LE CONCUBINAT

Je le disais en commençant : presque (oujours, dans le droit romain, on trouve l’antithèse de deux principes d’origine diverse, le droit civil et le droit naturel; ■ la voici qui se signale d’une manière re- :

niarquable dans le mariage. A côté du ' mariage civil il y avait une union naturelle connue sous le nomde concubinat (1).

Avant Auguste, elle n'avait pas de dénomination légale, et tout porte à croire quelle se confondait avec les commerces :

(1) V. Gibbon, t. VIII, p. 200, et ci-dessus, chapitre 3.

(2) Heineccius, sur lu loi Pappici, liv. il, ch. IV, 11 ° 3. Cicéron en effet appelle concubine celle (pii vivait avec un homme marié (de orat., îib.I, ch. 40). Un ciloyen romain était revenu d'Espagne, laissant dans la province une épouse enceinte. Il se maria de nouveau à Rome, el mourut laissant deux posthumes, de deux mariages : l’état de la seconde femme et de son enfant fut contesté. Il s’agissait de savoir si , pour rompre le premier mariage, il avait lallu un divorce solennel, un changement de volonté régulièrement manifesté dans une certaine forme ( cerlis quibu&dam verbis), el non pas seulement le changement de volonté résultant du fait unique d une seconde union. El c'est à celle occasion que Cicéron fait remarquer que si celte question était jugée contre la seconde femme, elle ne

illicites ou non avouables (2). Mais, sous ce prince, elle s’en détache complètement, et prend place parmi les conventions autorisées par le droit naturel, et légalement reconnues (5). Quelle en fut la raison?

Je la trouve dans une transaction entre la licence des mœurs de la fin de la république et les lois d’Auguste contre les adullères et le concubinage (4), entre l’aversion des Romains de cette époque pour le mariage et ies lois de cet empereur

pouvait èlre traitée que comme concubine, « in y. concubfnœ locum deducei etur. 3

Le jurisconsulte Marcianus a donc eu raison de dire que c’est par les lois d’ÀugusIe que le concubinal a reçu un nom et une situation légale, « conçu- » binalum nom en teu i,eges adsumpsisse, » L 5, §1,1). de concub.

Il suit de là que lorsqu’on trouve ce mot dans Plaute et autres écrivains antérieurs à Auguste, il faut se garder de croire qu’il s’applique à l’état légal qu’il servit plus lard à définir. (V. Plaute, Epidicus, act. III, sc. 4, v. 444. Trinummus, act. III, $c. 2, v. 745 ) C’est à quoi n’ont pas fait assez d’attention tous les traducteurs de Piaule.

(3) Marcianus , loc. cit. Paul, 1. 144, D. de verbis signif.

(4) V. le Dig. ad leg. Julian i de adulleriis.

SUR LE DROIT CIVIL DES ROMAINS

pour le rendre plus fréquent. Auguste donna pour base à cette concession, "faite aux préjugés ou à la faiblesse, l’inégalité des conditions. Dans ces lois célèbres , dont le but était de rehausser le mariage, ce prince avait défendu aux citoyens d’épouser certaines femmes qui , quoique ingénues , étaient cependant perdues d’honneur (1), par exemple, les prostituées, les proxénètes, celles qui, retenues, par l’esclavage dans de mauvais lieux, en étaient sorties par l'affranchissement, les condamnées, les adultères, les comédiennes (2). On sait aussi qu’il avait défendu aux sénateurs, à leurs fils et petitsfils(5), d’épouser des affranchies. Mais l’empereur, pour concilier certaines faiblesses avec la nécessité de donner à la république des sujets qui n’eussent pas à rougir de leur naissance, crut devoir autoriser avec ces femmes un commerce licite, qui, sans cire le mariage légal, en était une imitation : il l’appela concubinat (4). Cette union mettait à l’abri des rigueurs des lois contre les mauvaises mœurs (5). Mais elle ne procurait pas les avantages attribués aux noces (6) ; aussi était-elle plus ordinairement la ressource de ceux qui , devenus veufs après avoir payé leur dette à la pairie, ne voulaient pas, comme, par exemple, l’empereur Marc-Aurèle (7) , donner des marâtres à leurs enfants.

Ainsi donc, depuis Auguste, le concu-

(1) Heineccius, toc. oit., lib. H,c. I, n°' 10, 11, 12, elc. ; cl c. JV, n“ -1.

(2) Hcineccius, 1. 11, c. l's n “

(5) Id., lib. II, c. 1, G.

(4) Marcianus, 1. III, § 1. D. de concub. Hemec-

cius, lib. II, c. IV, n" 1, 2, 5-

(5) Celui qui vivait ainsi n’était pas sujet aux lois

de aduiteriis et stupris.

(6) Ileineccius, lib. II, c, IV, n“ 4.

(7) Capilolinns , in ritâ M. Anrelix Anton., c. XXIX. Après la mort de l'impératrice , Marc- Aurèle, dans le but (jue je viens d’indiquer, prit

TROCtOfiO; DE l’iKFL. DU CIIRÎST.

binât n’eut plus rien de déshonnête (8); seulement il n’engendrait pas d’effets civils. Formé par le nu consentement, et pouvant se dissoudre de même, il ne comportait aucune solennité : la dot ne s y adaptait pas; la femme, appelée concubina. -, arnica, convictrix, n’avait pas le litre honorable de mère de famille; elle ne participait pas aux honneurs de son mari; elle ne faisait que partager son lit, sa table , ses affections.

Du reste, puisque le concubinat était une imitation naturelle du mariage, il était gouverné par les règles que le droit naturel impose au mariage. Il était défendu d’avoir plusieurs concubines à la fois (9); c’eût été une polygamie repoussée par la civilisation romaine. Que si quelque audacieux débauché , quelque Ti gel lin, par exemple (10), violait cette loi, la morale publique protestait contre de telles turpitudes (11). L’homme ayant une légitime épouse ne pouvait prendre une concubine; c’eût été encore un adultère et une bigamie (12).

Peu à peu le concubinat prit une grande extension; on le fit servir à jeter le voile de l’honnêteté sur les unions libres de personnes ingénues et irréprochables, qui ne voulaient pas s’engager dans des liens trop pesants. Des plébéiennes pauvres et d’une naissance obscure , des affranchies (15), consentaient à partager, sous le nom de concubines, la couche d’un

pour concubine la fille du procureur de sa femme,

(S} Paul. I. 144. D. de verb. si g ni f. Junge 1. 5. C. ad Senatusc. Orphit.

(9) Novetle 18, c. 5.

(10) Tacite lui reproche sa mort infâme au miiièui de ses concubines (Hist., lib. I, c. 72),

(11) Hcinecc., 1. II, c. IV, n" 4.

( 12 ) L.l, c. de concubvnis.

(15) Vespasien, ayant survécu à sa femme et à sa* fille, cul pour concubine Ccenis, affranchie (Suét., in Fespas., c. III).

DE L‘INFLUENCE DU CHRISTIANISME

homme qui n’aurait pas voulu se mésallier par un mariage. Mais la femme qui jouissait des avantages de la fortune et de la considération publique, ne consentait pas à renoncer au titre plus relevé d’epouse.

Les enfants issus du concubinat énotMj n étaient pas bâtards (i). Mais quoiqu’ils eussent un père certain, ils n 'étaient pas à son égard enfants légitimes; on les appelait enfants naturels, parce que c’était une union naturelle qui leur avait donne le jour. Nés hors du mariage, ils ne pouvaient prétendre aux avantages du droit civil ; iis ne succédaient pas à leur père; ils ne portaient pas son nom; ils notaient pas dans sa famille (2).

Mais, à l’égard de la mère, les enfants naturels avaient des droits de succession aussi étendus que les enfants légitimes.

Ainsi le voulait la logique du droit romain; car la mère ne tenait aux enfants légitimes que parle lien du sang. Entre eux et elle il n’y avait qu’une parenté naturelle, tout à fait pareille à celle des enfants naturels; dès-lors légalité régnait entre l’enfant issu du concubinat et celui qui était né à l’ombre de justes noces.

Tel était l’état de la législation et des mœurs quand Constantin monta sur le trône. Le concubinat heurtait trop directement les idées chrétiennes sur le mariage pour que ce prince ne cherchât pas à lui susciter des entraves. La doctrine de Jésus-Christ, qui confond l’union conjugale avec le sacrement, n’admet pas de degrés dans la perfection du lien. Le mariage est un à ses yeux. Tout commerce

que la bénédiction n’a pas légitimé est une débauche.

Mais comment réformer une coutume qui avait jeté de si profondes racines?

Comment ramener la législation à l’unité sur une matière si délicate et si fortement dominée par l’empire de l’habitude et des préjugés?

Constantin n’osa pas attaquer de front l’ordre de choses existant; il recourut à des mesures indirectes. Sa première pensée fut de convertir le concubinat en mariage légal; et, pour y parvenir, il donna la légitimité pour récompense aux enfants déjà nés, dont les parents renonceraient à un commerce illégitime pour se marier (5), Puis, s’armant de sévérité contre les enfants naturels, afin de mieux arriver au cœur des pères, il défendit de leur rien donner à eux et à leur mère par donation et testament (4), Enfin , il ne .permit pas aux personnes élevées en dignités de donner au public le spectacle scandaleux du concubinat (5). Ainsi il attaqua celte institution par la triple influence des récompenses, des peines et de l’exemple.

Mais ici revenait la grande et constante difficulté de faire accepter ces réformes par des nations qui de l’Orient à l’Occident épuisaient toutes les variétés de races, de cultes et de mœurs. Les polythéistes, encore si nombreux, je dirai même encore si puissants, comme le prouve la réaction de Julien , murmuraient de ces innovations. Elles blessaient leurs affections et leurs habitudes , et aigrissaient leurs ressentiments. Peut-être le

(1) Heinecc., n 0 4 , et les inscriptions tumulaires qu il rapporte.

(2) Heiueceius , Zoc, cit.

(3) Nous n’avons pas cette constitution. La loi 5 au Code Justin,, de nat. liber., nous la fait connaître.

(4) Arg. de la loi 1. C. Ttieod. de natur. liber. ; Oodefroy , sur cette loi ; et Pothier , t. II, p. 284 , n° 82.

(5) L, l, C. de natur. liber.

SUR LE DROIT CIVIL DES ROMAINS

progrès des conversions en souffrait-il ?

Cest sans doute par ces raisons que Valentinien 1-, ami de la tolérance (!) , donna à l’Occident sa constitution de 571 (2) qui accorda aux enfants naturels et à leurs mères une capacité plus grande de recueillir par le testament du père.

Valens, empereur d’Orient, ne voulut pas d’abord la ratifier. Mais il céda sur les instances du sophiste Libanius, qui désirait faire un testament en faveur d’un fils qu’il avait eu d’une concubine, après son divorce avec sa femme (5). Il est bon de remarquer que Libanius était païen.

Le christianisme avait donc encore un rival dans les conseils des empereurs chrétiens! aussi Libanius écrivit-il l’oraison funèbre de Valens.

Cependant Valentinien III, qui régnait en Occident sous la tutelle de IMacidie, entreprit de retirer ces concessions et de restaurer la législation de Constantin (4).

Mais, vains efforts! Théodose le Jeune ne voulut recevoir la constitution en Orient qu’à la condition que les enfants naturels seraient maintenus dans la capacité que Valentinien I er leur avait attribuée (o).

Ainsi le temps se passait à faire et à défaire, à avancer et à reculer dans la voie des demi-mesures et d’un faux milieu.

(1) Baronius, ar. 571, et Symmaque, lib. X, epist. 34.

(2) L. 1, C. Theod. de natural. liber.

(5) Godefr oy , sur la loi 1 , C. Theod. de natur. filiis. On trouvera dans son savant commentaire les textes historiques heureusement réunis pour éclaircir le texte légal.

(4) Godefroy, sur la loi 2, C. Theod. de naturalib. filiis.

(5) Id., 1. 2, C. Theod. loc. cil. (an 428).

(G) L 2 et 8, C. Just. de naturalib. liber., et la novelle 89, c. 12, de ceL empereur.

(7) L. 7, C. de natur. lib. Heineccius, loc. cit., n° 5, in fine.

(8) L. 5,*C. ad Senatusc. Orphit.; nov. 1», c. 5. Hein., n° 6.

(9) Voyez ses nov. 89, 90, 91.

La loi du collègue de Théodose n’a pas été insérée dans le code Théodosien; elle ne laissa pas de traces en Occident. Ce qui resta de tous ces conflits, c’est que les enfants naturels, ainsi que leurs mères, ne furent pas complètement déshérités des dons et legs que leurs pères leur laissaient (6). C’est que la légitimation, que Constantin n’avait autorisée que comme remède transitoire pour les enfants déjà nés, fut convertie par Justinien en un moyen permanent, applicable même à tous les concubinages à venir (7).

Aussi le concubinage conserva-t-il une grande extension (8), jusqu’à ce que Léon le Philosophe l’abolît en Orient (9). Mais il se prolongea en Occident avec une sorte de recrudescence. Les Francs, les Lombards et les autres Germains le firent servir aux plus grands désordres; le clergé 1 ui-même s’y livra sans retenue (10). Il ne fallut rien moins qu’une partie du moyen âge pour le combattre et l’extirper!

Il fallut que le pouvoir spirituel, fortement centralisé, s’emparât de la tête de la société, et que des hommes d’une volonté énergique, tels, par exemple, qu’un Grégoire VH, employassent à celte oeuvre réformatrice leur génie et leur ascendant (11).

(1 0) Dans l'appoint, aux formules de Marculfe, on Irouve une formule qui prouve que, dans les Gaules, la capacilé des enfants naturels était encore plus grande que Valentinien 1 er ne l’avait faite : leur père pouvait tout leur léguer quand il n’avait pas d’autres enfants (fnrm. 52). Cet accroissement de droits Vient sans doute du mélange des races barbares, qui distinguaient à peine les enfants légitimes des enfants naturels (Bignon, dans Baluze, G H, p. 9G7).

(I I) pu Gange donne te texte de quelques conciles qui toléraient le concubinage (V* Concubtna), particulièrement celui de Tolède, I, c. 17. v. Cujas, Paratit. sur le T. du C. de concubunis; sur la novelle 18; et dans ses Observations , Jiv. V , c. G. Salvien, de gubernat. Dei, n° 4.