CHAPITRE VIII

Je le disais en commençant : presque toujours dans le droit romain on trouve l'antithèse de deux principes d'origine diverse, Je droit civil et le droit naturel ; la voici qui se signale d'une manière remarquable dans le mariage. A côté du mariage civil il y avait une union natuiillc connue sous le nom de ooncubinat (i). Avant Auguste, elle n'avait pas de dénomination légale, et tout porte à croire qu'elle se confondait avec les commerces illicites ou non avouables (2). Mais ,

(1) V. Gibbon, t. VIII, p. 360, et ci-dessus, chapitre 3.

(a) Heineccius, sur la loi Pappia, liv. II, ch. IV,

sous ce prince, elle s'en détache compté-

n" 3. Cicéron en effet appelle concubine celle qui vivait avec un homme marie (de orat., lib. I , ch. io). Un citoyen romain était rvi'cmi il'l'..-p;i^iic , laissant dans la

à Rome, et mourut laissant deux posthumes, de .leuï mariages : l'état de la seconde femme et de son enfant fut contesté. Il s'agissait de savoir si , pour rompre le premier mariage , il avait fallu un divorce solennel , un

une certaine forme '<vr!is qnibusàum. verbis), et non pas .seulement le liMnyement de vnlonté résultant du fait unique d'une seconde union. Kt c'est à cette occasion que Cicéron hii remiirqucr que si cette question était jugée contre la seconde femme, elle ne pouvait être traitée que couinir iiunculiinc, ■■■ iti ctmmbinœ locum ■ 'Icduccrctar. -

Le jurisconsulte .Maj-tiaiius a donc eu raison de dire que c'est par les lois d'Auguste que le eoncuhinat a reçu un nom et une situation légale. » aiiicuhinalnm nomeri > per leges adsumpsùse, - 1. 3, jj I , D. du conçu/-.

11 suit de lu que lor.qt: on trouve ce mot dans Plaute et autres écrivains antérieurs à Auguste, il faut se garder de croire qu'il s'applique à IYliL légal qu'il servit plus tard à définir. (V. Plaute, Epidicus , act, III, se. 4, v. 444. Trinummus, ùet. III, se. a, v. 745.) C'est à quoi n'ont pas fait assez d'attention tous les traducteurs de PUute.

tement , et prend place parmi les conventions autorisées par ie droit naturel , et légalement reconnues (i). Quelle en fut la raison? Je la trouve dans une transaction entre la licence des mœurs de la fin de la république et les lois d'Auguste contre les adultères et le concubinage^), entre l'aversion des Romains de cette époque pour le mariage et les lois de cet empereur pour le rendre plus fréquent. Auguste donna pour base à cette concession, faite aux préjugés ou à l 'faiblesse, l'inégalité des conditions. Dans ces lois célèbres, dont le but était de rehausser le mariage, ce prince avait défendu aux citoyens d'épouser certaines femmes qui , quoique ingénues, étaient cependant perdues d'honneur (3), par exemple, les prostituées, les proxénètes, celles qui , retenues par l'esclavage dans de mauvais lieux, en étaient sorties par l'affranchisse-

(i) Marciaiius, foc. cit. Paul, 1. i44, D. de verbis tigmf.

(a) V. le Dig. ad Ug. Iuliani de adulterits.

(3) Hmnecciui, lac. cit., lib. II, c. 1, n" io, it, ia, etc. ; et c. IV, n" 4.

ment, les condamnées, les adultères, les comédiennes (i). On sait aussi qu'il avait défendu aux sénateurs, à leurs fils et petitsfils (a), d'épouser des affranchies. Mais l'empereur, pour concilier certaines faiblesses avec la néeessité de donner à la république des sujets qui n'eussent pas à rougir de leur naissance, crut devoir autoriser avec ces femmes un commerce licite, qui, sans être le mariage légal, en était une imitation : il l'appela coneubinat (3^ Cette union mettait à l'abri des rigueurs des lois contre les mauvaises mœurs (4). Mais elle ne procurait pas les avantages attribués aux noces (5) ; aussi était-elle plus ordinairement la ressource de ceux qui, devenus veufs après avoir payé leur dette à la patrie, ne voulaient pas , comme,

(iJHeinecdus, 1. u.c. IV, u« 4.

(3) Id., lib. II, cl, n"6.

(3) Marcianus, LUI, S 1. D. deconcub. Heineccius, lib. II, c. IV, n» 1 , 1 , 3.

(4) Celui qui vivait ainsi n'était pas sujet aux lois de adalleriis et stapris.

(5) Heineccius, lib. II, c. IV, n" 4.

par exemple, l'empereur Marc-Aiirèle (i), donner des marâtres à leurs enfants.

Ainsi donc, depuis Auguste, le eoneubinat n'eut plus rien de déshonnête (2); seulement il n'engendrait pas d'effets civils. Formé par le nu consentement, et pouvant se dissoudre de même, il ne comportait aucune solennité :

la dot ne s'y adaptait pas; la femme, appelée

titre honorable de mère de famille ; elle 11e participait pas aux honneurs de son mari; elle rte faisait que partager son Ht, sa table, ses affections.

Du reste, puisque le concubinat était une imitation naturelle du mariage , il était gouverné par les règles que le droit naturel impose au mariage. Il était défendu d'avoir plnsieurs concubines à la fois (3) ; c'eût été une

(1} Gapilolinus , in vitâM. AurelU Anton., c. XXIX. Après U mort de l'impératrice, Marc-Aurèle, d ans \ e but que je Tiens d'indiquer, prit pour concubine la fille du procurateur de sa femme.

[» Paul, 1. 144, D. de verb, signif. t. 5j c

ad Senatuac. Orphit.

(ÎJNovel.iS.c. 5.

a44 de l'influence du christianisme polygamie repoussée par la civilisation romaine. Que si quelque audacieux débauché, quelque Tigeltin, par exemple (i), violait cette loi, la morale publique protestait contre de telles turpitudes (2}. L'homme ayant une légitime épouse ne pouvait prendre une con-

bigamie (3).

Peu à peu le cûncubinat prit une grande extension ; on le fit servir à jeter le voile de

pas s'engager d;ms des lit ns trop pesants. Des plébéiennes pauvres et d'une naissance obscure, des affranchies (4), consentaient à partager, sous le nom de concubines, la couche d'un homme qui n'aurait pas voulu se mésallier par un mariage. Mais la femme qui

(1) Tacite lui reproche sa mort infime au milieu de ses ronciibines. (//!j(.,]ib. I , c. 72.) | (a) Heinecc , 1. II, c. IV, t." 4.

(3) L. I , c. de conatbini*.

(4) Vespasien, ayant survécu à sa femme et à sa fille, eut pour concubine Cœnis, affranchie. (Suétone, in Vespos., ftlll.)

jouissait des avantages de la fortune et de la considération publique, ne consentait pas à renoncer au titre plus relevé d'épouse.

Les enfants issus du concubinat (nothi) n'étaient pas bâtards (i). Mais quoiqu'ils eussent un père certain, ils n'étaient pas à son égard enfants légitimes; on les appelait enfants naturels, parce que c'était une union naturelle qui leur avait donné le jour. Nés hors du mariage, ils ne pouvaient prétendre aux avantages du droit civil; ils ne succédaient pas à leur père ; ils ne portaient pas son nom; ils n'étaient pas dans sa famille (a).

Mais, à l'égard de la mère, les enfants naturels avaient des droits de succession aussi étendus que les enfants légitimes. Ainsi le ■voulait la logique du droit romain; car la mère ne tenait aux enfants légitimes que par le lien du sang. Entre eux et elle il n'y avait qu'une parenté naturelle , tout à fait pareille à celle des enfants naturels ; dès lors l'égalité

(i) Heineccius, n" 4, et les inscriptions lumulaires qu'il rapporte.

Çi) Heineccius , foc. al.

régnait entre l'enfant issu du concubinat et celui qui était né à l'ombre de justes

Tel était l'état de la législation et des' mœurs quand Constantin monta sur le trône.

Le concubinat heurtait trop directement les idées chrétiennes sur le mariage pour que ce prince ne cherchât pas à lui susciter des entraves. La doctrine de Jésus-Christ, qui confond l'union conjugale avec le sacrement, n'admet pas de degrés dans la perfection du lien. mariage est un à ses yeu*. Tout commerce que lu bénédiction n'a pas légitimé est une débauche.

Mais comment réformer une coutume qui avait jeté de m profondes racines? Comment raim'ucr la législation à l'unité sur une matière si délicate et si fortement dominée par l'empire de l'habitude et des préjugés?

Constantin n'osa pas attaquer de front l'ordre de choses existant; il recourut à des mesures indirectes. Sa première pensée fut de convertir le concubinat en mariage légal ; et, pour y parvenir, il donna la légitimité pour récompense aux enfants déjà nés dont les parents renonceraient à «n commerce illé-

gitime pour se marier (i). Puis, s'armant de sévérité contre les enfants naturels, afin de mieux arriver au cœur des pères, il défendit de leur rien donner à eux et à leur mère par donation et testament (a). Enfin, il ne permit pas aux personnes élevées en dignités de donner au public le spectacle scandaleux du concubinat (3). Ainsi il attaqua cette institution par la triple influence des récompenses, des peines et de l'exemple.

Mais ici revenait la grande et constante difficulté de faire accepter ces réformes par des nations qui de l'Orient à l'Occident épuisaient toutes les variétés de races, de cultes et de mœurs. Les polythéistes encore si ncjinbreux, je dirai même encore si puissants, comme le prouve la réaction de Julien , murmuraient de ces innovations. Elles blessaient leurs aifections et leurs habitudes, et aigris-

(i) Nous n'ayons pas cette constitution. La loi 5 au CodeJustin., denat. liber., nous la fait connaître.

(a) Arg. de la loi i, C. Jheod. de natar.' liber. - y Godefroy, sur cette loi; et Polluer, t. II, p. 284, n" 8a.

(3) L. I , C. de natur. liber.

2^8 DE L'iNFI.UENCE DU tHIUSTUNÏSMF.

saient leurs ressentiments. Peut-être le progrès des conversions en souffrait-il!

C'est sans doute par ces raisons que Valentinien I", ami de la tolérance (i), donna à l'Occident sa constitution de 371 (a) qui accorda aux enfants naturels et à leurs mères une capacité plus grande de recueillir par le testament du père. Valens, empereur d'Orient , ne voulut pas d'abord la ratifier. Mais il céda sur les instances du sophiste Libanius, qui désirait faire un testamenteu faveur d'un fils qu'il avait eu d'une concubine après son divorce avec sa femme (3). Il est bon de reconseils des empereurs chrétiens ! aussi l-ibanius écrivit-il l'oraison funèbre de Valens.

Cependant Valentinien III, qui régnait en

(t) Baronius, ar. 3ji, et Sjmmaque , lih. X, epist. 54.

(i) L. 1, C. Theod. de noterai, liber.

(3) Godefroy, sur la loi I, C. Theod. de natur.fdih. On trouvera dans son savant commentaire ] es tentes historiques hcureuseiui ni n'unis pour éclaircir le teite légal.

sur lk droit ctvit des ROMAirrs. 249 Occident sous la tutelle de Placidie, entreprit de retirer ces concessions et de restaurer la législation de Constantin (i). Mais, vains efforts ! Théodose le Jeune ne voulut recevoir la constitution en Orient qu'à la condition que les enfants naturels seraient maintenus dans la capacité que Valentinien I" leur avait attribuée (2). Ainsi le temps se passait à faire et à défaire, à avancer et à reculer dans la voie des demi-mesures et d'un faux milieu. La loi du collègue de Théodose n'a pas été insérée dans le code Théodosien ; elle ne laissa pas de traces en Occident. Ce qui resta de tous ces conflits, c'est que les enfants naturels, ainsi que leurs mères, ne furent pas complètement, déshérités des dons et legs que leurs pères leur laissaient (3). C'est que la légitimation, que Constantin n'avait autorisée que comme remède transitoire pour les enfants déjà nés, fut convertie par Justinien en

(1) Godefroj, sur la loi s, C. Theod. de notera//*.

(a) U. , 1. a , G. Theod. loc. cit. (iin 428). (3) L. a et 8 , C. Jusl. de naturalib. liber,, et la novelle 89, c. 13, de cet empereur.

a5o de l'influence du christianisme un moyen permanent, applicable même à tous les concubinages à venir (i). Aussi ]e concubinage conserva-t-il une grande extension (a), jusqu'à ce que Léon le Pliilosopbe l'abolit en Orient (3). Mais il se prolongea en Occident avec une sorte de recrudescence.

Les Francs, les Lombards et les autres Germains le tirent servir ans plus grands désordres; le clergé lui-même s'y livra sans retenue^). Il ne fallut rien moins qu'une partie du moyen âge pour le combattre et l'extirper !

(l) L. 7, C. de natur. lib. Heineccius, Inc. cit., n" 5,

(a) L. 5,C. adSenatusc. Orphit.; nov .18, c. 5. Hein., n'6.

(3) Vojei BesnoT.Sg, 90,91.

(4) Dana l'append. ans formules de Marculfe, on trouve une formule qui prouve que dans les Gaules la capacité des enfants naturels était encore plus grande que Valentinïen I" ne l'avait faite; leur père pouvait tout leur léguer quand il n'avait pas d'autres enfants (form.5a). Cet accroissi'mnit lie ihoiti vient sans doute du mélange des rairns liarliareà, ipii distinguaient à peine les enfants légitimes des enfants naturels. (Bignon, dans Baiui*, l. II j p. g6»

SUR LE DROIT CIVIL DES ROMAINS. a5l

Il fallut que le pouvoir spirituel , fortement centralisé , s'emparât de la tête de la société, et que des hommes d'une volonté énergique, tels, par exemple, qu'un Grégoire VII, employassent à cette œuvre réformatrice leur génie et leur ascendant(i).

(i) Du Cange donne le tente Je quelques conciles qui toléraient le concubinage (V°. Concubina) , particulièrement relui de Tolède, 1, c. ly. v. Cuja s, Paratit. sur le T. du C. de eoticnbiiiix; sirr l:i unvelle 18 ; et dans ses Observations, liv. V, c. 6. Salvien , de gubernat. Dei, 11° i.