DES INCAPACITÉS RELATIVES

DANS l'ancien DROIT.

Si Ton s'attache aux motifs généraux qui ont déterminé le législateur dans la distinction des personnes en capables et eu incapables, on remarque que les incapacités relatives peuvent être rangées en deux groupes distincts. Les unes ont pour fondement une présomption légale d'abus d'influence, à raison de l'âge, di». la faiblesse d'esprit, des fonctions ou de la situation de l'une des parties par rapport à l'autre, telle est l'incapacité du tuteur de recevoir de son pupille, celle du médecin ou du confesseur de recevoir du malade qu'ils assistent. Les autres reposent sur une idée d'indignité ou de déchéance, telle est, du moins dans l'ancieu droit, l'incapacité des bâtards et sans doute aussi l'incapacité des concubins.

Les incapacités relatives de disposer ou de recevoir à titre gratuit étaient plus nombreuses dans l'ancien droit que dans le droll moderne. On comptait : !• L'incapacité du tuteur de recevoir de son mineur et celle des autres personnes auxquelles l'ordonnance de 1539 fut étendue par la jurisprudence, tels que confesseurs, médecins, administrateurs, etc.; S'* L'incapacité des personnes dont la présence est nécessaire pour la solennité d'un testament (Ord. d'Orléans, art. :27 et ord. de Blois, art. 63) ; S*» l'incapacilé des officiers de justice (Ord. d'Orléans, art. 43; de Blois, art. lli ; de Moulins, art. 19 et 20) ; 4'' l'incapacité des officiers de vaisseau sur lequel le testament est fait (Ord. sur la marine de 1681, art. 3, liv. 9, tit. 3) ; 5** l'incapacité des époux de se faire des douations l'un à l'autre pendant le nitriage ou d'en faire aux cii-

fants nés de leur conjoint pendant un précédent mariage (Édit des secondes noces de juillet 1560 ; Coût, de Paris, art. 28:2 et Coût. d'Orléans, art. Î80); 6" Tincapacité des bâtards de recevoir de leurs parents des libéralités à titre universel ; 7" Pincapacitô des concubins de se donner entre eux,

§ i. — InCiipacM des tuteurs et- autres ad'ninistralmirs désignés par Vorionnance de 1539.

I. Textes établissant la prohibition,-^ L'ordonnance de Villers- Cotlerets, rendue en 1539, article 131, déclare « être nulles et de nul effet et valeur toutes dispositions d*entre-vifs ou testamentaires qui seront ci-après faites par les donateurs ou testateurs au profit de leurs tuteurs, curateurs, gardjpns, baillistes et autres, leurs administrateurs. » Une déclaration de Henri H, de 1549, vint sanctionner cette prohibition en prononçant la nullité de toutes les libéralités qui s'adresseraient aux personnes déclarées incapables par Tordonnance de 1539, ou qui leur seraient faites par personnes interposées. La dernière partie de cette disposition est Torigine de l'article 911 du Code civil.

La même prohibition est reproduite, et avec plus d'étendue, par l'article 276 de la Coutume de Paris, qui défend « aux mineurs, et autres personnes étans en puissance d'autruy, de donner ou tester directement ou indirectement au profit de leurs tuteurs, curateurs, pédagogues et autres administrateurs, ou aux enfants desdits administrateurs, pendant le temps de leur administration, et jusqu'à ce qu'ils aient rendu compte. Peuvent toutefois disposer au profit de leurs père, mère, aïeul ou aïeule, ou autres ascendants, encore qu'ils soient de la qualité susdite, pourvu que, lors du testament ou du décès du testateur, lesdits père, mère ou autres ascendants ne soient remariés. » Les mêmes prescriptions se retrouvent dans les Coutumes d'Orléans (art.

«96), de Normandie (art. 439), de Sedan (art. i27). Telles étaient les dispositions formelles des ordonnances et des Coutumes, dispositions que la jurisprudence et les auteurs s'efforcèrent d'étendre, comme nous le verrons.

II. Personnes frappées de Viiuapacité. — Ce n'est pas seulement le pupille, parvenu à Tâge requis pour faire un testament, qui est frappé de l'incapacilé de disposer au profit de son tuteur; mais aussi le mineur, devenu majeur, ne peut disposer au profit de son ex-tuteur, tant que le compte de tutelle n'a pas été rendu. Pothier nous en donne le motif : c'est, dit-il, parce que « le tuteur qui n'a pas encore rendu compte, tenant en sa possession le bien du mineur, le tient par là même encore indirectement sous sa puissance. » Et Pothier ajoute : « Cette interprétation est conforme aux lois romaines qui, ayant défendu le mariage entre le tuteur, le curateur et sa mineure, a cause de la puissance qu'ils ont sur elle, décident que cette prohibition a lieu jnéme après la majorité, jusqu'à ce x[ue le tuteur ou curateur soit entièrement quitte du compte qu'il doit rendre de son administration »

A ce propos s'éleva la question de savoir s'il est nécessaire, pour que le tuteur soit relevé de 3on incapacité, qu'il ait payé le reliquat du compte de tutelle. Ricard {Donations^ 1^ partie, ch. 3, sect. 9, n* 455) se prononce pour l'affirmative. Dans le sens de cette opinion, on alléguait contre le tuteur plusieurs textes du droit romain, au Digeste, tit. de condit. et demonstr.y qui décident que la condition de rendre compte reoferme celle de payer le reliquat. Mais Pothier {Don. entre-vifs^ sect. 1, art. 2, § 8) adopte la négative, par cette raison qu'après la reddition du compte de tutelle Tex-mineur est instruit de tous ses droits ; il est dès lors le créancier de son tuteur pour une somme liquide qu'il peut exiger de lui comme de tout autre débiteur ; il n'y a donc plus entre eux que dés rapports de créancier à débite\ir, le mineur cesse d'être 30us]a dépendance de son tuteur et en conséquence l'incapacité de

cclui-ci doit dfepfciraître. Autrement, ajoute Pothier, <^ il faudrait dhre^que Idusles créanciers sont sous la dépeodance de leurs débiteurs, et que tous débiteurs sont incapables de recevoir des donations de leurs créanciers ; ce qui est tout-à-fait absurde. »

L*incapacité n'atteignait pas seuleoaent le tuteur, mais aussi « les curateurs, gardiens, baillistes, pédagogues et autres administrateurs », et en général tous ceux qui ont quelque puissance sur ia personne ou les biens du disposant, comme l'indiquent ces mots de Tarticle 276 de la Coutume de Paris « et autres personnes étant sousla puissance d'autrui. » C'est par application de ces principes que Pothier décide, contrairement à l'opinion de Ritard (Dan., l"part.,ch. 3» sect. 9g n** 476)que l'incapacité atteint môme le tuteur honoraire, parce que, dit-il, quoiqu'il n'administre pas les biens laissés à la charge du tuteur onéraire, il a néanmoins'le gouvernement de la personne du mineur et c'est principalement à cause du gouvernement de la personne, plutôt encore . que de celui des biens, qu'il est à craindre que le tuteur n'abuse de son ascendant sur le- mineur.' Mais le subrogé-tuteur, le conseil de tutelle, le tuteur aux actions contrwres, le curateuraux causes sont en dehors de la prohibition, parce qu'ils n'ont ni la garde du pQt)ille, ni l'administration de ses biens.

-Sous le nom d'aiiiministrateurs, il &ut comprendre tous ceux qui administrent la personne ou les biens du disposant et.qui ont autorité sur lui; mais n'y sont pas compris ceux qu'il aurait chargés lui-même de cette administration et à qui il peut la retirer, quand bon lui semble, tel serait un intendant ou un fondé de pouvoirs.

L'article 276 de la Coutume range encore au nombre des incapable^ \es « pédagogues » et par là on doit entendre tous ceux qui sont préposés à la conduite ou à Téducation d'un jeune hODbrme. Ayant sur lui un droit de correction, ces personnes ne doivent pas avoir sur son esprit un moindre empire que son

tuteur; tels sont les précepteurs ou gouverneurs, les maîtres de ^pensioûy ies Té^eots- de coltège, les collèges eux-mêmes et les -commttiiautés où les mineurs sont élevés. Mais quant aux établis«emeiits ei communautés où des personnes majeures se retirent volontaireraent et; prennent pension, Pothier déclare que rincapacité n'a plus de raison d'être a leur égard, parce que les personnes majeures ayant la liberté de quitter l'établissement à leur gré, le supérieur n'exerce pas d'emprre sur leur esprit el on ce peut dire qu^elle's sont sous sa dépendance. Touterois, un arrêt du il Juillet 1713, jugeant excessives les donations faites à une communauté piar un majeur qui s'y était retiré, n'a pas hésité à en prononcer la réduction.

C'est également parce que les professeurs -publics n'ont pas le gouvernement de la personne de leurs élèves, et parce que leur rôle se borne à faire des leçons publiques su qui veut les entendre, qu'ils n'étaient pas compris au nombre des incapables.

m. Extension donnée par la jurisprudence aitx inca^pacités résultant des oi\ionnances et des coutumes* — La jurisprudence ne s'en tint pas là et étendit la prohibition à. bien des personnes qui n'avaient été expressément désignées ni par l'article 131 de l'ordonnance de 1539, ni par l'article 276 de la coutume de Paris. C'est ainsi qu'on assimila aux pédagogues les maîtres des arts dans leurs rapports avec leurs apprentis, k cause du droit de. correction qu'ils ont sur eux. Ricard cite un arrêt qui annule la libéralité faite par un apprenti apothicaire à son patron.

Oiî étendit encore aux confesseurs et directeurs de conscience la prohibition de recevoir des libéralités de leurs pénitents ;, et il n'y a pas à distinguer, s'il s'agit d'une donation entre-vifs ou d'un legs, ni si la libéralité est intervenue au cours d'une maladie du disposant ou dans un parfait étal de santé ; sur ce derniei^ point, l'article 909, C. civ., n'a pas suivi les errements de l'ancienne jurisprudence. <• Le confesseur, dit Ricard, n'a pas moins d'auto*

rilé pendaDl la pleine sanlé qu'à Textrémité de la vie. » Le motif de la prohibition, dit Pothier, est « l'empire que les coDiesseurs et directeurs acquièrent ordinairement sur Tesprit de leurs pénitents, et beaucoup plus sur Tesprit de leurs pénitentes. » Et Bourgon ajoute : « Si la pureté de leur ministère en rend Tabus très rare, il n'en faut pas moins prévenir les suites, parce qu'il peut arriver. » Il y a dans le Code Théodosien une constitution qui forme la loi 20, XVI, 2, et qui a pu servir de guide à la jurisprudence dans la voie où elle entrait ; cette loi dispose, en effet, que « les donations sont nulles quand elles sont faites à des ecclésiastiques par des veuves chez qui ils se sont introduits sous prétexte de les conduire à la piélé. »

L'incapacité ne frappe pas seulement les ministres du culte catholique, mais aussi ceux des autres cultes^ car les auteurs parlent des directeurs de conscience, ce qui s'applique bien aux ministres des autres cultes, lesquels, s'ils ne confessent pas, n'en ont pas moins sur les consciences une direction et une influence dont les abus ont pu paraître dangereux pour la sécurité et le patrimoine des familles. EnGn, il esta remarquer que ce n'est pas la personne seule du confesseur qui est déclarée incapable; s'il est membre d'un ordre religieux ou d'une communauté, l'incapacité atteint en outre le couvent ou la communauté dont il fait partie et même tous les établissements de l'ordre auquel ce religieux appartient. On n*a pas voulu que les libéralités d'un pénitent puissent enrichir non seulement son conresseur, mais encore le monastère ou l'ordre dont ce religieux dépend ; et c'était là une sage précaution, car souvent le religieux, ne pouvant rien posséder par lui-même, songera à enrichir sa communauté dont les intérêts lui tiennent ordinairement plus à cœur que les siens propres (En ce sens, Ricard, Don., n^ 5:20).

Les monastères furent également déclarés incapables de rien recevoir de leurs novices (art. i9 de l'ord. d'Orléans et art. M de

Tord, de Blois) ; quant aux religieux profès» on sait quÛls étaient frappés de mort civile. Mais la jurisprudence, élargissant encore le sens des dispositions des ordonnances, déclara les novices incapables de disposer au proGt d'aucune congrégation religieuse, quelle qu*elle fûl ; on craignait qu*il ne s*élablîL une entente frauduleuse entre plusieurs communautés pour se transmettre réciproquemeot les libéralités provenant de leurs novices. Ricard (Don., 1" part., ch. 3, sect. 9, n*" 48d-490) cite trois arrêts en ce sens. Toutefois; une déclaration du 28 avril iH93 permit à certaines cougrégatioos limitativement déterminées de recevoir de leurs novices ce que Ton appelle des « dots d'ingression », et cela jusqu*à concurrence d*une somme de trois mille livres. Au xvii^ siècle, les lettres de rétablissement des jésuites en France (art. 6) leur interdirent également de recevoir des immeubles des personnes qui embrasseraient leur ordre. Il est facile de reconnaître! dans ces différentes incapacités de Tancien droit, Torigine et Tesprit de la prohibition édictée par la loi du 24 mai 1825 (art. 4 et 5).

La jurisprudence étendit encore la prohibition de Tordonnance de 1539 et de l'article 27G de la coutume de Paris aux médecins, chirurgiens, apothicaires et aussi aux empiriques ; mais on n'alla pas (jusqu'à déclarer incapables les garde-malades (Furgole, Quest. 3i, n"" 25). Le motif de cette incapacité est Tempire que le médecin acquiert sur l'esprit du malade qui, a-t-on pensé, pour obtenir sa guérison, n'oserait rien refuser à celui dont il pense pouvoir l'obtenir. D'après l'opinion générale, la nullité atteint aussi bien les donations que les legs faits au médecin par le malade dont il a entrepris la cure. Toutefois, Bourjon déclare que les médecins ne sont incapables qu'à l'égard des donations à cause de mort et qu'ils peuvent au contraire recevoir entre-vifs. L'origine de ces prohibitions peut être recherchée jusqu'en droit romain ; en effet, la loi 9, G. X» 52, de prof, et med.^ défend aux Camoy t

médecins de stipuler des honoraires de leurs malades avant qn^ils ne soient guéris, et la loi 9, D. 50, 13, prononce la nullité d^one vente consentie par un malade en danger de perdre les yeux en faveur de son médecin qui l'avait menacé de breuvages nuisibles.

Enfin une autre extension donnée aux dispositions de TOrd. de 1539 frappait les procureurs de Tincapacité de recevoir de leurs clients des donations et des legs, mars à la condition, dit Pothier, que la libéralité ait lieu pendant la durée da procès, qu'il s'agisse d'une affaire obscure et que la condamnation à in«^ tervenir soit susceptible d'^entraîner, ou à peu près, la ruine du client. Pour motiver cette nouvelle incapacité, on disait que le client menacé par l'issue d'un procès difficile est sous la dépendance du procureur, comme le malade sous celle du médecin, et qu'il est à présumer que pour sortir d'embarras il n^osera rien lui refuser. — Ricard (t. 1, i'* part. § 504) étend aux avocats l'incapacité des procureurs ; toutefois il pense, de mênie que Perrière, que les avocats aussi bien que les procureurs sont seulement incapables de recevoir de leurs clients des donations entrevifs, mais qu'ils peuvent recueillir les legs faits en leur faveur; et le motif de cette distinction c'est, dit-il, que « le temps de la maladie, pendant lequel se font ordinairement les testaments, est un moment où l'empire que pourraient avoir l'avocat et le procureur cesse, pour céder la place à celui du médecin. » Pothier et Furgole {Don. Quest. 32), rejettent la distinction admise par Ricard et décident que l'avocat peut aussi bien recevoir enlre-vifs qu'à cause de mort. Pothier en donne la raison suivante : « La noblesse de cette profession, dit-il, et l'élévation de sentiments qui règne dans l'ordre des avocats doivent écarter tout soupçon de vue intéressée. »

IV. Personnes en faveur desquelles tincapaciié cesse (Pétre applicable. — L'article 276 de la tout de Paris relève Je tuteur

d9 ri^capaoîté da recevoir i tUre graiail de soq pupille, lorsque ce tuteur eal en méiQe temps Tasceudant du mineur et pourvu qu'il n'ait pos contracté ua second mariage. Rien de plus légitime que cette exception, car il est impossible de soupçonner un père, d'abuser de son influence sur son Gis pour le dépouiller à son profil ; comme le fait judicieusement observer Pothier, le vœu naturel d'un père est bien plutdt de transmettre ses biens à ses enfants que de chercher à les dépouiller de ceux qu'ils possèdent. D'ailleurs si de tels abus d'influence venaient à se produire, ce n'est pas la qualité de tuteur qui serait d'un grand secours pour l'ascendant dans la réalisation de ses calculs malhonnêtes ; sa qualité de père lui donne au moins autant d'influence que ses fonctions accidentelles de tuteur, et cette qualité à elle seule lui suffirait bien souvent, si de tels abus étaient réellement à redouter. D*autre port,, comme le fait remarquer Ricard, l'autorité d'un père sur ses enfants n'est pas limitée à un certain temps comme celle d'un tuteur, elle ne disparaît pas nécessairement lorsque l'enfaDt est parvenu à un certain âge ; de là il résulte que, si on voulait appliquer au père l'incapacité édictée contre le tuteur, le père serait frappé d'une incapacité perpétuelle et il ne pourrait jamais recevoir aucune libéralité de ses enfants, — Toutefois la Coutume, par ce motif que les seconds mariages peuvent diminuer l'affection des parenls pour leurs enfants, fait rentrer dans la règle générale et déclare incapable l'ascendant tuteur qui se serait remarié.

Une restriction d*une autre nature avait été apportée à l'étendue des incapacités que nous avons énumérées plus haut. Comme la jurisprudence avait appliqué, la rigueur de la prohibition à un grand nombre de personnes qui n'avaient été primitivement comprises ni dans les termes de l'Ordonnance, ni dans ceux de la Coutume, on se montrait moins sévère à l'égard de ces personnes, parce que leur incapacité n'était écrite dans aucune loi et résul-

— estait Beuleroeot de l'interprétation assez large des jurisconsultes. Aussi permettait-on aux médecins, confesseurs, procureurs et autres semblables personnes de recevoir des libéralités modiques, et ne dépassant pas les bornes d'une juste reconnaissance, ou même des libéralités plus considérables j lorsqu'il résultait des circonstances de fait que le disposant les aurait néanmoins faites au bénéficiaire, quand bien même celui-ci n'aurait été ni son médecin, ni son confesseur.

Enfin Pothier (Coût. d'Orléans, art. 296, n. C.) signale encore une autre différence entre les personnes dont l'incapacité est écrite dans une loi et celles dont l'incapacité ne résulte que de l'interprétation de la jurisprudence. Les premières, parmi lesquelles on compte, par exemple, le tuteur, ne peuvent recueillir un legs, quand bien même elles ne seraient devenues personnes prohibées que dans l'intervalle qui sépare la confection du testament de la mort du testateur ; car, dit-on, à l'époque de l'ouverture de la succession elles se trouvent frappées d'incapacité. Au contraire, quant aux personnes qui ne sont pas légalement déclarées incapables, mais qui sont seulement présumées avoir exercé de l'influence sur la volonté du disposant, tels que médecins et directeurs de conscience, le legs fait en leur faveur doit être confirmé si elles n'ont acquis cette qualité que depuis le testament et si elles (étaient capables à l'époque de sa confection.

V. Interposition des personnes, — L'ordonnance de 1549, confirmant celle de 1539, déclare nulles les libéralités qui, pour parvenir à l'un des incapables, seraient faites par l'intermédiaire de personnes interposées. Les Coutumes de Paris (art. 276) et d'Orléans (art. 296), présument personnes interposées les enfants des tuteurs et administrateurs. L'affection que les pères ont pour leurs enfants, dit Pothier, fait que ce qui est donné aux enfants est censé donné aux pères et les parents ayant ordinairement plus

de passion pour enrichir leurs enfants que pour s'enrichir euxmêmes, si la liberté leur en était laissée, la loi serait toujours éludée. Mais la jurisprudence ne s'en tint pas là et étendit la présomption d'interposition de personnes au conjoint de la personne prohibée, ainsi qu'à ses père et mère. La raison en est que rincapable ne manquerait pas de faire donner à ces personnes ce que la loi lui défend de recevoir lui-môme et qu'en réalité il profiterait quand même de la libéralité, soit parla jouissance qu'il aurait des biens donnés à son conjoint, soit en retrouvant un jour dans la succession de ses père et mère ce qui leur aurait été donné. C'est ainsi que l'on trouve dans Ricard (Don. !'• part., ch. 3, sect. 16, n"" 714, 716, t. 1, p. 186) cette idée que le mari, la femme, le père, la mère et les enfants peuvent être regardés comme formant avec l'incapable une seule et même personne; et cet auteur ajoute : « Cessant cette précaution, la loi demeure presque inutile, étant si aisé d'y contrevenir. » Bourjon allait même jusqu'à compter les collatéraux au nombre des personnes interposées, surtout lorsfque l'incapable est leur héritier présomptif. Même décision dans l'article 439 de la Coutume de Normandie. Néanmoins Furgole (Don. quest. 35, n* 47) n'admet aucune présomption JU7HS el de jure d'interposition de personnes et il exige, pour que la libéralité faite au parent ou au conjoint de l'incapable soit déclarée nulle, que l'intention frauduleuse d'éluder la loi soit directement prouvée par les circonstances du fait ; dans tous les cas où il n'en serait pas ainsi, la libéralité devrait être maintenue. De même Pothier (Don. lest., ch. 3, sect. 2) dit que l'interposition de personnes doit être prouvée par témoins et, à défaut de la preuve par témoins, Pothier ajoute que l'héritier, lorsqu'il soupçonne le légataire d'être une personne interposée chargée de remettre la libéralité à un incapable, peut exiger le serment de ce légataire, et celui-ci doit jurer, non pas seulement qu'il n'y a eu aucune entente entre lui et le testateur, mais encore qu'il ne

croit pas que le legs ait été fait pour être restitué à TiDcapable et qu'il n'entend pas le lui transmettre.

Quoi qu*il en soit de la Torce probante et de retendue de ta présomption d*interposition de personnes, il est certain que l'incapacité des personnes présumées interposées ne leur est pas personnelle et qu'elle ne résulte que du lien qui les unit à l'incapable lui-même. De là il résulte que toute libéralité, qui leur serait fcûte à une époque où cette relation de parenté ou d'alliance n'existe pas encore ou a cessé d'exister, est inattaquable. Ainsi un tuteur vient i mourir, ses enfants deviennent aussitôt capables de recevoir de TOT-pupille de leur père, bien que le compte de tutelle ne soit'pas encore rendu (Ricard, Don., i'^part., ch. 3, sect. 3, n* -474) ; leur incapacité doit cesser, dit Pothier, qu<isi remoto impedimento. De même un mineur peut faire un legs au profit des enfants, de la femme ou des père et mère de celui qui ne serait devenu son tuteur que depuis la confection du testament ; car à Tépoque du testament ces personnes n^étaient pas incapables et, si le testateur avait voulu gratifier celui qui depuis est devenu son tuteur, il pouvait alors le faire directement sans avoir recours à aucune personne interposée (Pothier, C. d'Orléans, sK. 296, note 7, infine).

§ 2. — Incapacité des personnes dont la présence ast nécessaire pour la solennité des testaments.

On admit dans Tancien droit qu'une même personne ne pouvait pas figurer dans un testament soit comme rédacteur soit comme témoin, et en même temps recevoir une libéralité par ce même testament. Beaumanoir, au xiii' siècle, écrivait déjà que c« les testaments doivent être reçus par deux loyaux témoins, sans suspicion, et qu'ils soient tels qu*ils n'aient nul profit au testament ; car, s'ils s'attendent à y avoir profit, leur témoignage ne vau-

drait rien. » En effets il est de principe que nul ne peut faire foi là où il s'agit de son propre iatérêt ; si Ton veut éviter les surprises qui peuvent se produire dans les testaments, il faut donc en écarter toutes personnes intéressées ; or, TiDCompalibilité outre la qualité de légataire et celle de témoin instrumentaire ou de rédacteur de l'acte a paru le meilleur moyen d'éviter les fraudes et les abus d'influence.

L'incapacité des rédacteurs du testament, aussi bien que celle des témoins, est consacrée par de nombreux textes. L'article 37 de l'ordonnance d'Orléans porte que les « curés, vicaires et gens d'église ne pourront recevoir les testaments et dispositions de dernière volonté, esquels aucune chose leur soit donnée ou léguée. » De même, l'artiele 63 de l'ordonnance de Blois défend aux curés de recevoir des testaments dans lesquels eux ou leurs parents seraient légataires. Les coutumes de Paris (art. 289), d'Amiens (art. 55), de Senlis(art. 173), de Melun (art. 245), de Tours (art. 3^1), disposent également que les témoins ne peuvent être légataires dans les testaments où ils sont employés pour la solennité de l'acte. Même doctrine dans Tordonnance de 1733, (art. 43).

La jurisprudence étendit l'incapacité édictée contre les curés et vicaires aux notaires et autres personnes publiques qui reçoivent des testaments; il y a, dit Pothier, entre toutes ces. personnes une « entière parité de raison. » Et Ricard ajoute que, la présence d'un notaire dans un acte équivalant partout à celle de deux témoins, il y a d'autant plus de raisons d'appliquer à un notaire l'incapacité édictée contre les témoins .ordinaires qu'il prend à la solennité de l'acte une part plus grande que ceux-ci.

Quel était, dans l'ancien droit, le sort d'un testament contenant un legs au profit de l'un des témoins ou de l'officier public qui Tavait reçu? En droit romain, le S. C. Libonien et un édit de Temipereur Claudius avaient décidé que ceux qui avaient été employés par le testateur pour écrire le testament seraient con-

damnés comme faussaires, si Tacte contenait quelque disposition en leur faveur, ne fût-ce qu'un simple legs. (L. i, D. adleg, Coni. de falso). Mais la caducité du legs ou de Tinstitutioa faite au profit du rédacteur de Tacte n'entraînait pas, eu droit romain, la nullité du testament tout entier et les autres dispositions produisaient leur plein effet. Il en était autrement dant l'ancien droit où le legs fait à uq <:uré, à uq notaire ou à un témoin dans le testament qu'ils recevaient n'était pas seulement caduc, mais rendait nul le testament tout entier. La raison de cette différence c'est qu'en droit romalu l'écriture n'était pas d'une nécessité absolue pour la perfection du testameat qui pouvait se faire par simple noncupation et sans écrit. Or, il n'en est rien eu droit coutumier; nos coutumes, notamment l'article 289 de la coutume de Paris, exigent que le curé et les témoins soient « idoines, suffisants et non légataires; » toutes les fois qu'ils ne réunissent pas ces conditions, l'acte qu'ils reçoivent est comme non avenu et nul pour tout.

Mais, pour qu'il y ait incapacité, il faut que le légataire ait pris part d'une manière effective, soit comme témoin, soit comme notaire à la confection du testament. Ainsi s'il s'agit d'un testament mystique où le notaire n'est intervenu que pour l'acte de suscription, le legs fait au profit de ce notaire est valable et à plus forte raison le testament subsiste-t-il dans toute ses autres dispositions. C'est qu'en réalité dans ce cas il y a eu deux actes distincts^ d'une part la rédaction d'un testament, de l'autre sa reconnaissance authentique ; le notaire est resté étranger à la première formalité, il n'est intervenu que pour la seconde et il a pu de celte façon ignorer ce que contenait le testament.

Il n'y pas non plus lieu de déclarer incapable le légataire dont la présence a été simplement constatée lors de la confection du testament, mais qui n*y a pris part ni comme témoin ni comme officier rédacteur. Pothier (Don, test. ch. 2, art. 7) en donne pour

motif que la seule présence du légataire n*est pas un fait de suggestion, lorsqu'il n'est pas prouvé qu'il ait sollicité le testateur à faire une disposition en sa faveur. Un arrêt de la" Grand'Chambre du mois d'août 1650, rapporté par Ricard (3* part, n* 52) Ta décidé en ce sens pour la coutume de Chartres.

Enfin, pour qu'il y ait lieu à l'incapacité, il faut que le legs s'adresse bien au curé ou au témoin qui intervient dans l'acte. Ainsi l'art. 63 de Tord, de Blois décide qu'un curé peut recevoir un testament où il est fait des legs « à œuvres pies, saintes et religieuses. » Par application de cet article, Ricard déclara valable le testament reçu par un curé et contenant un legs au profit de son église, bien qu'en fait le curé doive profiter des fruits de la chose léguée. De même un arrêt de la Grand'Chambre de 1654 a décidé qu'un legs fait en faveur de la ville de Nogent-le-Rotrou pour la fondation d'un collège était valable, quoique le testament qui le contenait eût été reçu par plusieurs habitants de cette ville on qualité de témoins instrumentaires (Ricard, \^ part., n* 555).

§ Ilî. — Incapacité des officiers de justice.

Une ordonnance de Philippe-le-Long, de Tan 1320, défenJit aux baillis et sénéchaux, à leurs femmes, leurs parents et leurs commensaux de recevoir, dans leurs provinces, pendant le temps 4e leur administration, aucune donation si ce n'est de choses qui se mangent ou se boivent et sans que la valeur en puisse dépasser dix sols parisis par semaine. Une semblable prohibition avait existé en droit romain et la loi 18, D. cte offic. prœsid. défendait aux magistrats qui gouvernaient les provinces de rien recevoir par donation, si ce n'est des choses qui se mangent ou se boivent et pourvu que la quantité n'en dépassât pas ce qui peut se consommer en peu de temps.

Au xiv« siècle, les officiers de justice n'étaient envoyés dans les

proviDOdg que pour un cerlaio temps, ausâi redevenaienUils ca« pableSi leur mission une fois terminée. Mais dès que les ofriciers de judicature devinrent perpétuels, comme il eût été trop dur qu'un officier judiciaire tut perpétueilemeot priro du droit de recevoir des donations, Tiocapacité des officiers de justice, au lieu de s*étendre a toute donation qui leur serait faite par l'un quelconque de leur justiciables, fut simplement restreinte aux libéralités qui leur proviendraient de personnes ayant un procès pendant devant eux. D'après Tordonoance d'Orléans, défense est laite aux juges, avocats et procureurs du roi, soit de recevoir des plaideurs (art. 43) « aucun présent, quelque petit qu*il soit, même des vivres, à l'exception seulement du gibier pris dans les terres des princes et seigneurs qui le donnent », soit d'accepter (art. 44) « gages ou pensions des seigneurs et dames du royaume, ni de prendre bénéfice des évéques, abbés ou autres coUateurs étant dans leur ressort, ni pour eux, ni pour leurs enfants, parents et domestiques. » Pottiier fait remarquer que le gibier donné par un seigneur ne constitue pas à proprement parler une donation; un tel présent ne coûte rien à celui qui le fait et n'enrichit pas celui qui le reçoit, c'est plutôt une politesse de la part celui qui loffre et une marque de respect de la part de celui qui accepte ; le juge qui le recevrait ne pourrait donc être déclaré concussionnaire par cetseul fait.

La même prohibition est étendue par Tordonnance de Moulins (art. 19 et 20) à tous les juges, sans distinguer s'ils appartiennent ou non à la justice royale, et par l'ordonnance de Blois (art. 1 1 4) à tous les officiers sans distinction. Enfin, d'après l'ordonnance d'Orléans, sont déclarés incapable de recevoir à titre gratuit des justiciables ou des administrés du ressort dans lequel ils exercent leurs fonctions, les clercs des greffes (art. 77), les substituts du procureur du roi (art. 79) et les élus, receveurs et tous autres officiers des tailles.

Nous ne retrouvons plus dans le Code civil aucune de ces incapacités de recevoir à titre gratuit ; du moins n ont-elles pas été reproduites par le législateur à titre de présomption juris ei de jure, et saur, bien entendu, le cas où la preuve de la suggestion et de la captation peut être faite d'après les circonstances particulières à chaque affaire. Mais la trace de ces anciennes prohibitions se retrouve dans le Code de procédure où on lit (art. 378, n** 7 et 8, m fine) : « Tout juge peut être récusé pour les causes ci-après : s'il est donataire ou commensal de Tune des parties.... Si depuis le commencement du procès il a bu ou mangé avec Tune ou Tautre des parties dans leur maison, ou reçu d'ellce des présents. »

§ IV. — Incapacité des officiers du vaûsseau sur lequel le testament est fait.

L'ordonnance sur la marine du mois d'août 1681, livr. 3, tit. 11, art. 3, déclare nulles les libéralités testamentaires faites au proPit des ofCciers de vaisseau sur lequel le testament a été reçu, à moins qu'ils ne soient parents du testateur. Le motif de cette incapacité est la crainte des abus d'influence qui pourraient se produire, a raison de l'autorité absolue que les ofHciers de vaisseau exercent sur les passagers et sur tout l'équipage. Et, comme cette autorité est commune à tous les officiers, ils sont tous frappés de l'incapacité, sans distinguer entre ceux qui sont restés étrangers à la rédaction du testament et ceux qui y auraient concouru ^oil comme rédacteur de l'acte soit comme témoins instrumentaires. Mais de ce qu'un testament fait sur mer contiendrait un legs au profit de Tun des officiers du vaisseau, il ne s'en suit pas^ue le testament devrait être déclaré nul pour la totalité, dans le cas du moins où l'officier légataire n'a concouru à <sa:eonfection ni comme officier public ni comme témoin; il ne s agit

alors que d'une nullité partielle et relative, qui ne frappe que celte seule disposition à titre gratuit. Cette solution est d'ailleurs implicitement contenue dans les termes mêmes de Tordonnancc, qui déclare que les libéralités faites au profit des officiers de vaisseau « ne pourront valoir ». Eofin, il est à remarquer que Tincapacité des ofQciers subsiste, quelque soit la forme de testament employée par le testateur, sans en excepter la forme olographe. On conçoit, en eflTel, qae le motif sur lequel repose cette incapacité ne comporte aucune distinction entre les différentes formes de testaments et que, si la prohibition ne pesait pas sur toute espèce de testaments, il serait facile aux officiers du vaisseau d'abuser de leur influence pour forcer un passager à rédiger à leur profit un testament olographe (Valin, sur Tord, de 1681).

§ V. — Imapacité des conjoints.

L'art. 282 de la Coutume de Paris est conçu en ces termes : ce Homme et femme conjoints par mariage, constant icelui, ne se peuvent avantager l'un l'autre par donations entre-vifs, par teslameal ou orcjonnance de dernière volonté, ne autrement directelement, ne indirectement, sinon pardon mutuel. » Et Tart. 283 ajoute : « Ne peuvent lesdits conjoints donner aux enfanls l'un de Tautre d'un précédent mariage, aw cas qu'ils, ou l'ua d'eux, aient enfants, >> La prohibition des donations entre époux, qui existait déjà en droit romain, avait été inspirée, nous dit Ulpicn (lois 1 et 3, D. de donat. int. vir. et uxor), par la crainte « ne muiuo amore invicem spoliantes, donationibus non tempérantes, sed profusd erga se facilitate ne concordia pretio

condliari videretur, neve melior i7i paupertatem incide^'et, deterior ditior fieret, » C'est qu'en effet il importe de prévenir les abus d'autorité, et surtout les séductions auxquelles l'amour aveugle de l'un des conjoints à l'égard de Fautre pourrait donner

libre carrière ; sans celle sage préc&ulion du législateur, la vie conjugale serait troublée par les convoitises et, pour assurer la paix domestique, Tépoux le plus faible sacrifierait presque toujours ses intérêts, au grand préjudice de la morale et du bon ordre dans la famille. Mais, d'un autre côté, il peut arriver que Tun des époux ait le désir légitime de récompenser le dévouement et raCfection de son conjoint ; il y a là un sentiment respectable, à la manifestation duquel la prohibition absolue de toutes libéralités entre époux aurait pour effet de mettre obstacle. Aussi les lois romaines avaient-elles fini par décider que, si le conjoint donateur était mort sans avoir révoqué la donation, celle-ci serait valable comme donation à cause de mort, quand bien même elle n'aurait pas été confirmée par testament (Loi 32, D. loc. cit.).

Celte confirmation des donations entre époux par la mort du donateur fut empruntée au droit romain par la jurisprudence des pays de droit écrit et ce pnncipe y fut suivi, même après Tordonnance de 1731 qui prohibait les donations à cause de mort. Mais dans les pays de Coutumes, et principalement daas le ressort du Parlement de Paris, à partir de Tordonnance de 1731 la donation entre époux ne fut plus regardée comme confirmée par la mort du conjoint donateur. La Coutume d'Orléans (art. 280) a même une disposition formelle en ce sens.

Il se produisit, relativement à la prohibition des libéralités entre époux, une grande variété de doctrines dans le pays de droit coutumier. Le plus grand nombre des Coutumes, et entre autres celles de Paris (art. 282) et d'Orléans (art. 280) défendaient aussi bien les libéralités entre-vifs que les libéralités testamentaires, consenties entre époux pendant le mariage. D'autres restreignaient la prohibition aux donations entre- vifs et permettaient les libéralités testamentaires. Enfin quelques Coutumes autorisaient même les donations entre-vifs, sauf certaines restrictions ; telles étaient les Coutumes de Touraine, du Poitou, etc. Mais, même

duDs le8 Cûuiiiroes les plus sévères, celles de Paris (art. 290) et d'OFlésns (art. â&i) notamment, on permet entre mari et feoime pendant le mariage les donations mutuelle» faites dans certaines conditions ; ainsi, pour la validité du don mutuel entre époux, il faut que ni Fun ni Tautre des époux n'ait d'enfant au jour du décès du prémourant, que le don mutuel ait pour objet seutement des biens de la communauté, qu'il soit fait en usufruit, qu'il y ait une égalité parfaite entre ce que Tun dés conjoints donneàTautre et ce qu'il en reçoit, enfin que le donataire donne bonne et valable caution de restituer. C'est préeisémeni à cause de ce caractère de mutualité que ces sortes de donations entre époux paraissaient moins dangereuses et qu'elles furent autorisées comme devant être moins le résultat de manœuvres dolosives et de la captaiion.

Une autre exception à l'incapacité des époux résultait encore de Tart 381 de la Coût, de Paris qui permettait aux père et mère de se faire des dons mutuels en mariant leurs enfants. Ce second tempérament apporté à Tineapacité des conjoints avait pour but de les encourager à établir leurs enfants par le mariage et à cet effet, en échange de la dot dont ils se dessaisissaient en faveur de leurs enfants, on leur accordait la permission de se faire des dons mutuels.

Comme les Coutumes prohibaient entre époux les libéralités indirectes aussi bien que les avantages faits directement, on e&vint naturellement à interdire à chacun des époux de gratifier durant le mariage les enfants que son conjoint aurait eus d'une précédente union. La raison en est que ce qui est donné à nos enfants est censé donné à nous-mêmes et que la prohibition des donations entre mari et femme eût été trop facilement éludée, s'il avait été permis & l'un des époux de donner aux enfants de son conjoint ; celui-ci n'aurait jamais manqué, en effet, de faire donnera ses enfants ce que la loi ne permettait pas qu'on lui donnât à luimême. Ainsi, dans toutes les Coutumes qui défendaient les dona-

tioDs eBlre mari et femme, le droit commun était que les Kbérar Htés sont défendues aussi bien entre Fun des époux et les enfants que Tautre a eus d*UB précédent mariage qu^eutre les conjoints eux-mêmes. Toutefois la Coutume de Paris (arU 383} fait exception à la généralité des Coutumes et permet à Tépoux qui n'a pas d*enfants de gratifier les enfants que son conjoint aurait eus d'un précédent mariage. C'est ainsi qu'un arrêt de 1583, rendu en forme de règlement et interprétant ces mots de l'art. 283 « au cas qu'ils, ou Tun d'eux aient enfants », décide que, lorsque Tundes époux n'a aucune postérité ni de son mariage actuel ni de précédents mariages, il lui est permis de donner ou léguer aux enfants que son conjoint aurait eus d'une précédente union (Poth. Don. ent. mari et femme n** lii). Telle fut l'interprétation de l'art 283 généralement survie par les commentateurs ; notons seulement )c dissentiment de Lauriére qui, sans distinguer si l'époux donateur avait ou non des enfants, le déclarait dans tous les cas incapable de donner aux enfants de son conjoint.

L'incapacité d'un époux de donner à son conjoint ne commence que du jour du mariage; auparavant toutes donations, soit par contrat de mariage, soit autrement, sont permises entre futurs mari et femme. Toutefois l'^Êdit des Secondes Noces de i56d vint apporter quelques modifications à cette règle. Par cet Édit, en effet, il est interdit à l'homme ou à la femme veufs qui se remarient de donner à leur nouveau conjoint aucun des biens provenant de leur premier conjoint ; et en outre si c'est une femme veuve qui se remarie et si elle a des enfants de son premier mariage, elle ne peut donner soit à son nouveau mari, soit au père, à la mère ou aux enfants de celui-ci, sur les biens propres ou acquêts qui lui appartiennent personnellement qu'une part d'enfant le moins prenant (Coût, de Paris, art. 279j d'Orléans, art. 253 ; d'Amiens, art. 107).

Telle avait été organisée, dans notre ancien droit, l'incapacité

des époux de se faire des libéralités soit avant, soit durant le mariage. La législation intermédiaire, rompant brusquement avec toutes les idées depuis si longtemps accréditées dans les esprits, abolit à peu près toutes les restrictions apportées en cette matière et permit tontes donations entre époux n'ayant pas d'enfants (art. 13 et 14 de la loi du 17 nivôse, an XII). C'était ouvrir la porte aux plus scandaleux abus. Mais les auteurs du Code Napoléon, revenjmt à des idées plus modérées, trouvèrent un tempérament nécessaire dans la faculté laissée à Tépoux donateur de révoquer sa donation. Sous cette réserve de la révocabilité, les époux sont désormais capables de se faire Tun à Tautre telles donations qu'il leur plaît (art. 1096 C. civ.). La prohibition de l'ancien droit disparait ; mais nous n'aurons pas à étudier dans le droit moderne l'incapacité entre époux. 11 est vrai que les art. 1094 et 1098 semblent encore soulever une question d'incapacité, à cause de la généralité des termes dans lesquels ces articles sont conçus « l'homme ou la femme ne pourra

donner ; l'époux pourra ^ etc. » Mais en réalité ces articles ne

font autre chose qu'établir une quotité disponible spéciale entre époux, ils posent une règle d'indisponibilité, mais non pas une règle d'incapacité. Or, l'étude de l'indisponibilité ne rentre pas dans le cadre de ce travail. La seule conséquence que nous voulions tirer de la question d'indisponibilité soulevée par les art. 1094 et 1098, c'est que, pour apprécier le sort d'une libéralité entre époux, il faut se placer, non plus à l'époque de la donation ou de la confection du testament, mais à l'époque du décès du disposant ; en d'autres termes, la libéralité faite entre époux n'est pas nulle comme autrefois, elle est seulement sujette à ré* duction.

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§ 6. — Incapacité des bilards.

Le droit coulumier déclarait les bâtards incapables de recevoir des Ubérali es de leurs père et mère. « Cette incapacité est fondée, nous dit Polhier (Intr. au t. XVI de la Coût. d'Orléans, n^ 43), surTiDdécence qu*il y a qu'une personne préfère ou égale ses bâtards à ses parents légitiûaes. » Et Ricard donne également cette raison que permettre aux père et mère de disposer à titre universel au profit de leurs enfants naturels, ce serait a couronner le vice ». Ainsi le motif de cette incapacité, c'est qu*il y a nn intérêt moral à ce que les père et mère naturels ne puissent dépouiller leurs parents légitimes pour enrichir le fruit de leurs désordres; c'est qu'il importe de faire respecter l'institution du mariage en ne permettant pas que l'enfant naturel reçoive, au détriment de la famille, les mêmes avantages que l'enfant issu d'une union légitime.

L'incapacité des enfants naturels a son origine dans le droit romain. La Nov. 89, ch. 12, n'accorde aux liber i na<ura/è5 qu'au sixième dans la succession de leur père, quand celui-ci ne laisse ni enfants légitimes, ni épouse, et ils ont droit seulement à des aliments dans le cas contraire. La même Novelle, ch. 15, défend de donner même des aliments aux enfants incestueux (ex damnalo coitu).

Quanta l'étendue de l'incapacité dans le droit Coutumier, il faut distinguer entre les enfants naturels simples et les enfants adultérins ou incestueux. Les premiers sont, dans la majorité des Coutumes, reconnus incapables de recevoir de leurs père et mère des libéralités à titre universel, mais on permet à leur proGt les libéralités à titre particulier. Pothier (Don. ent.-vif8, secL 1^ Carnoy 7

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art. 2, § 6) dit que les enfaDts naturels simples « sont incapables seulement des donations universelles, mais ils sont capables de donations de choses particulières, quoique considérables. » Le même auteur (Don. Test., cb. 3, art. 3] reproduit la même doctrine à propos des legs et ajoute : « Qucmt aux dispositions universelles qui seraient faites «u profit des bâtards ordinaires, elles sont réductibles à une certaine somme que le juge ordonnera leur être délivrée en biens de la succession pour servir à leur établissement, laquelle somme peut être plus ou moins grande, selon les forces.de la succession. » Ainsi Pothier admet comme possible la réduction d'un legs universel. Par contre il admet également la réduction des legs particuliers et déclare que, « s'ils sont excessifs et absorbent la plus grande partie des biens du testateur, lisseront réductibles arbitnojudicis.» C'est par application de cette doctrine qu'au xvn* siècle le Parlement de Paris avait, sur les conclusions de Talon, rédoit une disposition à titre particulier faite par un père à son enfant naturel, parce que cette libéralité pouvait être considérée comme excessive eu égard aux forces de la succession et que, dit Tarrêt, si on devait laisser subsister tou^ tes les dispositions particulier^, il eût été inutile de prohiber les dispositions universelles. Ricard et Furgde n'admettent au profit des enfants naturels que les dispositions à titre particulier. Duplessis voulait que, quand un père avait des enfwts légitimes, il ne pût donner à son enfant naturel plus qu'à l'enfant légitime le moins prenant. Loysel (Liv. 1, n^ 43) est beaucoup plus sévère : c< Maître Martin Double (conseiller au Châtelet sous Charles VII) tenait, dit-il, que les bâtards ne pouvaient recevoir legs de père ni de mère, ce qui doit s'entendre de legs excédant leur nourriture. » C'est ainsi que les Coutumes de Bretagne (art. 476) et de Poitou (art. ^77) n'autorisent également que les dispositions en usufruit ou pour aliments. Par contre, les Coutumes d'Auvergne ffffU 47) et du Bourbonnais (art. ^1^) permettent au père de faire

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mêthù (les dispositions à titre universel en ftivfecrr du mariage de son bâtard.

PoUner (tr. des pets. !'• partite, tit. i) dit qu'à Tégard des étrangers hes bâtards sont capables de recevoir toutes isorteis de donations let de legs, àoit universels, soit particuliers. Cela allait de sbi ; les bâtarde ne sont en effet frappés que d'une incapacfté lehitrv^, qui ne les atteint qae dans leurs rapports avec leurs père cl mère. Mais cette incapacité du bâtard rejaillit jusque sur ses enfants, même légitimes. « Nous ne pouvons pas phis iaisfser aux entants de noire bâtard, quoique issus de son légUime taariage, que nous ne pourrions laisser à notre bâtard ; car c'est par les mêmes liens et par la même origine criminelle qu'ils nous appartiennent, puisque cVst par lui qu'ils nous viennent » (Picvihier Jntr. au tit. 16 de la Goût. d'Orléans, n* 43).

Quant aux enfants naturels adultérins ou incestueux, ils étaient, dans l'ancien droit, incapabitô de recevoir quelque libéralité que ce fût, si ce n'est pour cause d'aliments. Pelhier (Tr. des pers. 1*^ part., tit. i) dit que les bâtards nés d'une conjonction adultérine ou incestueuse sont d'une condition pire que les autres bâtards, en ce qu'ils sont incapables de recevoir toute donation de leurs père et mère, même à titre particulier ; il ajoute qu'ils peuvent néanmoins recevoir des aliments. Ricard pense même que l'incapacité des bâtards adultérins ou incestueux doit être étendue même aux enfants de ces bâtards, « tant, dit-il, parce qu'ils sortent d'urie source infecte que parce que ce serait indirectement donner à leur père que de leur donner. » Cette dernière raison n'a de valeur que pour le cas où le père serait encore vivant.

Le droit intermédiaire apporta un adoucissement aux rigueurs avec lesquelles les enfants naturels avaient été traités dans Fan* cien droit ; malheureusement la réaction qui se produisit alors en leur faveur eut bientôt dépassé les plus justes limites. D'après ht loi du 14 brumaire an H, les enfïints naturels simples ont dans la

succession de leurs père et mère les mêmes droits que les enranls légitimes et les enfants adultérins ou incestueux obtiennent, à titre d'aliments, le tiers en propriété de la part à laquelle ils auraient droit s'ils étaient issus d'un légitime mariage. De plus, le législateur attribue à cette loi de brumaire un effet rétroactif sur toutes les successions ouvertes depuis le 14 juillet 1789. Une telle protection accordée par la loi aux enfants issus du concubinage et môme au fruit des plus monstrueux désordres ne pouvait manquer de porter une atteinte grave à la dignité du mariage et on ne tarda pas à s*en apercevoir. En effet, la loi du 3 vendémiaire an IV et celle du 15 thermidor suivant commencèrent par supprimer l'effet rétroactif qu'on avait si légèrement attribué à la loi du a brumaire. D'autre part, une jurisprudence presque unanime, qui fut plus tard conGrmée par la loi du 1 4 floréal an XI, s'efforça de restreindre l'application de la loi de brumaire et fit triompher l'interprétation d après laquelle cette loi ne devait pas régir les successions ouvertes depuis sa promulgation jusqu'à l'apparition du Code civil. Ainsi toutes les questions relatives aux droits successifs des enfants naturels furent réservées jusqu'à la promulgation du futur Code civil.

§ VII. — Incapacité des concubim.

On disait dans l'ancien droit « Don de concubin à concubine ne vaut ». Cette maxime est consacrée formellement par plusieurs Coutumes (Tours, art. 246, Haine, art. 354, Anjou, art. 342), et par l'Ordonnance de 1629, art. 132. On jugea que cette doctrine devait être également suivie dans les Coutumes qui n'avaient pas de dispositions sur cette matière. Il y a de cette incapacité plusieurs motifs qui sont donnés par Pothier. D'abord il serait contraire aux bonnes mœurs et à l'honnêteté publique que des personnes vivant en concubinage pussent recevoir par des donations

la récompense de leur mauvais commerce ; il faut donc annuler tout ce qui pourrait servir à fomenter et entretenir l'union des concubinaires. En second lieu, Pothier constate que l'amour engendré par les unions illégitimes est ordinairement plus violent que celui qui naît du maringe ; aussi, dit-il, si on a cru devoir défendre les donations çntre personnes mariées, ne muttéo amore spoliarentur, à bien plus forte raison devait-on les interdire entre concubins. Enfin le môme auteur, rappelant que les Ordon- ^ nances prohibent les donations faites à certaines personnes, à raison .de Tempire qu'elles ont sur l'esprit du donateur, se demande qui peut exercer snr l'esprit d'unhomme un plus grand ascendant que sa concubine et il cite les exemples de Dalila à l'égard de Samson et des concubines du roi Salomon.

L'incapacité entre concubins subsistait même après que ces personnes étaient séparées (Pothier, Don. i*» part, n* 31). On craignait que les libéralités même faites après leur séparation ne soient la récompense de leurs habitudes immorales. Toutefois, lorsqu'un homme et une femme, ayant vécu en concubinage, contractent un mariage légitime, ils deviennent capables de se faire des donations par leur contrat de mariage ; la dignité du mariage efiace dans ce cas, dit Pothier, la honte du mauvais commerce qu'ils ont eu par le passé. Mais cette donation par contrat de mariage pourrait être déclarée nulle, ou du moins réduite, si elle était excessive, comme le serait une donation de tous biens ; elle apparaîtrait alors comme dictée par la passion et comme étant le résultat de l'empire que l'un des conoubins a conservé sur l'autre.

La preuve du concubinage peut être faite contre le donataire par les héritiers du donateur après la mort de celui-ci. On s'est demandé à ce propos si des enfants, qui ont été légitimés parle mariage de leui* père avec sa concubine, seraient recevables après la mort do leur père à attaquer la donation faite dans le contrat de

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mauriage en fkveur de leur mère ; pour leur dénier ce droit, oa disait que ce contrat de mariage était. ]e titre qui leur aveil donné leur éiab civil. Mais Pottûer n^hésite pas à leiu* accorder le droit de demander lanullilé de la donation, par cette raison que le Ulre qui leur a donné leur état civil, c'est le mariage et non pas, comme on le préludait, le contrat de mariage.

Bien^ que le& donations soient prohibées entre concubins, on permet néanmoins à la concubine de recevoir desi donations modiques, pour cause d^alimenis. Mais, même dans les cas où la donation est considérable, on voit peu à peu Tusage s'iatroduiro de no pas la déclarer entièrement nulle, mats de la réduire aux proportions d'une simple pension alimentaire. Bourjon dit : « Pour être capable de donation d'aliments, il suffit de viA^re. n Et Ricard, de son. côté, donne cette raison : «• Il convient qiue la donataire ail. moyen de vivre hors du vice. »

Celle incapacité relative de disposer et de reco\xrir à titre gratuit entre personnes vivant en concubinage avait été reproduite dansi le projet du Code civil, mais elle n*a pas été maintenue dans la rédaction définitive. Le législateur a considéré sans doute que. la* preuve du concabinage: serait la source do toutes sortes de désordres, qu'elle dennereit lien à des inquisitions regrettables qui viendraient troubler Thonnear des familles et jeter la flétrissure sur lai mémoire des morts. Il a préféré laisser les concubins sous l'empire de la règle générale dé la capacité (art. 902) sauf, bien entendu, la preuve suivait le droit commun des faits de captation ei de suggestion qui auraient été la cause déterminante de la libéralité.