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tement tacite et que le procès-verbal fait foi de ce défaut d’opposition, ce qui revient à mettre à la charge du particulier la preuve qu’il s’est opposé à la visite domiciliaire (20). Mangin s'élevait avec vigueur contre cette doctrine (21). Nous devons reconnaître pourtant que dans ces espèces, il ne s’agissait que d’une formalité presque secondaire.

Mais bientôt l’argumentation ainsi forgée devait servir, non plus à faire litière d’une forme accessoire, mais à conférer aux officiers et même aux simples agents de la police judiciaire une compétence extralégale. Cependant, la Cour de Cassation, en 1858, exprime nettement la distinction : « Attendu, dit cet arrêt (22), que le consentement du propriétaire à une visite faite dans sa maison par des gardes opérant en vertu de l’article 161 du Code forestier suffit pour couvrir l’irrégularité provenant de ce qu’ils ne se seraient pas fait assister par le maire. et que quand cette renonciation existe, il existe un procès-verbal émané de préposés agissant dans l’exercice de leurs fonctions. mais qu’il n’en est plus de même lorsque les gardes procèdent à une visite domiciliaire qui n’est point la suite et le complément d’une opération forestière, qu’ils sont alors sans droit et sans qualité pour pénétrer dans la maison, y faire des

(20) Cass. 7 mai 1841. D. 41.1.404. Sic Limoges 30 avril 1857. D. 59.2.205.

(31) Mangin, Traité des procès-verbaux, p. 48.

(22) Cass. 17 juillet 1858. D. 58.1.383. S. 59.1.634.

Cf. 2n matière civile la prorogation de compétence, licite de quantitate ad quantitatem. (Civ. 7 déc. 1925, S. 26.1.76) mais illicite de re ad rem (Civ. 17 mars 1924. D.H. 24. 350).

recherches et verbaliser, que les actes qu’ils y dressent, étant l’œuvre de préposés sans attributions, se trouvent dépourvus de tout caractère probant, et qu'il ne peut dépendre de la volonté d’un particulier de conférer à des agents de l’autorité un pouvoir ou une compétence qu’ils ne tiennent pas de la loi. »

Cet arrêt qui paraît exclure formellement toute perquisition officieuse ne fut pas suivi En effet, toute une série d’arrêts vinrent admettre la validité de semblables visites domiciliaires, sous la seule condition du défaut d’opposition de l’intéressé (23), celui-ci étant, bien entendu, présent (24). Le silence, dans cette opinion, vaut consentement et, qui plus

est, consentement à répudier une garantie d’ordre public. Aussi Faustin-Helie (25) était-il opposé à cette jurisprudence et, plus près de nous, M. Morizot- Thibault a mis en relief ses conséquences : « IL est bien plus simple de charger la gendarmerie d’opérer la perquisition. Le chef du Parquet lui en donne l’ordre mais il lui prescrit en même temps de demander l’assentiment du citoyen et de s’arrêter s’il proteste.. les gendarmes se présentent « vous nous permettez d'entrer, n’est-ce pas ? >» ce qui paraît au citoyen comme une banale formule de politesse. Et c’est par là qu'a fui la garantie constitutionnelle qu’on avait proclamée ».

(23) Cass. 30 juin 1860. D. 56.5.389,

Poitiers 18 fév. 1869. S. 70.2.21 et surtout Cass. 13 déc. 1894. S-195:1157-

(24) V. pour le cas d’absence de l’inculpé : Cass. 21 avril 1864. S. 64.1.427. D. 66.1.329.

(25) F. Hélie, t. III, n° 1615 sqq. V. encore Legraverend. Traité de la législ. crim. II, p. 231.

ie ——

Devant ces protestations, la jurisprudence n’a pu s’en tenir là et l’assentiment tacite, décidément trop aisé à obtenir, est remplacé aujourd’hui par le consentement volontaire.

Dès 1910, la Cour de Cassation exige « un consentement libre, volontaire, donné en connaïssance de cause » (26). Elle a maïntenu sa jurisprudence à propos d’un constat d’entretien de concubine au domicile conjugal, par le motif que l’intéressé ayant été sommé d'ouvrir « au nom de la loi » avait dû croire qu’il était procédé légalement, d’où il résultait que son consentement n’avait pas été donné librement ni en connaissance de cause (27). Dans une espèce récente, l’inculpé avait refusé l'entrée de son domicile à l’agent venu pour perquisitionner mais n’avait pas osé s’opposer ensuite à celle du commissaire de police, persuadé que celui-ci agissait légalement : la Cour suprême a estimé avec justesse que le consentement n’avait pas été donné librement (28).

Aujourd’hui, par conséquent, la théorie de l’assentiment tacite a vécu. On ne peut que s’en féliciter car elle constituait, à bien y réfléchir, un véritable dol à l’égard des citoyens qui, par l'attitude et les paroles des agents de l’autorité, étaient induits en erreur sur la portée de leurs droits.

Sans doute, la possibilité d’une perquisition officieuse subsiste. La Cour de Cassation ne va pas jus-

(26) Cass. 9 déc. 1910. D. 12.1.30.

(27) Gass. 17 oct. 1912. B. 496, p. 912.

(28) Cass. 15 déc. 1928. S. 30.1.236. Espèce identique Rouen 17 juillet 1890. Pand. 92.25.