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Finalement, on en revint à l’organisation judiciaire de l'Ancien Régime et à la dualité des fonctions, conçue comme une sauvegarde de la liberté civile. Mais on ät toutefois une concession aux défenseurs du système adverse : on attribua des pouvoirs exceptionnels au Procureur, en cas de flagrant délit entraînant une peine afflictive ou infamante, c’est-àdire en cas de crime flagrant. Les articles 32 à 46 du Code d’Instruction Criminelle représentent très exactement ce qui, du système de l’an IX, a passé dans le texte définitif du Code de 1808.

Mais il est un autre vestige du système révolutionnaire qui subsistait : la subordination de la police judiciaire au Procureur. Sur ce point essentiel à notre sens, on est conduit à des conclusions très importantes. Sous l’Ancien Régime, le Procureur n’était vraimknt que l’accusateur public, l'avocat de la Société. La police dépendait du lieutenant criminel : les empiètements des archers, sergents, etc, sur le pouvoir de ce dernier n’étaient que des initiatives de subalternes poussées trop loin à l’égard du fonctionnaire supérieur seul compétent. À ces difficultés, le Procureur, comme l'avocat, demeurait étranger. Désormais, au contraire, le Procureur est officier de police judiciaire supérieur : il est le chef des autres officiers de police judiciaire. Ceux-ci sont les « auxiliaires du Procureur de la République ». Tel est leur titre officiel. En résumé, l’Ordonnance de 1670 opposait la poursuite à l’instruction et considérait la police comme un prolongement de l'instruction, à elle intimement liée. Le Code de 1808 sépare encore la poursuite de l'instruction, mais il détache la police de l'instruction pour la remettre aux mains du fonctionnaire de la poursuite. L’économie du système est profondément altérée.

Au cours des travaux préparatoires, Jaubért avait, très opportunñément, signalé cette anomalie : « La section distingue entre la justice et la police judiciaire. Son intention est de donner exclusivement la justice au juge mais elle veut attribuer la police au Procureur impérial; et la preuve de ceci, c’est qu’elle appelle les juges de paix officiers de police auxiliai-

res, ce qui les rend les substituts du Ministère public; car, autrement, ils seraient ceux du juge instructeur. Or, le Procureur impérial ne peut être que la partie poursuivante. Il faut qu’il soit la main qui conduit les prévenus devant la justice et qu’il ne soit que cela. Le convertir en officier de police judiciaire c’est lui ôter son caractère essentiel et primitif. Il importe donc de décider avant tout si le Procureur impérial doit être officier de police judiciaire ou si son ministère doit se borner à requérir. Dans ce dernier cas, il n’y aura plus de difficultés; tous les actes seront du ministère du juge instructeur, mais comme il ne peut être partout à la fois, il faudra lui donner des auxiliaires et n’en donner qu’à lui. »

Ces sages propos ne furent pas suivis. Le système du Code, en voulant transiger entre deux tendances mafaisément conciliables, porte en germe tout l’évolution postérieure. On. séparait arbitrairement la police judiciaire de l'instruction. Mais la seconde ne peut se passer de la première; la jurisprudence dut y remédier en élaborant peu à peu la théorie des commissions rogatoires. Et la police judiciaire, d’autre part, ainsi livrée à elle-même et dotée en quelque sorte de son autonomie, devait inéluctablement tendre à sortir de son rôle et à s’opposer à l’instruction, comme une rivale, comme une instruction sui generis, conduite par le Procureur; c’est ce que nous nommons l'information officieuse. Singulier système que celui du Code : il mettait face à face deux policiers impuissants. D’une part, le Procureur possédait la réalité du pouvoir d'investigation mais il n’avait pas

le droit de l’employer. D’autre part, le juge d’instruction était pourvu de tous les droits de coercition et de contrainte : mais il lui manquaiït les auxiliaires indispensables pour faire œuvre utile. La pratique quotidienne, approuvée par la jurisprudence, devait donner à chacun ce qui lui faisait défaut.

Au lendemain même du Code d’Instruction Criminelle, la question était agitée par Carnot, dans son Traité d’Instruction Criminelle, en 1812. Si le Procureur impérial, excédant les bornes de ses pouvoirs, se transportait sur les lieux. s’il ordonnait l’arrestation du prévenu hors le cas du flagrant délit, tous les actes qu’il aurait faits seraient-ils tellement viciés qu’il fallût les rejeter du procès ?.… Le juge d'instruction ne donne-t-il pas un nouvelle vie à l’instruction irrégulière du Procureur impérial en ne l’annulant pas ? Cette question s’est souvent présentée sous l'empire de la loi du 7 pluviôse an IX... et la Cour de Cassation a toujours jugé que le silence du Directeur du Jury en pareil cas devait faire supposer une délégation tacite et suffisante : de telle sorte que les actes qu’il n’annulait pas devaient être considérés comme étant son ouvrage. »

Un peu plus tard, en 1817, le Procureur du Roi, Jacquinot-Pampelune, adressait à ses auxiliaires des instructions demeurées célèbres : « Quoique la loi ne semble vous charger, Messieurs, de dresser des procès-verbaux qu’en cas de crimes et de flagrant délit,

cependant l’usage introduit par la nécessité est que vous en dressiez aussi hors le cas de flagrant délit, et même quand il s’agit seulement d’un fait correctionnel. Si vos procès-verbaux, dans ce cas, paraissent n’avoir pas la même force, ils servent au moins de renseignements. »

Bientôt, la Chancellerie elle-même apportait à cette pratique l'appui de son autorité. Et en de nombreuses circulaires, elle ne se lassait pas de recommander aux Parquets l'emploi de plus en plus développé de ce mode d’information (14bis). Toutes les Circulaires répètent à l’envi les mêmes prescriptions: « C’est en prenant à l’avance des renseignements précis auprès des officiers de police judiciaire, sur les personnes qui peuvent avoir eu connaissance directe ou indirecte des faits incriminés, ainsi que des circonstances qui les ont accompagnés, qu’on parviendra presque toujours à n’appeler que des témoins véritablement utiles. Cette marche doit être généralement suivie, soit qu’il s’agisse d’une information préalable, soit qu’il y ait lieu de saisir le Tribunal par la voie de la citation directe >» (15). « Les procureurs de la République ne doivent pas se débarrasser sur les juges d’instruction, au détriment de la prompte expédition des affaires, du soin de compléter les procès-verbaux par quelques investigations de détail, tandis qu’à l’aide d’une

(14 bis) Circulaires du 9 avril 1825 (Gillet et Demoly. Analyse des circulaires du Ministère de la Justice 1876, t. II, p. 30) ; du 16 août 1842 (voy. Rec. officiel des instructions et circulaires de la chancellerie, t. II, p. 30), du 1% janvier 1855 (Rec. officiel, t. II, p. 309), du 13 août 1876 (Bull, officiel du Ministère de la Justice, 1876; 0n°#5%p- 141):

(15) Circul. du 16 août 1842,

correspondance avec leurs auxiliaires, ils arriveraient plus rapidement à ce résultat. » (16).

C’est encore la circulaire du 1” juin 1897 adressée à ses auxiliaires par M. Laurent-Atthalin, Procureur de la République près le Tribunal de la Seine.

La circulaire du 29 septembre 1908 sur les fraudes contient un tableau détaillé d’une enquête conduite par le Procureur de la République en la matière.

De récentes circulaires, inspirées du même esprit, prodiguent inlassablement les mêmes exhortations Ainsi la circulaire du 24 septembre 1926, motivée, comme presque toutes celles que nous avons citées, par le louable désir de réduire les frais de justice, n’hésite pas à proclamer que le juge d’instruction doit s’efforcer tout d’abord de recueillir des dépositions par informations officieuses et commissions rogatoires. Par la suite, il lui appartiendra de mander à son cabinet les témoins dont il désirera recueillir les déclarations particulièrement importantes ou qu’il jugera nécessaire de confronter avec les inculpés.…» (17). . Ainsi, nous retrouvons, à peu de chose près, la procédure de 1670 mais, à cette époque, information, instruction stricto sensu et récolement étaient tous trois de la compétence du juge. La circulaire de 1926. ne lui laïsse plus guère que le récolement. La même circulaire invite plus loin le Procureur de la République qui poursuit par la voie de la citation directe, à s’entourer de renseignements précis pour éviter de faire entendre, sur les mêmes faits, des personnes

(6) Circul. du 1° janv. 1855.

(17) Circul. du 24 sept. 1926, B. O.. 1926, p. 90,

dont les dépositions seraient identiques. Après avoir dessaisi le juge, on dessaisit le Tribunal lui-même. Le terrain perdu par l’un et l’autre mesure les conquêtes dé l’information officieuse.

La loi elle-même consacrait celles-ci. En instituant la procédure du flagrant délit, la loi du 20 mai 1863 n’a pas accompli une mince réforme. Elle a, sans le vouloir peut-être, donné aux Parquets un texte assez souple et assez vague pour couvrir les errements les plus audacieux. La jurisprudence moderne Pa interprétée de telle sorte qu’elle permet au Procureur de la République d’agir à sa guise, avec les pouvoirs mêmes du juge d'instruction.

Pourquoi cette évolution s’est-elle effectuée si promptement ? Nous avons indiqué tout à l'heure la raison principale de cette création spontanée : il la faut chercher dans la conception vicieuse du Code scindant police judiciaire et instruction. L’organisme judiciaire de 1808 n’était pas viable. D’autres facteurs sont ensuite venus s’ajouter à celui-là : l’économie, « leit-motiv » de toutes les instructions ministérielles; la multiplicité des affaires à laquelle le magistrat instructeur ne pouvait suffire; enfin, la souplesse et la simplicité de ces pratiques dégagées de la rigide armature des textes. Lorsque cette armature a été renforcée et encore alourdie par les lois du 8 décembre 1897 et du 7 février 1933, la pratique des Parquets n’en a que davantage cherché à s’en évader.

Ainsi, l'information officieuse existe. Il nous faut en étudier le fonctionnement pratique; aborder les nombreux problèmes juridiques suscités par elle; retirer du tout quelques enseignements pour l’avenir.

Après la brève introduction historique qui précède, nous examinerons successivement :

IL — Son étude juridique.

En conclusion, nous apprécierons le régime coutumier actuel, au point de de vue législatif.