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tique oblige à ne pas respecter, qu’on viole du consentement universel, est une loi qui, apparemment, doit être modifiée et que, dans tous les cas, on ne pourra jamais sérieusement sanctionner ».

La solution étant ainsi imposée d’avance par les nécessités pratiques, il reste à voir quelles constructions juridiques ont été édifiées par la jurisprudence pour lui apporter au moins un semblant de justification. Elle a d’abord essayé, une fois de plus, de pousser le plus loin possible la théorie du flagrani délit. Elle a dû, ensuite adopter franchement l’idée d’une capture, non prévue par les textes.

En premier lieu, on a procédé par voie d’extension du flagrant délit. C’est en son nom que la Cour de Limoges, en 1888, justifie l’arrestation d’un individu surpris « en flagrant délit de tentative de vol », bien que plus tard l’inculpé ait bénéficié d’une ordonnance de non-lieu (43). Il suffisait, dit l’arrêt, « que le commissaire de police fût autorisé à croire par des présomptions ou indices graves qu’une infraction tom. bant sous le coup de la loi pénale venait d’être commise ». Singulier flagrant délit que celui-là. Nous en dirons autant de la prétendue arrestation, en flagrant délit, d’un individu soupçonné de se liver au trafic de la cocaine (44). Cette jurisprudence a déjà été critiquée à plusieurs reprises.

Elle ne pouvait, d’ailleurs, malgré ses efforts désespérés, venir à bout de la difficulté. « On a beau, dit

(43) Limoges, 10 fév. 1888. D, 89.2.244.

(44) Nimes, 27 fév. 1930. S. 30.2.80.

M. Hugueney (45), torturer cette notion de flagrani délit; il y a des délits — dépôt d’armes clandestin, faux monnayage, port d'armes prohibées — qui, parce qu’ils ne se commettent pas au grand jour, parce qu’ils ne sont pas manifestes — comme le furtum manifestum des Romains — ne rentrent pas dans ia notion de flagrant délit » et il ajoute : « C’est en considération de ces délits-là qu’il faudrait, à mon sens, donner à la police pour tous les cas d'urgence ou de péril en la demeure, les pouvoirs exceptionnels qu’elle ne possède chez nous que dans l’hypothèse de flagrant délit ».

Longtemps, la Police judiciaire invoqua, pour ces situations décidément réfractaires à la théorie du flagrant délit, un argument ultime : l’article {0 du Code d’Instruction Criminelle et le pouvoirs du Préfet de police. Ce fut même, pour les partisans de ce texte, aujourd'hui abrogé, une réplique commode à ceux qui en souhaitaient la disparition : rien ne sera possible, si l’article 10 est supprimé (46).

Nous pouvons toutefois être rassurés à cet égard : sans « flagrant délit », sans article 10, l’arrestation est aujourd’hui parfaitement admise par les auteurs et par des textes divers.

Avant d'examiner ces opinions, une distinction préliminaire s'impose. Saus le vocable unique d’arrestation, il importe de faire le départ entre deux variétés d’appréhension profondément différentes : le droit d’arrestation proprement dit qui modifie la

(45) Bull. soc. Etudes législ. 1927, p. 166.

(46) Bull. Soc. Etudes Légil. 1927, p. 93 à 114, 157 à 173.

situation juridique d’une personne et la constitue en état de détention — le droit de capture, d’autre part, qui n’est qu’une mhinmise provisoire sur l’individu.

La doctrine moderne considère que l’arrestation stricto sensu doit être maintenue dans les limites des textes, tandis que le droit de capture, au contraire, serait accordé à tous les fonctionnaires de la Police

Déjà la Constitution des 3 et 14 septembre 1791 distinguait entre le droit de « saisir » et le droit de « mettre en arrestation». L'article 222 de la Constitution de l’an III proclamait à nouveau ce dualisme. Le Code lui-même semble, dans ses articles 40 et 45 d’une part, 106 de l’autre, opposer l’arrestation par le Procureur de la République à la simple « conduite » devant ce magistrat.

Le Décret du 20 mai 1903, sur la gendarmerie nationale, paraît exclure formellement toute arrestation hors le cas de flagrant délit (article 304). Mais l’article 159 du même Décret permet à la gendarmerie de s’assurer de la personne de ceux « dont les réponses donnent à croire qu'ils ont participé au crime de l’incendie ». De même, l’article 162, au cas de découverte d’un cadavre, permet d’appréhender les individus qui paraissent suspects. L'article 213 dispose que la gendarmerie surveille et arrête les mendiants, vagabonds et gens sans aveu, qui ne sont pas connus de l’autorité locale ét qui ne sont porteurs d’aucun papier constatant leur identité. C’est assez dire que les gendarmes peuvent, s’il y a des indices sérieux, arrêter un individu hors le cas de flagrant délit.

On reconnaît, en général, le même droit aux officiers de paix, en vertu de la loi du 23 floréal an IV, complétée par un arrêté du 12 messidor an VIII, aux termes duquel « ils peuvent faire saisir et traduire devant les ‘Tribunaux de police correctionnellc les personnes prévenues de délits de la compétence de ces tribunaux ».

La distinction apparaît également dans le réquisitoire prononcé par M. de Broé, avocat général à la Cour de Paris, en 1827, au cours de la célèbre affaire Isambert. M° Isambert, avocat à la Cour de Cassation, ayant soutenu dans la Gazette des Tribunaux que la pratique de l’arrestation par les gendarmes et les officiers de paix était illégale et qu’il était licite d’y résister, fut poursuivi devant le Tribunal correctionnel du chef de provocation directe de désobéissance aux lois. C’est ainsi qu’au cours des débats le Ministère public fut amené à plaider la cause de l’arrestation-capture par opposition à l’arrestationdétention (47).

Mais les auteurs modernes, et notamment MM.

Garraud et Garçon ont apporté, au soutien de ces errements et de ces Textes épars, une solide justification théorique. Ils ne la considèrent pas, hâtonsnous de le dire, comme légitimant en droit pur les pratiques actuelles mais simplement comme les expliquant et ils y voient une formule législative susceptible de mettre enfin le fait d’accord avec le droit.

(47) Paris, 27 mars 1827. S. 1827. 2. 162.