II APERÇU HISTORIQUE

SEcTION Î Coup d'œil sur l'ancien droit.

Avant d'entreprendre l'étude du droit moderne, il n'est pas inutile de donner un aperçu de la législation dernière de l'ancien régime en cette matière.

Les fondations étaient, dans l’ancien régime, très fréquentes : tout ce qui avait trait aux gens et aux biens de mainmorte avait pris dans les derniers siècles de la monarchie une importance considérable. Aussi de nombreux actes législatifs sont-ils venus réglementer le mode d’établissement des fondations. Le plus complet, et le dernier en date, est le grand Edit de 1749 sur les gens de mainmorte, œuvre de d’'Aguesseau, où sont résumées, codifiées, rajeunies, toutes les dispositions antérieures.

Deux grands principes sont inscrits dans l’Edit. Aucun nouvel établissement de corps ou communauté quelconque ne peut avoir lieu sans la permission expresse du roi. Sans cette même permission, aucune disposition ne peut être faite en faveur des établissements déjà existants.

Ainsi la constitution des fondations par les deux modes qu'on peut concevoir, était subordonnée au consentement de l’autorité royale. 8.

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Ce n’était pas là une innovation. Déjà, en droit romain, il était de principe que nulle personne civile ne pouvait prendre naissance sans l'autorisation de l’empereur. Nos légistes avaient repris cette maxime, et des ordonnances ou édits successifs avaient consacré leur théorie (Edit du 21 novembre 1629 ; déclaration du 7 juin 1639 ; édit de 1666.)

Quant au principe que nul établissement ne pouvait acquérir sans l’autorisation du roi, il n’était pas emprunté au droit romain ; il s'était formé spontanément dans notre droit. On peut en rattacher la première origine aux actes de confirmation qu’à l’époque féodale les établissements donataires demandaient aux seigneurs et au roi, dans le double but de s’assurer leur puissante protection et de se prémunir contre leurs justes plaintes. C’est qu’en effet, en la possession des gens de mainmorte, les fiefs et censives cessaient de circuler et par conséquent de payer les droits de mutation dus au fief dominant. Aussi les confirmations successives des seigneurs et du roi ne s’accordaient-elles que moyennant finance : c’est le droit d'amortissement. À quelle époque s’introduisit la coutume de prohiber toute acquisition faite par lesgens de mainmorte sans payer finance ? IL est difficile de le dire d’une façon précise. Ce qui est certain, c'est que le droit d'amortissement est l’origine de l’autorisation nécessaire à la validité des acquisitions par les gens de mainmorte. Perçu d’abord au profit des seigneurs, il fut bientôt déclaré faire partie du domaine royal ; Charles V fit disparaître au profit de son trésor les derniers droits seigneuriaux d'amortissement.

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Sur cette coutume d'exiger le paiement d’un droit, une théorie se greffa, posant en principe que le paiement du droit pourrait ne pas suffire, et que la validité de l’acquisition dépendait du bon plaisir du roi. Ceci reste d’ailleurs à l’état de théorie pure, sans application pratique.

L’édit de 1749 ne posait donc pas de principes entièrement nouveaux. Il rajeunissait seulement les règles anciennes mal obéies; car, en fait, rarement des lettres patentes étaient demandées pour la création de nouveaux établissements, et, quant au droit d'amortissement, il ne fonctionnait pas de telle sorte qu'il apparût comme une autorisation de recevoir accordée par le roi. L’amortissement ne se payait pas en fait au moment de l’acquisition : la recherche des amortissements avait lieu à des époques éloignées et irrégulières pour combler les vides du trésor : c’est le système des amortissements généraux. Ainsi, en 1522, traité à forfait entre François I et les mainmortables, moyennant quoi ceux-ci obtiennent que leurs acquisitions antérieures seront respectées.

Joignez à cela que plusieurs ordres religieux avaient reçu le droit de fonder des maisons nouvelles sans lettres patentes, et que beaucoup d'établissements avaient obtenu, par clause des lettres patentes accordées au moment de leur fondation, le droit d'acquérir des immeubles sans payer d’amortissement, moyennant une somme une fois versée. On voit ce qu'était devenue, en passant de la théorie à la pratique, la rigueur des principes.

Tel était l’état des choses avant l’édit de 1749; faisons rapidement l'analyse de cet édit.