loi 5, § 5, D. XXIV, 4). Ce qui ne l'est pas moins, c'est que la douation qu'elle renferme est prohibée entre époux (môme loi 5, § 5 et loi 38, D. XVllI, 4). Que décider quant à la nécessité de l'insinuation ? Nous pensons que l'insinuation est exigée pour la partie de l'opération qui constitue une donation. Nous avons vu, en effet, qu'il y a en droit romain la plus grande analogie dans l'application des règles de l'insinuation et de celles de la prohibition des donations entre époux. D'ailleurs, dans notre espèce, les tiers n'ont-ils pas d'autant plus d'intéi'ét à être avertis de la diminution du patrimoine du donateur que la donation a été déguisée sous le nom et sons la forme d'une vente ; le donateur n'a-t-il pas également besoin d'être protégé ? L'insinuation est donc nécessaire pour remplir ce double but. Enfin est-ce qu'une remise démette à titre gratuit ne serait pas soumise à l'insinuation? Or que rencontrons -noua ici? une. véritable remise de dette ; qu'elle ait lieu avant, après ou en même temps que la vente, peu importe quant au caractère de l'opération juridique. > Des difficultés d'un autre genre peuvent se présenter bur la question de savoir si tel acte, afhctant le caractère d'une libéra* lité, est réelleonent une donation. Nous devons nous i^portftr à la définition que nous avons donnée de la donation en commençant : un acte par lequel une personne se dépouille gratuitement et ac**

tneUentêni au profit d*ime attire personne qui en relire im eorichiseemenU Nous devons aussi surtout nous aider des textes relatifs à la prohibition des donation entre époux, nous rappela&t que cette institution marche de pair avec Tinsinuation. Ainsi on apu se demander si celui qui, volontairement, a laissé usucaper son domaine, peut être considéré comme ayant fait une donation en faveur de Tosucapant lequel, nous le supposons, s'est toujours cru le véritable dominiés et en conséquence si celui, au préjudice de qui Tusucapion s'est accomplie, pourrait prétendre dans la suite, en invoquant le défaut d'insinuation de la donation, que Tusucapion ne peut produire d'effet. Pour nous, nous ne saurions voir dans cette hypothèse une donation, car la donation suppose une aliénation de la part du donateur, or dans notre espèce le propriétaire n'a pas aliéné, il s'est laissé dépouiller par son inaction; l'acquisition de l'usucapant a pour cause un autre fait auquel l'ancien.propriéteire est resté étranger, ce fait est la vente ou la donation consentie à l'usucapant par un tiers qui Ta mis en poe* session ; il n'y a donc pas là donation.

Toutefois il ne faut admettre cette solution qu'avec la plus grande réserve ; ainsi supposons J'hypôthèse suivante : j'ai une servitode sur le fonds de Titius, je la laisse volontairement éteindre par le non usage, je fais ainsi une donation à Titius et, si la valeur de cette servitude excède 500 soldi, les règles de Tin* sinuation sont applicables. C'est du moins ce qu'Ulpien décide (loi 5, § 6, XXIV, i) à propos de la prohibition entre époux. Et il est naturel d'appliquer cette déciision à l'insinuation. D'où vient donc la différence entre ces deux hypothèses qui semblent devoir imposer des solutions identiques. La vérité est que, dans le second cas, c^est i mon inaction seule que Titius doit d'avoir affran*chi 80D fonds de la servitude, tandis que, dans le premier cas, il y a une cause autre que l'inaction du propriétaire qui a contribué il'usucapion ; cette cause, comme nous l'avons dit, est la vente

ou la donation (kite à l'usucapant par un tiers étranger qui l'a mis M possession ; ar c*est celle cause que le vrai propriétaire a laissé par soii inaction produire soa effet, c'est elle qui a été ia jMita wusa usucapieitdL

De même encore, il y a donatiou et l'iusinualion est nécessaire dans Tespèce saivante : je laisse posséder mon fonds par Tilius qui Tasucape, je sais que le fonds possédé par Titius est à moi et Titius aussi le sait, et malgré cela nous iaissous Tusucapion continuer. Il faut néanmoins daus ce cas décider qu'il y a donation et pour expliquer cette décision, on a reoours à la fiction suivante : Tilius est censé avoir restitué le fonds au propriétaire et celui-oi est censé le lui avoir remis immédiatement en lui en faisant donation ; il y a eu là aliénation d'un droit, appauvrisse-* ment d'un côté, enrichissement de l'autre, intention libérale de part et d'autre. Ce sont là les éléments constitutifs de la dona* lion. Cette décision est eonteuue implicitement dans la loi ik^ XXIV, 1 qui, comme la loi 5, § 6 est relative aux dooatioiisr entre époux ; on y lit en effet : « Si vir resoierU suam reai es^^ priusquam tdsitcapiatur, vindicareque cam poterie non volet^ $i hoc et miUier noverit, interrumpeiw possession quia imnsiit in oaiMam ab eo (aclœ donaiionis. »

Nous avons vu qu'en principe toule donation est soumise à là formalité de l'insinualion. C'est la règle générale, mais elle corn* porte des exceptions qui sont au nombre de deux. Il y a d'abordle cas où la valeur de l'objet donné est inférieure à 500 soUdit environ 6250 francs ; il y a, en second Heu, une série de cas où la loi par une faveur spéciale dispense la donation dé l'insinuation. Eludions d'abord la première exception.

La loi a voulu que la donation ait une certaine importanûe pour être soumise à l'insinuation. Quand il s'agit d'une valeur peu' considérable, le besoin de publicité se fait moins impérieusement sentir, la )>rolecUon du donateur et de sa famille est aussi rendue

- esmoins nécessaire. Où conçoit donc que le législateur ue se soit pas occupé des libéralités minimes. Hais il peut se présenter un certain nombre d*faypothèses où la détermination de la valeur de Tobjet donné est, par la nature même des choses, rendue difficile; comme nous ne trouvons pas dans les textes de règle générale, nous devons suivre par analogie les règles de computation établies pour des cas semblables, telles sont surtout les règles suivies pour l'application de la loi Falcidie.

Supposons que l'objet de la donation consiste dans une créance conditionnelle ou dans la cession d'une créance d*un recouvrement douteux. Ces cas n'étant pas prévus par les textes, nous appliquerons par analogie les règles de la loi Falcidie (loi 45, § 1, loi 73, § 1, loi 82 D. XXXV, 2), On estimera la chose donnée d'après sa valeur vénale actuelle. De même, si la chose donnée, au lieu d'être un véritable droit de propriété, consiste en une possessio bonœ fidei qui sert de base à une usucapion en cours, on exami- Bera ce que pourrait être vendue une chose possédée dans de telles conditions en tenant compte des diverses chances d'éviction. De même encore, si l'objet donné est un usufruit, nous trouvons à propos de la loi Falcidie (loi 68 , pr. D. XXXV, î) le procédéiemployer pour calculer la valeur de l'usufruit d'après l'Agé de l'usufruitier ; il faut faire pour l'insinuation comme pour la loi Falcidie. Toutefois, dans ces différentes hypothèses, si l'évaluation semble actuellement trop incertaine, on pourra att^idre la réalisation de la condition, ou l'accomplissement de l'usucapion ou la mort de l'usufruitier et c'est à ce moment là seulement, en s'en tenant à la valeur fixée par l'événement lui-même, qu'on verra s'il y a lieu de procéder, ou non, à l'insinuation.

Là où une véritable difficulté se présente, c'est lorsque la donation a pour objet non pas une prostation unique, accomplie une fois pour toutes, mais une prestation périodique telle qu'une rente perpétuelle ou viagère. Faut-il considérer chacune des an-

nuités en particulier comme formant autant de donations di8tino tes lesquelles, étant chacune inférieure au taux légal, seraient dispensées d'insinuation; ou bieo, au contraire, faut-^iles évaluer en bloc comme formant une donation unique qui, supérieure à 500 solidiy serait soumise à Tinsinuation ? C'est la question que la loi 34, § 5, C. VllI, S4 était, dans la pensée de son auteur, destinée i résoudre, mais ce texte a donné naissance à bien des controverses et les commentateurs sont loin d!être d'accord sur le sens à lui donner.. Sans nous arrêter à Texamen des nombreuses explications auxquelles ce texte a donné cours, nous croyons que la pensée de Justinien est celle-ci : si la rente doit s'éteindre à la mort du donateur où du donataire, comme la durée de la vie est une ?ftose incertaine, chaque annuité doit être considérée comme une donation distincte et il n*y a pas lieu à insinuation. Mais si la rente doit continuer à être servie parles héritiers immédiats du donateur ou aux héritiers immédiats du donataire, ou bien, si elle doit être servie un certain temps après la mort du donateur ou du donataire, a'ors les annuités formeront une donation unique, soumise à l'insinuation. Cette explication a pour elle l'avantage de ne faîiré su^ir au texte aucune correction ; mais nous nous refusons à voir dans le mot « heredes » une désignation des héritiers à perpétuité ; car il s'agirait là d'un engagement personnel à perpétuité ; un tel engagement se transmettant aux héritiers des héritiers d'une manière indéfinie produirait au bout de quelques générations une confusion inextricable ; jamais une personne sensée n^imposera à ses héritiers une rente constituée de telle façon et jamais le législateur n'aurait pensé à s'occuper d'une hypothèse aussi extraordinaire. (En ce sons M. Larnaude,Thèse de Doctorat, p. 62 et suiv.).

Si la chose donnée produit des fruits, tel qu'un fonds rural, ou si elle produit des revenus, quand par exemple ce fonds est donné i ferme, ou des loyeirs comme une maison donnée à bail, les lois Carnoy * $

9 et 11, D/XXXIX, 5,décidet)lque les loyers avenir ûedoivent pas compter pour le calcal des 500 solidi et que, quand bien même la valeur du fonds jointe aux revenus futurs excéderait cette somme, rinsinuation n'est pas requise. De même, la loi 34, § 3, C. VIII, 54 décide que, si plusieurs dcMQaiions^ chacune inférieure à ^QO solidi mais dont l'ensemble excède ce chiffre, ont été faites à la même personne, aucune de ces libéralités n'est soumise à rinsinuation.

Enfin il est un certain nombre de donations qui, par une faveur spéciale de la loi, sont dispensées^ de l'insinuation. Ce sont: l*Les donations faites par l'empereur à des particuliers ou par des prrticuliers à l'empereur (loi 34, pr. C, VIU, 3i). â'» Les donations qui ont une cot/^a pmsûna, tel que le rachat des cliptifâ (loi 34, pr. et loi 36 pr. eod,), 3^ Les donations faites, pour la reconstruction d'une maison écroulée ou incendiée (loi 36^ § 2, eod.). Dans ces deux dernières exceptions, la loi ne parle que des donations consistant en argent, n pecunias prœbeniikus » ; 'Bous croyons qu'il ne faut pas attacher à ces expressions un sens restrictif et qu'il faut appliquer l'exception' sans se préoccuper outre, mesure de ce qui fait fobjet de la donation, mais plutôt de ce qui en est le but. 4^ Les donations de choses mobilières faites par un magister miliium pour récompenser le courage de ses soldats, (loi 36, § 1, eod. ) — 5* Les donations dotis causa. Maïs il ne s'agit là que de la dot constituée à la femme par un étranger ^loi 31, pr. C. 5, 12), car la dot apportée par la femme à son mari n'est pas à proprement parler une donation, puisque les Romains considéraient la femme comme obligée naturaliter de se constituer une dot (loi 32, §2, D. XIl, 6) et que le mari, étant obligé de consacrer les revenus de la dot à l'entretien de la femme, ne se trouvait pas par suite enrichi (loi 21 , § 1 , D. XXIV, 1). Comme la dot apportée par la femme à soi> mari n'est pas une donation, il ne peut donc être question do la dispenser de Hnsinuation.

CHAPITHE II. *— fo'RRTS nv défaut d'insjnlation.

Si une dQn&Uon dépassant 500 iolidi n^a pas été iosinuéc, elle Tf sle valable jusqu'à concurrence de celle somme, mais elle est rodii-ftlemenl nulle pour le surplus. Telle est la règle générale. Le législateur a sanctionné par une nullité absolue Tobligaliou d'insinuer les donations, abandonnant ainsi le système adopté parles auteurs de la loi Cincia. Ceux-ci, en effet, on se I*» rappelle, considéraient en principe comme valable la donation à l'occasion de hiqiiellc la loi n'avait pas été observée, sauf au donateur à se prévaloir eusuite de la nullité, soit en refusant d'exécuter sa promesse, soit en reprenant la chose donnée tant qu'il n'était pas encore enlièrcmcnl dessaisi.

De cette nullité absolue de la donation non insinuée pour ce qui exccède 500 solidiy découlent plusieurs conséquences qui sont autant de différences entre le régime de la loi Cincia et celui de l'insinuation.

En premier lieu, s'il s'ap'it d^un corps certain, une indivision s'établit; par le fait même de la donation, entre le donateur et le donataire. L'un reste propriétaire de tout ce qui excède la valeur de 500 solidi dans la chose donnée, l'autre devient propriétaire pour une part équivalente à cetta^mme. Cette situation doit aboutir à un partage. Toutefois (loi 34, § 2, C. Vlil, 54) le partage n'aura pas nécessairement lieu, car en cas de conflit celui dos deux communistes qui a la plus forte part a le droit de préemption, il peut prendre le tout pour son compte en remboursant à son copropriétaire la valeur de sa part. Néanmoins s'il n'use paa de ce droit et si la chose indivise n'est pas commodéroent partageable, le propriétaire de la plus petite portion peut,

moyennaDt une indemnité fixée au prix de reslimation, prendre pour lui la totalité de Tobjet donné.

En second lieu, la donation non insinuée, étant radicalement nulle pour Texcédant de 500 solidi, ne peut constituer pour le donataire qui aurait reçu tradition unejiuta causa usiicapiendi; en d'autres termes , jamais Tusucapion ne couvre le défaut d'insinuation, car la tradition ayant eu lieu sans cause ne peut former un juste titre qui permette d'usucaper. C'est aussi parce qu'il s'agit là d'une nullité absolue qu'elle ne peut être couverte par le décès du donateur et qu'elle pourra être invoquée aussi bien par ses héritiers que par lui-même.

En troisième lieu, si la donation consiste en une promesse non encore exécutée ou si le donateur n'a pas fait tradition de la chose donnée, celui-ci n'a pas besoin d'une exception pour repousser la demande du donataire en tant qu'elle excède 500 solidi ; car la donation non insinuée étant nulle de plein droit doit être considérée comme n'existant pas et par conséquent le défaut d'insinuation est un moyen de fond qui rend l'action mal fondée. Si plusieurs textes parlent d'une exception pour faire tomber la demande en ce qu'elle dépasse 500 solidi^ c'est qu'ils ont été écrits en vue de la loi Cincia.

Enfin si le donateur a fait tradition de l'objet donné ou a exécuté la promesse, il a une action pour reprendre sa chose et, si le bien existe en nature, cette action ne peut être qu'une action eu revendication. Et comment en serait-il autrement? La donation non insinuée étant radicalement nulle pour l'excédent de 500 solidi^ la propriété n'a pu être transmise au donataire, elle est donc restée sur la tête du donateur qui par suite peut exercer l'action de revendication. On a contesté cette solution en raisonn'ant par analogie de ce qui a lieu en cas de révocation pour cause d'ingratitude. Mais s'il est vrai que dans ce dernier cas le donateur n'a qu'une condiclio c'est qu'alors, il n'est plus

propriétaire ; la donation, valable à Torigine, a opéré la translation de la propriété sur la tête du donataire, tandis que dans notre espèce l'acte de donation est nul ab initia et le donateur D'à jamais cessé d*élre propriétaire, du moins pour ce qui excède 500 solidi. L^analogie des situations se rencontre bien plutôt dans la matière des donations entre époux ; là aussi comme dans notre espèce nous trouvons une donation nulle ab initio. Aussi la loi 5, § 18, XXIV, i, accorde-t-elle formellement à Tépoux donateur Faction en revendication. C'est du reste également la solution qui est imposée par la loi 34, § 2, C. 8, 54 déjà citée, qui reconnaît qu'en cas de non insinuation de la donation, il s'établit entre le donateur et le donataire une communio^ c'est-à-dire une indivision, une copropriété.

Le donateur a donc deux actions pour reprendre dans la chose donnée ce qui excède la valeur de 500 solidi, d'une part, l'action en revendication, si la chose existe en nature entre les mains du donataire, d'autre part, la condiclio quand celui-ci n'en détient que la valeur. Pour l'exercice de la première, pas de difficulté; mais pour l'exercice de la condiclio, des obstacles peuvent se présenter si l'enrichissement procuré au donataire a disparu au moment où la réclamation se produit. Il y a lieu alors de se demander si le donataire est désormais à l'abri de toute action en répétition. Celle question n'est nulle part soulevée dans les textes relatifs à l'insinuation, mais elle se présente également à propos de la prohibition des donations entre époux et elle est traitée avec de nombreux développements dans le titre 1, 1. XXIV; or il est probable que les jurisconsultes romains appliquaient les mêmes principes dans deux matières qui ont tant de points de ressemblance. Nous examinerons successivement deux hypothèses, celle où la chose qui n'existe plus en nature a péri purement et simplement et celle où elle a péri, mais a été remplacée par une valeur équivalente dans le patrimoine du donataire.

Premier cas. — La chose donnée a péri purement et simplement. — Une sous-distinction est nécessaire. D*abord la perte est survenue en exécution de la volonté du donateur ; par exemple le donataire n'a-t-il reçu uoe chose que pour la remettre à un tiers ou remployer a un usage qui la mette hors du commerce ? Pas de difficulté ; le donateur n*a rien à réclamer, il est juste qu'il subisse les conséquences de la perle ré><ultant de sa propre volonté (loi 5, § 12, XXiV, 1). En second lieu, la perle est-elle le résultat d'un cas fortuit ? Le donateur n'a encore rien à réclamer, car la donation étant nulle c'est lui qui était resté propriétaire de la chose donnée et c'est pour lui qu'elle périt (loi 38, pr. XXIV, 1). En troisième lieu, la perte résulte-t-eile de la voîonté du donataire? Ce cas présente plus de difQcultés que les précédents. En eOel, on peut dire d'une part que le donataire est un possesseur de mauvaise foi, puisque la donation n'étant pas insinuée il sait qu'elle est nulle et que, pour l'excédant de 500 solidi, il possède la chose d'autrui. Mais d'autre part on peut soutenir qu'il est un possesseur de bonne foi, puisque possédant avec l'assentiment du véritable propriétaire, tant que celui-ci ne se repent pas, il peut croire, s'il détruit la chose ou s'il la consomme, que c'est avec l'assentiment de ce dernier. Il faut, pour trancher la question, s'en référer à ce qui est décidé en semblable hypothèse pour les donations prohibées entre époux ; les jurisconsultes romains distinguent si la perte résulte du dol du donataire ou si celui-ci est simplement en faute. A-t-il commis ud dol, par exemple, a-t-i1 détruit la chose sciemment, la-t-il donnée ou dissipée à dessein ? Le donateur a contre lui une condictio sine causa ou ex injustd caicsd pour en réclamer la valeur et, indépendamment de ces actions, l'action ad cxhibendum ou la rei vindicatio qui sont données contre celui qui dolo fecit quominus possidei^et ; vX même le donateur peut obtenir l'action legis Aquiliœ, s'il en réunit d'ailleurs les conditions : cuLixi in comitlcndo, damnum

corpori corpore* Mais le donataire a-Wl simplement uae faute à se reprocher, par exemple s'est^l laissé voler la chose? Il iesl, dans ce cas, à Tabri de toute réclamation et le droit du donateur est éteint.

Tel fut le droit primitif des jurrsconsultos; mais un sénatus* consulte dei*an 200 vint modiOer la jurisprudence, du moins quand la nullité de la donation résulte de la prohibition entre époux; or, aucune bonne raison ne peut écarterles mêmes solutions dans le cas où la nullité résulte du défaut d'insinuation. Le sénatus-consulte de Tan 206 décide que, tant que le donateur n-a pas manifesté rintentionde se prévak)ir de la nullité de la donation, la perte de la chose ou sa consommation par le donataire le nictà l'abri de toute réclamation, sans distinguer s'il a commis* un dol ous'il s'est seulement rendu coupable d'une faute, et le droit du donateur est désormais éteint. Il ne peut donc émettre de préten^ tioos sur la chose donnée qu'autant que l'enrichissement du dona*taire subsiste encore au moment de la litis tontestatio. Jusqu'à cette époque, le donataire est considéré comme un possesseur de bonne foi (L. 5, pr; ; L. 28, pr. ; L. 32, § 9; L. 7, pr, D. XXIV, 1). Il est vrai que des textes insérés au Digeste {Fr. 14, X, 4 et />. 37, XXIV, i) se réfèrent encore à Tancienne jurisprudence et consacrent, en cas de dol du donataire, l'action ad exhibendwm ; mais c'est par inadvertance que ces textes ont été insérés au Digeste, car ils sont de Pomponius et de Julien, jurisconsultes antérieurs au sénatus-consulte de l'an 206.

Deuxième cas. La chose donnée a péi'iy lyiais a été remplacée par une autre dans le patrimoine du donataire. — Ainsi, il a vendu la chose, ou bien avec l'argent donné il a acquitté une dette ; son patrimoine est augmenté, il doit compte de cet enrichissement au donateur, qui a contre lui la coidictio. De même, s'il y a eu échange, le donataire doit la chose reçue en contreéchange, mais il ne doit que cette chose nouvellement acquise.

fût-elle d'une valeur moindre (L. 7, § S ; L. 28, § i, D. XXIV, 1). liais si la chose reçue en Change ou achetée avec l'argent provenant de la donation vient à périr, le droit du donateur s'éteint, car au moment de la lUis coniestaiio le donataire a cessé d*être enrichi (L. 29, pr. D. XXIV, 1). Toutefois un tempérament doit être apporté à cette doctrine : si la chose achetée ou reçue en contre-échange était de celles qui sont tellement indispensables au donataire qu'indépendamment des valeurs reçues il eût dû en faire Tacquisition de ses propres deniers, dans cette hypothèse, malgré la perte, le donataire est soumis à \dL condiciio, car on peut dire qu'il a fait l'économie de ses propres deniers «t qu'ainsi il est devenu Incupletior (L. 47, V, 1, (fe solut. argum. d'anal.). Il nous reste, en terminant, à nous demander qui peut opposer le défaut d'insinuation. Pourrésoudre cette question, nous n'avons qu'à nous rappeler ce que nous avons dit plus haut, relativement à la nature et au but de l'insinuation. Nous savons, d'une part, que l'insinuation est une formalité essentielle de la donation, et que celle-ci n'est parfaite qu'autant qu'elle est insinuée ; d'autre part, nous avons vu que l'insinuation a pour but non-seulement d'entourer la donation de publicité, mais encore de protéger le donateur et sa famille. Conséquents avec eux-mêmes, les jurisconsultes romains ont pensé qu'une donation non insinuée est une donation qui n'a d'existence pour personne et que par suite le bien donné doit être considéré comme n'étant jamais sorti du patrimoine du donateur ; donc tous les intéressés, donateur et donataire, héritiers, créanciers et acquéreurs peuvent invoquer la nullité résultant du défaut d'insinuation.

DROIT FRANÇAIS

Des incapacités relatives de disposer ou de recevoir à titre gratuit

INTRODUCTION

En prJDcipe, toute personne, a moins d^une disposition contraire de la loi, jouit de la double capacité de disposer de ses biens à titre gratuit en faveur de qui que ce soit et de recevoir tant par donations entre-vifs que par testament (art. 902 C. c). La capacité est donc le droit commun, la règle générale ; l'incapacité est l'exception. Il on résulte que ceux-là seuls sont incapables qui sont déclarés tels par un texte positif de la loi. Les incapacités de disposer ou de recevoir à titre gratuit, qui frappent certaines personnes limitalivement-déterminées par la loi, sont de deux sortes ; les unes sont dites absolues ; les autres relatives. Les incapacités absolvss sont celles qui empêchent la personne qu'elles atteignent de disposer de ses biens à l'égard de qui que ce soit, ou de recevoir de quelque personne que leur vienne la libéralité; mais elles ne sont pas nécessairement réciproques, en ce sens que telle personne frappée de l'incapacité absolue de recevoir peut parfaitement avoir la capacité de disposer et vice-

versa. Les incapacilés relatives sont celles qui frappent une personne dans ses rapports avec telle autre personne déterminée, mais laissant sa capacité entière à Tégard <îe 4out autre individu. L'incapacité relative dérive toujours de la qualité respective des deux parties, celle qui dispose et celle qui reçoit : aussi à Tincapacité relative de disposer chez une personne correspond toujours chez une autre l'incapacité relative de recevoir, et cice-versâ. Ce sont là deiUK idée» corrélatives dont Tune ne peut exister sans l'autre, et c*esl en ce sens que Ton dit que les incapacités relatives sont toujours réciproques. Mais il importe de remarquerquc la personne frappée de l'incapacité relative de disposer n*est pas, par cela même, frappée do l'incapacité de recevoir de la personne qu'elle ne peut gratifier, »it réciproquement. Ainsi le mineur, âgé de plus de seize ans,. ne pout rien léguer à son tuteur, mais il peut recevoir de lui toute espèce de libéralités. De même Tenfant naturel ne peut recevoir du père ou de la mère qui Ta reconnu rien au-delà de la quotité fixée par les art. 757 et suiv., mais il peut faire à ses père et mère naturels toute libéralité qu'il lui plaît de consentir, et sans que sa capacité soit à leur égard limitée à aucun chiffre.

Les incapacités relatives seules doivent faire l'objet de notre étude ; mais, avant d'en aborder Texamen, il est nécessaire d'en rechercher les origines dans l'ancien droit. Ce n'est qu'après c«j travail préliminaire qu'abordant l'étude delà législation moderoe, nous examinerons, dans une première partie, quelles incapacités relatives sont établies tant par le C6de civ il que par les lois postérieures et dans quelles limites doivent être appliquées les prohibitions de la loi. Puis, dans une seconde partie, nous étudierons les moyens par lesquels la loi déjoue la fraude et la sanction par laquelle elle impose le respect de ses prohibitions.