Je ne veux pas quitter ce sujet sans adresser ici mes re

merciements à M. Kahn, secrétaire du consistoire israélite, à l'obligeance de qui je dois tous ces renseignements.

pas élevé jusqu'à la conception d’une personne civile indépendante de toute association : cette conception est connue et réalisée.

IV. — Que l'impuissance de la volonté privée à conférer la personnalité civile, ne soit pas un obstacle à l’existence de fondations proprement dites, il n’en est pas moins vrai que la nécessité d’une intervention de l'État a pour effet de rendre l'établissement de ces fondations bien moins facile que sous les législations qui concèdent aux particulier une large faculté de disposition. Et de fait les fondations sont chez nous assez rares. L'État use de son droit absolu avec rigueur ; Ce n’est pas d’une main bien généreuse qu'il dispense la personnalité civile : il s’est introduit dans la pratique administrative des règles qui en rendent l'obtention malaisée. En général un établissement n’est reconnu d'utilité publique que s'il a fonctionné durant un temps plus ou moins long, et fourni par sa prospérité la preuve des services qu'il peut rendre et de la vitalité qu’on en peut espérer. Cependant ce n’est pas là une règle absolue; lorsque l’œuvre projetée est assurée dès le début d’une dotation suffisante, elle peut immédiatement obtenir la personnalité et naître à la vie juridique sans qu’on lui impose le stage d’une existence de fait (1). Mais il y a une autre règle dont l’observance est absolument stricte : la personnalité civile n’est accordée qu'aux établissements qui ont une certaine ampleur, aux œuvres qui ont un certain caractère de généralité. Il se peut qu'une œuvre soit utile, ne soulève aucune récla-

1. Voyez par exemple Bulletin des lois, série XI, partie supplémentaire, tome 33, page 488 et tome 36, p. 304.

mation de la part des héritiers légitimes du fondateur (1), soit en tout respectueuse des lois civiles et politiques, et que cependant la personnalité lui soit refusée parce qu'en raison de la spécialité du but, du petit nombre de ceux qui doivent en profiter, elle n'aura pas semblé mériter qu’on la considère comme étant d'utilité publique. Un hospice, un orphelinat, une caisse de secours, un institut seront investis de la personnalité : s'agit-il de fondations de prix, de messes, de bourses, on ne les autorisera qu’à titre de libéralités faites à un établissement existant, non comme entités juridiques devant avoir leur vie propre. L'Iitat aurait sans doute le pouvoir de le faire, car nulle loi ne fixe la limite au-dessous de laquelle l'importance d’une œuvre est trop minime pour qu’elle puisse aspirer au titre d'établissement d'utilité publique; et d’ailleurs qui pourrait fixer cette limite ? Si spéciale que soit la destination d’une œuvre, si restreinte que soit la catégorie des bénéficiaires on peut toujours dire qu’en un certain sens elle est d'utilité publique, car l'utilité publique n’est qu'une somme d'utilités privées; et toute fondation qui concourt, pour si faible part que ce soit, à l’assistance ou à l'instruction, ou à l’une quelconque de ces œuvres d'utilité sociale qui ne peuvent être accomplies que grice à l’aide prêtée à l'État par l'initiative privée des citoyens, a le droit d’être considérée comme étant d'utilité publique. Mais enfin ce

1. L'ordonnance du 14 janvier 1831, en son article 3 commande que nulle acceptation de libéralité par une personne morale ne soit autorisée sans que les héritiers du testateur aient été entendus. L'administration s'inspire en notre matière de l'esprit de cette ordonnance.

que l'État pourrait faire, il ne le fait pas : la personnalité civile n’est pas monnaie courante, il n’en est faitqu’un usage parcimonieux. Ainsi il y avait dans notre ancien droit un assez grand nombre de fondations de bourses dites bourses de familles, qui étaient de véritables personnes civiles : telle par exemple la fondation établie en 1631, par le curé de Ruette pour l'établissement de quatre bourses d’études au profit des enfants de sa famille (1). De semblables institutions ne se rencontrent plus dans notre droit moderne (2).

Ce sont là des entraves sérieuses à l'établissement des fondations. Il y a en une autre qui tient, non plus à des traditions de pratique administrative, mais à un principe juridique : la fondation ne peut dériver directement que d’un acte entre-vifs, on ne peut pas fonder par testament. Comment les choses se passent-elles, en effet? La fondation s’analyse en deux actes : création d’une personne civile par l'Etat, attribution à cette personne civile du patrimoine que lui constitue le fondateur. Ceci posé il est bien facile de comprendre que la fondation par testament est impossible.

Celui qui consent à se dépouiller actuellement et par conséquent à faire retomber sur lui-même, et non pas seulement sur ses héritiers, les conséquences de la dimi-

1. Voyez là-dessus une très-intéressante thèse de M. Jacquemaire.

2. Elles ne sont d’ailleurs pas à regretter : la peinture faite par M. Jacquemaire des abus constants auxquels donnaient lieu les fondations de Ruette et de Xonville n’est pas pour encourager l'État à en autoriser de semblables.

nution de son patrimoine, fera les démarches nécessaires pour obtenir du gouvernement la reconnaissance d'utilité publique à l'œuvre qu’il veut instituer, et, le jour où il obtiendra le décret de reconnaissance, l’acte de donation sera Joint au décret, qui portera en même temps autorisation à la personne civile d'accepter la libéralité. Mais celui qui ne consent à se dépouiller que par testament ne pourra pas atteindre le but visé : son testament manifeste la volonté qu'une personne civile soit créée; le gouvernement, je le suppose, prend acte de cette volonté, rend un décret et crée la personne civile : elle ne pourra réclamer aucun droit sur la succession du fondateur, puisqu’elle n'existait pas au moment où le testament a produit son effet, au décès. La question se pose, au point de vue juridique, exactement comme dans l'hypothèse examinée plus haut, où la fondation s’adresse à un établissement non encore reconnu, sans que la volonté du fondateur, à la différence de l'hypothèse présente, soit de lui conférer la personnalité ; je n’ai pas à revenir sur ce que j'ai dit de l’article 906 et de l'impossibilité pour la personne civile qui n'existe pas au jour du décès de tenir aucun droit du testament.

Ce qui n’est plus possible actuellement l'était dans l’ancien droit, antérieurement à l’édit de 1749. Je lis dans Furgole. « Il faut néanmoins prendre garde que, quoique les institutions et autres libéralilés faites en faveur des collèges et confréries illicites et non autorisées soient nulles, toutefois celles qui sont faites en faveur d’un collège, confrérie, ou quelque autre corps non encore établi ni dirigé, pour servir à sa fondation ou création, ne sont pas

nulles ; parce qu'elles renferment celte condilion tacite : si elles sont fondées et autorisées. L'effet de la libéralité étant conféré en un temps où le collége sera capable, il n’y a point de doute qu’elle ne soit bonne. et c’est ce qui fait la différence entre la disposition pure, étant nulle dans son principe, et celle qui estconditionnelle, et dont l'effet est suspendu jusqu'à l’événement de la condition. » Et plus loin. « Ces dispositions testamentaires sont valables, non seulement lorsqu'elles sont faites en faveur des hôpitaux fondés et établis, mais encore lorsqu'elles sont faites pour en construire et fonder de nouveaux, auquel cas la volonté du fondateur doit être exécutée dans l’an (1). » Il est donc certain qu’une disposition conditionnelle destinée à la fondation d’un nouvel établissement recevait son plein et entier effet. On a cherché l'explication du principe posé par Furgole dans ce fait qu’en son temps les diverses maisons d’un même ordre dépendaient toutes de la même personnalité juridique (2), celle de l’ordre lui-même, de sorte que les libéralités destinées à la fondation d’une maison nouvelle étaient, en attendant la création projetée, régulièrement recueillies par l’ordre. Mais cette explication ne se trouve ni dans Furgole, ni dans Ricard qui pose le même principe ; elleestinutile, car la décision de ces deux auteurs trouvait sa raison d’être dans la théorie, encore peu précise et trop largement interprétée, de la rétroactivité de la condition et de la suspension de droits qu’elle produit; elle est insuffisante, car Furgole parle non pas seulement de la fondation de

1. Furgole, op. cit. ch. VI sect. 1, n° 37 et 84. 2. Laurent, op. cit. XI.

maisons religieuses, mais de la fondation de toutes sortes de collèges, confréries, dont la personnalité n’est pas absorbée en celle d’un ordre.

L'Édit de 1749 a prohibé, nous le savons, toute fondation par acte testamentaire. À voir les résultats auxquels conduit le principe moderne, on pourrait croire que c'est cette prohibition qui subsiste encore. Il n’en est rien. Si la fondation d’un nouvel établissement ne peut pas se faire, dans notre droit, par acte testamentaire, la faute n’en est pas à l’article 2 de l’Édit de 1749 — le système de l’édit n’est plus du tout le nôtre (1) — mais simplement au principe qui gouverne la collation de la personalité civile, combiné avec l’article 906 du Code. Il y a à faire cette remarque un intérêt pratique très sérieux. L'article 2 de l’Édit de 1749 défendait de tester au profit de personnes qui seraient chargées de former un nouvel établissement et de lui transmettre les biens par elles reçus, Cela est aujourd’hui permis. Je ne puis pas instituer directement légataire un établissement qui de mon vivant n’existe pas en tant que personne civile : mais Je puis instituer légataire une personne naturelle ou civile existant au moment de mon décès, et lui imposer la double

1. Il suffit, pours’en convaincre, de réfléchir que l’Édit prohibait les libéralités testamentaires au profit d'établissements existants (article 17) — que la nécessité d'obtenir des lettres patentes s’appliquait aux acquisitions à titre onéreux — que par contre elle n'avait trait qu'à certains biens; toutes dispositions qui ne sont plus que des souvenirs historiques, et dont l'absence donne à notre droit une physionomie toute différente de celle qui caractérise la législation de 1749.

charge et de faire les démarches nécessaires à la création du nouvel établissement que je veux fonder, et de transmettre à cet établissement tout ou partie des biens légués. | !

Vo Quand je dis qu'il est permis aujourd'hui d’employer ce procédé, je ‘tranche une question extrêmement controversée : si l’on ne peut plus arguer de la prohibition spéciale contenue dans l’article 2 de l’édit de 1749, encore y a-t-il bien d'autres objections contre la possibilité de transmettre indirectement le bénéfice d’un legs à une personne civile incapable d’être directement instituée. Le moment est venu de traiter cette question dont l'examen a été une première fois ajourné. Elle se posait déjà à propos des libéralités qui, sans tendre à la création d’une personne civile, s'adressent à un établissement non encore reconnu. La situation juridique est dans les deux cas la même : la personne civile n'existe pas au décès du disposant, l’article 906 empêche qu'elle soit instituée légataire. Je soutiens, avec et après nombre d'auteurs et des plus considérables (1), qu'il est permis d’instituer une personne capable à charge de transmettre à l’établissement une fois reconnu tout ou partie des biens reçus (2). L'article 906 sera respecté, puisque cet établissement ne tiendra aucun droit du testament, n’aura contre le léga-

1. Demolombe, don. et test., I, n° 582-590-620. Aubry et Rau, VIL $ 655-656, texte et note 3. Com. Delisle, don. ef test., sur l’article 906, n° 6. M. Labhé, note dans Sirey, 1870. 2, 145.

2. Quand la fondation tend à la création d’une personne civile, elle impose en outre au légataire la charge de faire les dé-

marches nécessaires: c’est la seule différence entre les deux hypothèses, ;

en —

taire aucune action pour le faire condamner en justice à l'exécution de la charge ou au paiement de dommages intérêts. Le fondateur cependant n'aura pas abandonné la réalisation de son projet à la seule probité du légataire, puisque celui-ci sera passible de l’action révocatoire s’il n’exécute pas les charges imposées.

Supposons d’abord que le légataire institué n’a charge de rendre qu’une partie des biens : des difficultés spéciales s'élèvent, que nous examinerons un peu plus loin, pour le cas où c’est la totalité des biens qu’il doit transmettre à l'établissement. J’ai institué Primus mon légataire universel, et j’ai mis comme condition à ce legs qu'il emploierait un immeuble situé dans la ville de X... et une somme de cent mille francs à la création d’un orphelinat ; ou bien, j'emprunte cette espèce à la jurisprudence, il y a dans une ville des sociétés de bienfaisance en faveur desquelles je veux faire une fondation ; mais elles n’ont encore qu'une existence de fait. J'institue la ville ma légataire à charge de remettre à chacune de ces sociétés une fois reconnues une certaine somme. La charge imposée à un particulier dans le premier cas, à une personne morale dans le second, est-elle valable? La non-exécution expose-t-elle le grevé à l’action révocatoire ?

D’éminents auteurs ont écrit que reconnaître le caractère licite de la charge en question ce serait tourner la loi, faire indirectement ce qu’elle défend de faire directement, tenir l’article 906 pour lettre morte (1). Rien ne

4. Laurent, 0p. cit., XI, p. 254 et suiv. — Bayle-Mouillard, sur Grenier, I, n° 99, note b. — Bertauld, note dans Dalloz, 1869, 2,

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serait plus exact si, à prendre ce détour, on arrivait au même résultat qu’en prenant la voie directe qui est fermée. Mais peut-on dire que l’article 906 est lettre morte, quand nous lui reconnaissons cet effet considérable de désarmer le bénéficiaire de la charge et de mettre aux mains des seuls héritiers du fondateur l’action qui est l'unique sanction de cette charge ? Et cette action cons-

titue une sanction trop imparfaite pour qu'on puisse nous.

accuser de tourner la loi quand elle est la seule que nous concédions : la menace de cette action sera sans doute à l'encontre du légataire un puissant moyen de contrainte; mais c’est à titre de menace seulement qu'elle a quelque efficacité au point de vue de la réalisation des volontés du fondateur. Qu'on en vienne à l'exercice de l’action, et aussitôt apparaît son infériorité vis-à-vis de l’action direcle que nous refusons au bénéficiaire de la charge : par l’action directe l’exécution de la charge se ferait, soit en nature, soit sous forme de paiement de dommages-

intérêts : par l'exercice de l’action révocatoire cette exé-

cution perdra tout moyen de sanctien et toute sauvegarde juridique. Les héritiers qui l’auront intentée acquerront les biens sans être tenus envers le bénéficiaire de la charge d'aucune obligation : le légataire sera puni par la révocation du legs, mais le dessein du testateur ne sera pas réalisé. Peut-on nous reprocher de tourner la loi quand la situation juridique, produit de la combinaison que nous tenons pour valable, est à ce point différente de celle que la loi empêche de se former? En un mot nous faisons produire à l’article 906 un effet considérable : n'est-ce point laisser une part assez belle à l'application du principe qu’il renferme ?

Sa

Peut-être que non, et c’est ici le point précis où se concontre la difficulté de la question. Peut-être n'est-ce pas donner à l’article 906 toute sa portée et le plein développement de ses conséquences que de refuser à celui qu’il déclare incapable un droit direct contre le légataire grevé d’une charge à son profit. Peut-être le vœu de la loi estil qu'aucun bien du testateur ne soit transmis à la personne qui n'existait pas au moment du décès, et faut-il refuser toute protection juridique à une combinaison faite en vue de ce résultat. C’est ainsi que sans aucun doute il en est à propos de certaines incapacités : par exemple le médecin et le ministre du culte qui ont assisté une personne pendant la maladie dont elle est morte ne peuvent pas profiter des dispositions testamentaires qu'elle aurait faites en leur faveur : le fils adultérin ne peut rien recevoir de ses parents. Il est incontestable que le vœu de la loi est qu'aucun bien du testateur ne parvienne à l’incapable : que celui-ci soit désigné comme le bénéficiaire d'une charge imposée à un légataire capable, ce ne sera pas assez que de lui dénier tout droit d’action, il faudra déclarer la charge illicite : lelégataire qui ne l’exécutera pasnesera point tenu de l’action révocatoire. En est-il de mêmeen notre matière ? Je ne le crois pas. Pourquoi le médecin et le ministre du culte sont-ils incapables ? La loi a considéré que la volonté du testateur ne serait pas libre, tout au moins que cette liberté serait souvent mise en doute ; il a voulu couper court aux procès. Pourquoi l’enfant adultérin est-il incapable ? Aux yeux de notre législateur, c’eût été un scandale et une atteinte à la moralité publique que la libéralité adressée par le parent coupable

à l'enfant issu de sa faute. Il est clair que tout aussi suspecte est au premier Cas l'indépendance du testateur, que pareil serait le scandale au second, quelque combinaison qu'on imagine pour faire parvenir à l’incapable les biens du disposant : partant, toute combinaison est contraire à la loi et doit être frappée d'inefficacité juridique. Est-ce sur un motif de même nature et de même portée qu'est fondé l’article 906? Il a pour fondement deux idées, l’une théorique, l’autre pratique. Théoriquement il repose sur ce principe que nul rapport du droit ne peut naître qu'entre personnes dont l'existence a été, ne fût-ce qu'un instant de raison, concomitante : à ce point de vue la validité de la charge imposée au légataire en faveur de la personne non existante au moment du décès ne fait pas question, puisque du testament le bénéficiaire de la charge ne tient aucun droit. S'il n’y avait de l’article 906 que cette explication théorique, tous nos doutes seraient levés.

Mais on lui peut trouver aussi pour fondement une idée purement pratique : permettre au testateur d’instituer une personne à naître, Ç'aurait été multiplier les occasions d’une situation fâcheuse, où il y a incertitude sur l'attribution finale de la propriété; en attendant que la propriété arrivât entre les mains de Son titulaire définitif, la personne à naître, il fallait qu’elle fût provisoirement attribuée à un tiers capable au moment du décès : propriété conférée « ad lempus, » droits résolubles, probabilité d'une administration négligente et de fraudes au préjudice des tiers, voilà les traits caractéristiques de la situation que créerait l'institution de personnes à naître, et

que la loi a sans doute voulu éviter. Or, à considérer les choses sous cet aspect, la charge de rendre à la personne à naître, imposée à un légataire capable, a les mêmes inconvénients que l'institution directe de l’incapable : ne doit-on pas la tenir pour illicite? — Même sous cette forme, l’objection contre la validité de la charge n’est pas décisive. D’abord il est assez difficile d'indiquer pour quelle part le motif pratique auquel je viens de faire allusion, a contribué à faire admettre la règle contenue en l’article 906. Admettons qu'il ait eu une part prépondérante : n'est-il pas suffisant pour donner satisfaction au vœu de la loi de décider qu'aucun droit ne pourra naître, au profit de lincapable, du testament ? Le seul fait de dénier à l’incapable toute action contre le lécataire grevé, enlève, nous l’avons vu, sa sanction la plus efficace à la volonté du testateur.Sans doute, la situalion que crée l’apposition de la charge est la même que celle que créerait l’institution de l’incapable ; mais par la simple apposition de la charge, la réalisation de la volonté du testateur n’est nullement assurée, puisque l’exercice du droit d'action quien est l’unique sanction a pour effet de priver cette volonté de toute protection juridique. Une combinaison qui offre au testateur si peu de sécurité n’est pas destinée à un bien fréquent emploi : que la situation ainsi faite ait les mêmes inconvénients que celle qui naîtrait de l'institution directe de l’incapable, je n’y contredis pas ; mais tandis que permettre d’instituer la personne non existante au moment du décès ç'eut été s’exposer à faire naître fréquemment cette situation, elle ne se produira qu’en de rares occasions s’il est permis seulement de grever d'une