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L'inconvénient de cette opinion, c'est de vouloir repousser pour le constitul (oute antre origine et de se heurter à Justinien (1) et à Théophile qui sont formels, pour affirmer que le constitut fat inventé par imitation du receptun usité dans les rapports des banquiers et de leurs clients, lequel avait pour objet un ou plusieurs payements que les banquiers s’obligeaient à faire et où aucune formalité n'était nécessaire dans la convention pour donner naissance à l’action. Sans doute, les différences sont nombreuses (2). Mais tout exactes qu'elles sont, elles n'empêchent pas l’analogie; dans les deux cas l'engagement s’est formé en l’absence de solennités.

Du reste, pourquoi vouloir attribuer au constitut une origine exclusive, le faire dériver uniquement de la condicho cerlæ pecuniæ : ce qu'il faut dire, c’est qu’elle a eu à côté du receplum son influence sur sa formation

CURE CAIN -CLS Ent. NS 8 Deéuet, iv. CVS tit. VIH.

(2) Le premier peut s'appliquer à tout objet, l’action qui en résulte est perpétuelle, ce qui n’a pas lieu dans le second; je m'expliquerai tout à l'heure sur ce dernier point. Il est vrai encore que l’action receptitia ne suppose pas une dette préexistante du client vis-à-vis de son banquier; mais il faut s'entendre, et ne pas dire que le banquier va promettre ce qu'il ne doit pas; il y a avec celui qui lui donne les ordres des relations de compte courant; il est censé avoir reçu provision à raison de ce compte courant, et pour ce motif, il ne peut refuser de payer pour son client qui à un compte ouvert chez lui; inulile qu'il ait à son égard une dette fixe, déterminée.

(tie et peut-être même n'y a-t-il pas là ses seules sources, car on a parlé du contrat Zilteris dont il aurait été une simplification.

Donc, contrat Æweris, condictio certe pecuniæ, receptum, autant d'institutions qui ont été l’origine du constitut : chacun a eu sa part d'influence, a fourni quelques éléments, et c'est sans doute de la condicho certæ precuniæ qu'est venue la sponsio dimidiæ parts.

Cette sponsio, comment avait-elle lieu? On se demande si elle embrassait le montant de l'obligation principale. Le demandeur disait-il à son adversaire : si 100 constitueris 150, dare spondies? Ou bien au contraire la sponsio ne portait-elle que sur la dridia pars, de sorte que le préteur aurait délivré trois formules : les deux premières à raison de la sponsio et de la restipulatio, la troisième conçue x factum, basée sur le constitut, et dont la condemnatio serait incerta car elle aurait pour but de réparer le dommage causé par l'inexécution. — Bruns se range à cette dernière opinion se fondant sur quelques passages douteux de Gaius et tirant argument de ce qui se passe au cas d’interdit.

La preuve, a-t-on dit, que la sponsio ne porte pas sur l'obligation principale, n’absorbe pas l’objet du contrat, c’est que l'action ex sponsione qui en résulte est une action contractuelle et partant perpétuelle et transmissible. Or, aux premiers temps du constitut — nous allons le voir — on s’est demandé si l’action n'était pas

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annale et intransmissible : la controverse ne s'expliquerait pas si la sponsio englobait le montant de la dette. Mais on peut répondre que la sponsio se faisait in jure, presque au moment même où avait lieu la lis contestatio qui eut toujours cet effet de rendre perpétuelle l’action intentée quelle qu’elle fût. La question de l’annalité se posait avant qu'on engageât la sponsio pour savoir s’il était encore temps d'agir.

Ce motif étant écarté, il se présente une raison plus sérieuse. Pour ceux qui admettent que la stpulatio debi entraînait novation par la seule prononciation de la formule et abstration faite de l'intention, au moment où le juge constatant qu'il y avait eu constitut réalisait par là les conditions de la sponsio, il y avait novation à supposer que celte sponsio portât sur l'objet du constitut etil en résultait la disparition des sûretés qui prouvaient l’exécutionduconstitut : e’étaitun grand inconvénient ; il était évité avec l'opinion qui met en dehors de la sponsio la dette, objet du constitut.

J'arrivemaintenant à l’une des questions qui mettent en jeu la nature du constitut. On s’est demandé si l’action qui en résultait n’était pas pénale. Pour le prouver on à mis en avant — et voilà pourquoi je suis amené à traiter ce point — la présence de la sponsio dim'diæ partis. C’est une erreur que de lui donner ici une importance ; l'intervention de la sponsio n'a pas cette signification, elle n’est considérée que comme un accessoire de l’action principale : aussi la condictio certæ

26e pecuniæ v’esl pas une action pénale, on ne la jamais prétendu. Si la question s'est posée pour le constilut, c’est à cause de son caractère primitif.

Le constitut est une promesse non solennelle de payer à jour fixe une somme déterminée. Telestle sens technique du mot constituere qui veutdire,s#riclo sensu, convenir d’une opération à accomplir tel jour, en tel endroit, ou encore convenir d'une date où d’un lieu pour l’accomplissement d'une obligation déjà arrètée(1). Cette idée de payement à une époque délerminée était si importante, que si on avait oublié une date on sous-entendait un nodicum tempus de dix jours. De là, sile payement à l'échéance n'était pas effectué, il n'y avait pas seulement un retard mais inexécution de la convention ; c'était un avantage par rapport aux obligations ordinaires résultant d'une stipulation. Une personne a stipulé qu'une somme lui serait fournie le 1% janvier ; ce n’est pas fait ; le créancier aune action, mais si le débiteur s'exécute avant la lits contestatio ou pendente judicio 11 n’encourra pas de condamnations, il ne devra pas de dommages-intérêts (2).

(1) Loi des Douze Tables, table IT, $ 1.

(2) C’est en ce sens qu'est décidée généralement la question controversée de savoir quels sont les effets d'une satisfaction reçue par le demandeur pendente judicio. S'il s'agissait des actions de bonne foi ou des actions arbitraires, il n’y cut jamais de difficulté; dans les unes, parce que la bonne

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Y a-t-il eu un pacte de constitut, le payement après l'échéance n'aura plus l'effet d'entraîner une absolution; ce pacte n'était intervenu que pour faire fixer un jour, il y a inexécution. De là, résulte qu'en somme, il ne pouvait jamais y avoir lieu à une action pour demander l'exécution du constitut. Avantl’échéance fixée on n'avait aucun droit et après l'échéance, il était trop tard pour parler d'exécution, on ne pouvaitquedemander des dommages et intérêts. |

Voilà pourquoi on lit dans Ülpien : « Hac verba præ-

foi répugne à ce qu'il y ait condamnation lorsque le défendeur à fail ce qu'il devait; dans les autres, parce que la clause nisi restituat comprend aussi bien la restitution volontaire que la restitution fournie sur l'ordre du juge.

Mais s’il s'agissait d’aclion de droit strict, il y avait controverse entre les Sabiniens et les Proculiens, les premiers se prononçant pour l'absolution nécessaire, et les autres s’y opposant, car en exécutant l'obligation primitive après que la novalion par la lifis contestatio avait eu lieu, il n’y avait pas salisfaclion véritable. Mais alors les Proculiens donnaient au défendeur pour reprendre ce qu'il avait donné, soit la condic- Lio sine causa, soit l'exception de dol lorsque le demandeur voulait faire exécuter la condamnation (L. 23, $ 3, D., XII, 6). La controverse se rattachait aux idées qu'on avait à Rome sur les effets de la datio in solutum, à la question de savoir si elle opérait ipso jure (c'était la théorie sabinienne) ou seulement exceplionis ope, car il y avait ici novation résultant de la litis contestalio, et l'exécution de l'obligation primitive était une datio in solutum. L'opinion proculienne était la plus logique (L. 3, pr. D., XXXIX, 4). Mais la théorie sabinienne a fini par prévaloir (v. $ 2, aux Instit , liv. IV, tit. Il).

RC « toris, neque fecisse reum quod constituit, utrum ad € tempus constituti pertinent an vero usque ad litis « contestationem trahimus, dubitare potest? Etputo ad « tempus constituti ». Ainsi du temps d’Ulpien on admet encore que la base de la réparation, le préjudice que l'on apprécie, c'est l'inexécution à ladate fixée par le constitut. Et la même idée est exprimée par Ulpien dans un autre passage (1) ; il faut se reporter à la situation telle qu’elle existe au jour du constitut pu/o hæc ad diem constituti referenda.

Voilà pourquoi la mora n'avait pas à intervenir ici : elle est un retard dans l’exécütion, régulièrement constatée et produisant certains effets. Son application ne se concevrait pas ici, car le constitut a pour but de ménager un payement à jour fixe et lorsque la date est passée il y a inexécution, sur laquelle on ne peut revenir après coup. Pourquoi en était-il ainsi? On voulait une certitude, avoir dans les mains comme une lettre de change et ce caractère explique pourquoi le contrat portait exclusivement sur la pecunia. Une somme d'argent, l'échéance passée, n'a plussa valeur ; elle devait servir tel jour à payer une traite ; quant aux autres objets livrés quelques jours plus tard ils conservent leur prix.

Mais ce caractère originaire du constitut disparut avec le temps. On le détourna, à l'époque classique, de

(1}:L 48, pr D, MS:

enr 2 son but primitif pour le faire servir à d'autres usages. On l'employa pour nover une obligation antérieure, pour donner la vie à une obligation naturelle ; la désigualion d’un jour perdit son utilité, le seul but étant de faire naître une action là où elle faisait défaut. Dès lors, il y eut plus à parler d'action pénale tendant uniquement à des dommages et intérêts; le payement tardif pourra avoir lieu (1) et l’action qui est intentée devient rec persecutoria, lend à l'exécution du contrat.

L’utilité première pourra subsister dans certains cas et là les anciens caractères persisteraient ; mais ils ne sont plus essentiels à la conception du constitut (2). On comprend alors que sous Justinien le constitut, au lieu de s'appliquer exclusivement aux choses qui se comptent, se pèsent ou se mesurent (pecuria) puisse porter sur toutes sortes d'objets.

Ces détails étaient nécessaires pour montrer la nature de l'action résultant du constitut et faire voir comment, de pénale qu’elle était à l’origine, elle est devenue rei persecutoria. La sponsio n’est pas à considérer pour lui donner ou non le caractère pénal : il n’y a pas à dire qu'elle était une évaluation à forfait des dommages-intérêts et que le créancier pouvait user ou non de la sponsio, suivant que le préjudice causé était infé-