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charge au profit de cette personne un légataire capable. Or c’est la fréquence de pareilles situations qui en fait l'inconvénient : incertitude sur l'attribution finale de la propriété, attribution temporaire de droits résolubles, cela se rencontre dans notre droit en mainte hypothèse, et ce n’est pas une situation que le législateur puisse songer à faire disparaître, il cherche seulement a ne la point multiplier à l'excès. Et si l'on remarque que le refus de toute action à l’incapable bénéficiaire de la charge rend en fait très rares les occasions où peut, en notre matière, se produire la situation que la loi tient en défaveur, — si d'autre part on ne perd pas de vue ce principe que toute incapacité doit être interprétée restrictivement, on se convaincra que c’est assez de donner à l’article 906 cet effet que nul droit ne naît du testament au profit de la personne non existante au décès — que ce serait aller trop loin que de considérer comme illicite la charge imposée à un légataire capable de transmettre certains biens à l’incapable.

Les derniers doutes disparaîtront si en regard des légers inconvénients qu'il peut y avoir à reconnaître la validité de cette charge on place ceux bien plus graves qu'il y aurait à ne pas la reconnaître. Qu’on la tienne pour nulle, et on restreint singulièrement le domaine où peut se mouvoir la volonté du disposant. Il ne pourra plus faire une fondation en faveur d’un établissement qui existe de fait, qui bientôt peut-être va obtenir la personnalité civile, mais qui ne l’a pas encore au moment du décès. [l ne pourra plus faire par testament une fondation qui tende à la création d’une personne civile ; la seule voie

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de l’acte entre-vifs lui sera ouverte ; admettre une théorie qui conduit à ce résultat. c’est étouffer en germe bien des intentions généreuses qui se fussent traduites en œuvres utiles et bienfaisantes, car tel qui, par testament, eût fail don de sa fortune, la gardera s’il faut en disposer par acte entre-vifs. Il faut aller plus loin : toute espèce de fondation devient impossible : qu'est-ce en effet qu’une fondation, sinon une libéralité avec charges au profit d’une série indéfinie de personnes qui seront en réalité les véritables bénéficiaires de la donation ou du legs sans que leur existence ait été un seul instant concomitante à celle du disposant ? Je fonde un prix en faveur de l’auteur du meilleur mémoire sur tel ou tel sujet de droit : l'établissement légataire ou donataire, une Faculté, une Académie, peu importe, sera grevée de la charge de remettre le prix, chaque année, au candidat le plus méritant ; cinquante ans après ma mort, dira-t-on que la charge est illicite parce que le candidat n’était pas né au moment de mon décès ? Personne n'y songe; la parfaite régularité juridique des fondations de prix, ou de toutes autres, n’a jamais fait doute. Je sais bien qu’il n'y a plus ici cette double transmission du bien et ce caractère provisoire de la première attribution de propriété que nous rencontrons dans les autres hypothèses et que le désir d'éviter aurait été un des fondements de l’article 906. Mais si l'article 906 a la portée qu’on lui prête, si la charge de transmettre à l’incapable est illicite, il est clair qu’elle l’est toujours et quelque soit soit son objet : une fois la yortée du principe déterminée il est impossible de lui imposer des limitations arbitraires: que la dation à faire Truchy 12

au profit de l’incapable porte seulement sur les revenus et non sur le capital, cela importe peu, et celte espèce particulière de charges qui caractérise la fondation n’échappe pas au sort commun. Je ne sache pas de conséquence qui soit plus propre à déconsidérer la théorie dont elle découle.

VI J'ai dit qu'il y avait des difficultés spéciales sur le cas où c’est la totalité des biens reçus que le légataire a mission de remettre à l'établissement une fois reconnu. Il y a sur une hypothèse de ce genre des décisions judiciaires récentes, un arrêt de Cour d’appel et un arrêt de Cassation. Par testament du 1% août 1882, une demoiselle Baron avait institué le sieur Armand de Biencourt son légataire universe!, à la condition d’employer tous ses biens meubles et immeubles à la fondation, à perpétuité, d’une école libre de garçons dirigée par un instituteur congréganiste. Des parentes de ladite demoiselle demandèrent l’annulation du testament en se fondant sur ce que le prétendu légataire n'avait que le rôle d’un éxécuteur testamentaire, que c'était une personne interposée pour faire fraude à la loi. Cette demande fut accueillie par le tribunal de Chinon, jugement en date du 27 janvier 1884. Appel devant la cour d'Orléans qui confirme. Pour quels motifs? « Attendu, disent les considérants, que les termes mêmes du testament refusent au s'eur de Biencourt, de la manière la plus formelle, la disposition des biens -prétendus légués, que dans aucun cas, aucune partie de ces biens n’est susceptible de se réunir légitimement aux biens de l’institué ni d'accroître son patrimoine, que d’autre part il n’est ni

ne peul être tenu des deltes et charges de la succession, qu'il n’est donc pas un légataire sérieux... »

Ainsi le testament est annulé parce que l’institué n'est pas un légataire sérieux. La Cour a écarté l'argument tiré de ce qu'il aurait reçu la mission de transmettre les biens à des incapables en fraude de la loi, argument mis en avant par les parents qui attaquaient le testament. Elle n’a voulu retenir que ce fait, savoir que le sieur de Biancourt n'élait pas un légataire sérieux. Pourquoi ? c’est qu’à aucun moment aucune portion des biens prétendus légués n'était susceptible de se réunir à son patrimoine et de l’accroître, et que, parallèlement, il n'avait pas le fardeau des dettes. Il me semble qu'il y a dans le langage de la Cour une certaine obscurité : « aucune portion des biens légués n’est susceptible de se réunir légitimement aux biens de l'institué, » cela pourrait faire croire que ces biens ne sont pas, au moins nominalement, dans le patrimoine de l’institué. Or ils y sont certainement ; ils ne sont pas à la libre disposition de l’institué, ils ne sont pas siens définitivement, il ne doit pas s'enrichir, dites tout cela, mais ne dites pas que les biens ne sont pas dans son patrimoine : ils y sont jusqu'au moment où il les affectera à l’établissement qu'il a mandat de créer. Ils y sont en vertu des principes ordinaires sur la transmission des biens, puisque la testatrice les a légués, que l’institué a accepté le legs, et que rien ne nous autorise à dire qu'ils n'ont pas agi sérieusement. Je ne dis pas qu'ils aient agi dans l'intention d'obtenir un résultat semblable à celui d’une institution ordinaire, normale ; il est certain que le legs ainsi offert et accepté

Cet pe n'a de legs que le nom, que c’est dans la réalité des choses un mandat posthume, et nous verrons tout à l'heure si ce n’est pas là une cause de nullité ; je dis seulement qu'ils ont agi sérieusement, la testatrice avec l'intention sérieuse de transmettre ses biens à l’institué, l’institué avec l'intention sérieuse d’en devenir propriétaire. Le sérieux de la chose ne saurait être contesté, puisqu'il faut que l'institué soit propriétaire pour accomplir le mandat qui luiest confié.

Donc les biens sont, tout au moins à titre provisoire, dans le patrimoine de l’institué. Les dettes y sont aussi. J'entends que les créanciers peuvent le poursuivre ; dans l'espèce les termes du testament n’v faisaient pas obstacle ; d’ailleurs, le testament eût-il contenu la clause que l'institué échapperait au droit de poursuite des créanciers, cela n’aurait pas modifié la situation : il n’est pas au pouvoir du teslateur d'amoindrir les droits du créancier. Le légataire qui reçoit l’ensemble des biens ne peut pas les soustraire à la poursuite des créanciers dont ils sont le gage : toute clause contraire du testament doit êlre annulée.

Ceci posé, en quel sens avait-on le droit de dire que le sieur de Biencourt n’était pas un légataire sérieux? En quoi différait-il d'un légataire ordinaire? En ceci que du legs il ne devait. résulter aucune modification définitive de son patrimoine, ni en bien, ni en mal. Ni en bien, car aucun eniichissement n’était possible, tout l'actif de la succession devant être affecté à l'établissement d'une école, — ni en mal, je veux dire que s’il était tenu de l'obligation aux deltes, il n’était tenu à aucun degré de

la contribution; les dettes devaient êlre prises sur les biens reçus, el venir en diminution du capital affecté à la fondation ; on ne concevrait pas qu'il en fût autrement : telles étaient à l'évidence et l'intention de la testatrice, et celle de l’institué. La situation réelle de l’institué pouvait se caractériser d’un mot: c'était celle d’un mandataire: le patrimoine légué dans son ensemble, biens et dettes, ne lui était remis que pour être attribué, par ses soins, à un établissement qu’il avait charge de fonder ; ce patrimoine ne devait faire, pour ainsi dire, que passer dans le sien, sans laisser trace de son passage.

Un legs fait dans de telles conditions est-il valable? Non, a répondu la Cour d'Orléans : contre cette réponse je m'inscris en faux. Quel peut être le motif de la nullité? Ce n’est pas le fait qu’il y deux transmissions successives du patrimoine : cela n’est pas prohibé dans notre droit ; un testateur ne viole pas la loi quand il fait un legs ainsi conçu : « Je lèœue tel immeuble à Primus, à la charge de le rendre à Secundus au bout de cinq ans ». Dans notre espèce la testatrice ne faisait pas autre chose : elle léguaitson patrimoine au sieur de Biencourt, à la charge de le rendre à l’école libre, quand elle serait créée. La nullité proviendrait-elle de ce que le légataire ne devait retirer de l'institution aucun avantage réel, aucun accroissement de patrimoine? Mais où la loi dit-elle que le legs n’est sérieux que s’il doit enrichir le légataire ? Assurément c’est là son résultat normal, et la position de légataire ne serait pas sans cela tant enviée; est-ce un résultat nécessaire à la validité de la disposition ? On ne saurait guère le soutenir. Je trouve formulé par les

auteurs et la jurisprudence ce principe qu'un légataire universel n’en est pas moins régulièrement institué quand il ne doit retenir de l'institution aucun avantage réel et que tout l'émolument en est absorbé par des legs particuliers ou des charges quelconques : il n’en reste pas moins le continuateur juridique de la personne du défunt (1). Qu'un semblable legs ne réponde pas à l’idée vulgaire et courante, cela est certain : le légataire n'est pas gratifié, c’est lui au contraire qui rend un service, il accepte un mandat gratuit, il se fait à titre gracieux l’exécuteur des volontés du défunt. Mais, qu'on me passe une expression un peu triviale qui rend bien ma pensée, c'est là son affaire et non la nôtre : s’il accepte de donner, sans rien demander en échange, son temps et sa peine, je ne vois pas ce que le législateur peut y trouver à redire. Resterait l’objection tirée de ce que le légataire aurait reçu mission de rendre à un incapable, d’où la nullité de l'institution pour fraude à la loi : je reconnais volontiers que ce sont en effet des fraudes à la loi que dissimulent le plus souvent ces sortes de dispositions fiduciaires, et en ce cas il ne faut pas hésiter à les annuler. Mais nous savons qu'ici iln’en est pas de même : la personne civile non existante au moment du décès est incapable en ce sens qu’elle ne peut tenir aucun droit du testateur; mais la charge de rendre stipulée à son profit n'est pas illicite, ce n’est pas faire fraude à la loi que

4. Dalloz, jurisp. gén., au mot Dispositions, n° 3568-3582-3586- 87. Demolombe, don et test., IV, n° 533 et 613. Aubry et Rau, VII, par. 714. Troplong, don. et test., n° 1774.

de l’imposer à un légataire capable. Je ne reviens pas sur cet ordre d'idées qui a été précédemment examiné.

La doctrine que je défends est celle de la cour de Cassation (1) : elle a cassé l'arrêt de la Cour d'Orléans cidessus cité. Voici les principaux passages des considérants. « Attendu qu'il ressort manifestement de cette disposition vocation, au profit de Biencourt, à l’universalité des biens composant la succession. Qu'il importe peu dès lors que l'existence des charges et l’accomplissement du mandat qu'ila par là même à remplir, doivent absorber la totalité de l’'émolument, qu'il n'en reste pas moins le continuateur juridique de la personne du défunt... » Il y a cependant un point qui ne me semble pas tout à fait clair : je lis à la suite du passage que je viens de citer : « attendu que si le testament porte que tous les frais doivent être prélevés sur les biens de la succession, il ne suit pas delà quele légataire universel ne soit pastenu des dettes. » La Cour entend-t-elle dire que le légataire universel ne pourra pas se soustraire aux poursuites des créanciers, qu'il sera tenu de l'obligation aux dettes ? Cela va de soi, c’est la conséquence même de la situation de légataire universel. L'idée contenue dans ce passage des considérants serait-elle que le légataire ne peut pas prélever sur l'ensemble de la succession les dettes comme il prélève les frais, qu’il doit y mettre de sa poche et affecter à la fondation tout l'actif sans en distraire le montant de ce qu'il a payé aux créanciers ? en un mot

1. Cassation, 5 juillet 1886, Dalloz, 1886-1-265, l'arrêt d'Orléans est rapporté en 6e lieu.

qu'il est tenu non seulement de l'obligation, mais de la contribution aux dettes ? Voudrait-on dire que c'est à cela que tient le caractère sérieux et par conséquent la validité de l'institution ? Il me serait impossible d'accepter cette idée. En fait il est équitable que la situation du légataire soit la même par rapport aux dettes que par rapport aux biens : n’ayant pas les avantages réels de l'institution, il ne doit pas supporter la charge définitive des dettes. En droit, si le legs peut être sérieux sans que le légataire s’enrichisse, il peut l’être aussi sans qu'il s’appauvrisse : la décision contraire serait une véritable ironie.

VII Nous voici au bout de ces développements sur une question délicate dont l'importance en notre sujet justifie la longueur de la discussion. Jetons maintenant un rapide coup d’œil en arrière et formulons en quelques lignes précises les résultats auxquels nous sommes parvenus.

Voici quel est, pour le fondateur qui veut créer un établissement indépendant et non point seulement faire une libéralité à un établissement déjà existant, le domaine de la possibilité juridique. Il peut solliciter du gouvernement la concession, pour son œuvre, de la personnalité civile : il ne l'obtiendra que si cette œuvre a une importance suffisante pour être qualifiée d'utilité publique; la plupart du temps aussi il ne l’obtiendra que si elle a, par une existence de fait plus ou moins longue, fait ses preuves de vitalité. Que s’il ne consent pas à se dépouiller par donation entre-vifs, il ne pourra pas instituer légataire l'établissement dont son testament sollicite la création : l’article 906 y fait obstacle.

Il ne pourra que gratifier un tiers capable, à charge de transmettre à l'établissement une fois créé les biens qu'il veut consacrer à la fondation : cette charge ne confère à l'établissement aucun droit d'action. Le tiers choisi comme exécuteur des volontés du fondateur peut être un particulier ; ce peut être aussi une personne morale. Dans l'espèce soumise à la Cour d'Orléans, et qui a servi de base à notre discussion, c’ctait un simple particulier qui, soit par amitié personnelle pour la testatrice, soit par dévouement à la cause que la fondation devait servir, avait accepté le legs et le mandat. Supposons que je veuille créer dans ma ville natale un orphelinat ou un hospice à titre d'établissements indépendants : je léguerai à la commune le capital nécessaire et lui donnerai mandat de faire pour cette fondation tout ce que j'aurais fait moi-même si j'avais consenti à me dépouiller par acte entre-vifs. Et la commune acceplera ce rôle d’intermédiaire bien plus volontiers qu’un simple particulier : alors même que l’établissement à fonder doit avoir sa vie propre, sa personnalité distincte, alors même que ce doit être, non point un établissement public communal, mais un simple établissement d'utilité publique, affranchi de toute direction et, je vais plus loin, de tout contrôle de la part de l'autorité municipale, il y a cependant pour la commune un intérêt évident à la création de cet établissement : elle a intérêt à ce que la bienfaisance privée, sous toutes ses formes, vienne en aide à la bienfaisance publique qu’elle est tenue d’exercer. Ainsi il peut y avoir pour la personne morale qui reçoit une libéralité en vue d’une fondation deux situations distinctes : ou bien l'intention du fondateur est que le capi-

tal donné reste dans le patrimoine de la personne morale, que l'emploi qui est fait du revenu forme un des chapitres de son budget de dépenses; c’est la situation ordinaire ; ou bien le fondateur n’a gratifié la personne morale qu'à titre d’intermédiaire, à charge par elle de remettre les biens à un autre établissement qui aura sa personnalité distincte. C'est ce qui a lieu dans une hypothèse assez fréquente en pratique, celle où une commune qui ne possède encore ni hôpital ni hospice, partant point de commission administrative hospitalière, reçoit une libéralité pour la fondalion d’un de ces établissements : le capital donné ne demeure pas dans le patrimoine de la commune ; l'établissement fondé est une personne civile indépendante, dont ce,capital forme le patrimoine et qui est représentée par la commission administrative créée à cet effel aux termes des lois et réglements en vigueur. Si au contraire la libéralité est faite pour la fondation d’un hospice dans une commune où il y a déjà des établissesements de ce genre, il n’y a point création d’une personne civile qui recevrait le capital adressé provisoirement à une autre * en principe il n’y a qu'une seule personnalité, incarnée dans la commission administrative pour tous les établissements publics hospitaliers de la même commune : une fois que cette commission existe, c'est elle qui a compétence pour recevoir toutes les libéralités destinées à des fondations hospitalières, cela à l'exclusion de la commune ; et toutes les libéralités reçues par elle constituent des chapitres distincts d’un même budget qui est celui de l’administration hospitalière, personne morale unique. Ainsi les deux situations s'offrent à nous,

selon que dans la commune où on veut fonder un hospice, il y a déjà, ou non, de semblables établissements.

Mème dualité de situation possible en d’autres hypothèses. Ainsi j'ai parlé de la fondation Rothschild : elle a maintenant sa personnalité propre, mais dans la pensée du fondateur le capital donné devait simplement figurer au budget du consistoire israélile de Paris. Par contre en d’autres espèces que j'ai eu également l’occasion de citer, nous voyons la personne morale donataire ou légataire ne l'être qu'avec le mandat de créer un établissement indépendant auquel sera attribué le montant de la donation ou du legs : c’est ainsi que l’œuvre existant à Strasbourg sous le nom d’hospice Eliza et reconnue d’utilité publique par décret du 27 avril 1859 provient d’un legs adressé à la communauté israélile de cette ville : la commission administrative de ceite communauté est autorisée à accepter le bénéfice du legs ; puis par ses soins l'hôpital est fondé et reconnu d'utilité publique : le capital légué est donc attrib ué à une nouvelle personne morale, il ne figure pas au budget de celle qui a été légataire.

On voit que, si la plupart du temps les biens donnés à une personne morale en vue d’une fondation sont destinés à faire partie intégrante de son patrimoine, il n’en est cependant pas toujours ainsi : il y a des cas où ces biens ne font que traverser le patrimoine de l’établissement gratifié et s’en vont constituer celui d’une personne morale nouvelle. La première situation est assurément bien plus fréquente que l’autre, mais enfin elle n’est pas la seule qui se rencontre.

$ 2. — Examen des principales critiques dirigées contre nôtre législation.

La conclusion dernière de tous les précédents développements est qu’en France la forme normale, habituelle, de la fondation est la libéralité avec charges adressée à un établissement déjà existant et destinée à demeurer dans le patrimoine de cet établissement. La fondation par création d'une personne civile est une conception connue sans doute et appliquée, mais de réalisation difficile. La fait-on par acte entre-vifs ? on est soumis au bon plaisir de ire tat qui peut, ad nutum, accorder ou refuser sans appel la concession de personnalité. Veut-on la faire par testament ? c'est bien pis encore. Point de moyens directs d'arriver au but : il faut en quelque sorte ruser avec la loi, faire des institutions juridiques un emploi détourné, désigner comme légataires des personnes qu’on ne veut nullement gratifier. À passer par ces voies obliques et tortueuses, et il n’y en a pas d’autres, on risque de ne pas ariver au but: les nullités guettent au passage l'acte testamentaire; y échappe-t-il, la réalisation de l’œuvre poursuivie n'en est pas assurée : nous savons combien est imparfaile la seule protection juridique dont elle puisse jouir.

Bref, la fondation par création d'une personne civile est en fait chose rare. En d’autres pays, en Allemagne notamment, c'est le contraire qui est vrai. En Allemagne

il n'y a de fondation au sens propre du mot que si la: