HYPOTHÈQUES

$ 1 Hypothèques occultes

76. — On sait que l'inscription est de principe dans le système hypothécaire du Code civil. Néanmoins ce principe souffre une double exception.

Il y a deux hypothèques légales qui restent occultes : celle de la femme mariée sur les biens du mari et celle du mineur et de l'interdit sur les biens du tuteur (art. 2121 du Code civil).

Ces deux hypothèques frappent les immeubles des maris et des tuteurs, en dehors de toute inscription — article 21 35 du Code civil — et conservent néanmoins leur droit de préférence ainsi que leur droit de suite. Vainement un autre créancier hypothécaire du mari ou du tuteur inscrirait-il son hypothèque, vainement l'acquéreur d’un immeuble des mêmes personnes transcrirait-il son titre d'acquisition. L’inscription du premier n'aura aucune influence sur le rang de ces hypothèques occultes, la transcription du deuxième n’arrêtera que :e cours des inscriptions des hypothèques conventionnelles ou judiciaires. Les deux hypothèques légales de l’article 2121 continueront à grever l'immeuble d’une façon occulte et prendront rang au jour de l’acceptation de la tutelle ou au jour du mariage, en primant tous les droits acquis ultérieurement par des tiers — malgré leur inscription — et en restant Opposables aux tiers acquéreurs de l’immeuble qu’elles affec-

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tent — malgré la transcription de leur titre d'acquisition —(1),

77. — L’admission d’hypothèques occultes constitue une des dispositions de la loi française, la plus universellement condamnée (2).

Il est vrai que l'inconvénient des deux hypothèques occultes a été quelque peu atténué par les articles 8 et 9 de la loi du 23 mars 1855. Ces articles restreignent, d’une part, la dispense de publicité, aux seuls incapables que ces hypothèques ont pour but de protéger ; ils limitent ,d’autre part, cette dispense de publicité, à la seule époque de l’incapacité (3).

Mais, ce qui reste également vrai, c’est que le caractère occulte de nos deux hypothèques légales subsiste : pour celle de la femme pendant tout le temps du mariage, et tant que celle-ci ne l’a pas cédée à un tiers (4); pour celle du mineur et de l’interdit, pendant tout le femps de la tutelle. Cela suffit largement pour ruiner le crédit des maris et des tuteurs et, comme conséquence, d'atteindre gravement celui de la propriété immobilière elle-même, les tiers n'ayant pas, le plus souvent, les moyens de se renseigner sur l’exis-

(1) Le Code civil a essayé à remédier cette situation, en prenant quelques mesures destinées à assurer l'inscription de ces hypothèques. Mais, comme ces mesures sont prescrites uniquement dans l'intérêt des tiers — et non pas dans celui des incapables, qui peuvent malgré la noninscription se prévaloir de leurs hypothèques — et que les personnes chargées de prendre l'inscription au nom des incapables ne s’exposent pas à un risque sérieux en s’abstenant: la loi manque de sanction suffisante, et il en résulte « une abstention universelle », une non-inscription absolue des deux hypothèses occultes. Les articles 2.136 à 2139 du Code civil sont restés par conséquent lettre morte.

(PLANIOL, op. cit., t. II, 2.990. — BESSON, op. cit., p. 141-2).

(2) PLANIOL, op. cit., t. II, 2.080.

(3) Supra, n° 16 bis, page 33.

(4) Chose qui lui est même interdite, si elle est mariée sous le régime dotal.

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tence des faits générateurs des hypothèques occultes qui peuvent les menacer.

Ainsi, ils ne posséderont aucun moyen certain leur permettant de s'assurer que ni tel propriétaire d'immeuble — avec qui ils veulent contracter — ni ses auteurs, n’ont jamais exercé une tutelle qui ait ouvert contre eux un droit d’hypothèque occulte grevant l'immeuble qui les intéresse; ils devront, par conséquent, se contenter de la déclaration de l’intéressé lui-même. — Quant au mariage, ses formes solenneles le rendent plus notoire. On pourrait néanmoins imaginer bien des situations, dans lesquelles les tiers ne pourront se renseigner, d'aucune façon, sur son existence.

78. — À quoi est réduit alors un tiers créancier ou acquéreur qui veut se mettre à l'abri des hypothèques occultes ?

Le tiers créancier n’aura qu’un seul moyen de s’en prémunir : c’est celui de se faire subroger à l’hypothèque légale de la femme; moyen qui lui fera défaut lorsque celle-ci sera mariée sous le régime dotal, ou lorsqu'il s'agira non pas de l’hypothèque légale de la femme mariée, mais de celle des mi. neurs ou interdits.

Quant au tiers acquéreur de l'immeuble, la loi lui offre en outre le moyen de le purger des hypothèques occultes qui le grèvent (article 2.103 à 2.10$ du Code civil); mais, ce moyen est en pratique bien peu usité à cause des frais excessifs de la procédure qu'il exige, et, en fait « on se résigne à courir la chance d’être inquiété un jour, plutôt que d’acheter son repos à de si dures conditions » (1).

(1) BESSON, op. cif., pagé 147.

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$ 2 Hypothèques générales quant au gage hypothécaire

79. — Quoique la spécialité quant au gage hypothécaire soit également de principe dans le régime hypothécaire français (article 2.129 du Code civil) il y a des hypothèques qui en font exception.

Les trois hypothèques légales consacrées par l’article 2.121 du Code civil et l’hypothèque judiciaire — article 2.123 — sont générales et portent indistinctement sur tous les immeubles, présents et à venir, du débiteur.

La conséquence pratique de l'existence d’hypothèques générales est la suivante : dès leur naissance, le débiteur qu’elles affectent ne pourra plus offrir à un autre créancier une hypothèque ayant un rang qui leur soit préférable, même s’il s’agissait d'immeubles entrés dans son patrimoine bien postérieurement à la cause ayant engendré ces hypothèques.

80. — Mais, bien que la doctrine soit d'accord pour blâmer cette généralité des hypothèques légales, et que la plupart des législations étrangères — même celles ayant suivi dans ses lignes générales le Code Napoléon — l’aient abolie, il nous faut reconnaître, qu’en dernière analyse, ce n’est pas cette généralité quant au gage hypothécaire, qui nuit au crédit du débiteur, et à la sécurité de ses créanciers postérieurs. Ce qui leur nuit, ce n’est pas qu’il existe une hypothèque générale antérieure qui grève au premier rang tous les immeubles présents et à venir du débiteur, car il est indifférent aux créanciers postérieurs d’être primés par quelqu'un, à condition de trouver un gage suffisant encore, pour garantir leurs créances. Le véritable danger vient de la généralité des hypothèques,

non pas au point de vue du gage hypothécaire, mais à celui des créances qu’elles ont pour but de garantir (1).

Hypothèques générales quant aux créances garanties

81. — On appelle ces hypothèques : indéterminées, afin de les distinguer des hypothèques générales que nous venons d’énumérer.

La spécialité quant à la créance garantie est encore de principe (article 3.132 du Code civil), mais les trois hypothèques légales de l’article 2.121 en font encore exception, et cela est particulièrement grave et compromettant pour le crédit immobilier.

Toutes les créances que les personnes en tutelle peuvent acquérir contre leurs tuteurs — et on ne peut connaître leur

montant exact qu’à la fin de la tutelle — ; toutes les créances des femmes mariées contre leurs maris — et on ne connaîtra leur montant qu’à la liquidation du mariage —; enfin les

créances de J’Etat contre ses administrateurs comptables ; toutes ces trois catégories de créances sont garanties par des hypothèques à la fois générales et indéterminées.

Le tiers, créancier ou acquéreur, qui voudra contracter avec le débiteur d’une de ces hypothèques garantissant des créances dont le montant est indéterminé, sera mis dans l’impossibilité de connaître sa solvabilité, fut-ce d’une façon approximative. En effet, le montant des créances garanties par les hypothèques indéterminées peut finalement se chiffrer par

(1) Voir sur cette question : PLANIOL, Op. cit., Il, 2.667 et Huc, op. cit. I, pages 328-345.

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des sommes minimes, mais il peut également finir par englober toute la valeur de la forture immobilière du débiteur. Dès lors, ce dernier ne trouvera que difficilement un créancier Ou un acquéreur qui veuille endosser les risques d’une situation pareille.

82. — L’hypothèque légale de la femme mariée et celle du mineur et de l’interdit sont donc non seulement occultes, mais générales et indéterminées.

La loi permet la spécialisation de ces hypothèques légales, quant au gage hypothécaire (articles 2.140 à 2.145 du Code civil), mais elles resteront néanmoins indéterminées, quant au montant des créances qu’elles garantissent, et c’est Ià — nous l’avons vu — leur principal inconvénient.

Dès lors, même si le tiers, créancier ou acquéreur disposé à traiter avec le tuteur ou le mari, arriverait à connaître l’existence de la tutelle ou du mariage; même si, l’hypothèque occulte qui le menaçait, et qu’il a ainsi dévoilée, se trouverait Spécialisée quant aux immeubles; il restera toujours dans l'incertitude, sur le montant des créances qu’elle garantit. L’insécurité de cette situation l’empêchera de contracter, ou, s’il le fait, elle le déterminera à imposer au débiteur les conditions les plus onéreuses, afin de s’assurer ainsi contre les risques auxquels il s'expose en contractant (1).

(x) Nous reproduirons les termes excelents de M. Planiol, sur cette matière : « La limitation des créances garanties par le moyen d’une hypothèque est essentielle, aussi bien dans l'intérêt des tiers, futurs créanciers ou acquéreurs, que dans celui du débiteur. En effet, dès qu’il existe sur les biens d’une personne une hypothèque garantissant une créance indéterminée, le crédit de cette personne est ruiné: alors même qu’elle posséderait des immeubles d’une grande valeur, et que le montant actuel de la créance ne s’éléverait qu’à quelques milliers de francs, un créancier nouveau n’acceptera jamais sans appréhension le second rang; il aura

Remèdes

83. — Le retour au droit commun de a publicité et de la spécialité, pour toutes les hypothèques, sans exception, est presque unanimement demandé par les auteurs. Nous verrons — en outre — que la plupart des législations étrangères, s’y sont conformées.

[. — Hypothèques légales (article 2.121 du Code civil).

84. — Les deux premières hypothèques de l’article 2.121 — celle des femmes mariées et des incapables -— sont les plus dangereuses pour le crédit immobilier, en tant qu’occultes, générales et indéterminées. Nous invoquerons, afin de démontrer la nécessité et la possibilité qu'il y a de les soumetre au droit commun, l'autorité de tous les économistes et jurisconsultes éminents, ayant composé la sous-commission juridique du cadastre. Cette sous-commission a, en effet, émis le vœu de soumettre à la publicité et à la spécialité les hypothèques légales de l’article 2.121 — y compris l’hypothèque du Tré- Sor — et cela tout au début de ses travaux, c’est-à-dire avant d'entamer la question de Savoir, s’il y a ou non lieu d’établir en France des livres fonciers ayant force probante (1). De

toujours à craindre de voir grossir inopinément la dette garantie par l’hypothèque qui lui est préférable. Les hypothèques à cause indéterminée empêchent de connaître exactement le passif hypothécaire du débiteur à Un moment quelconque. Il ne peut y avoir de vice plus grave dans l’organisation des hypothèques ». op. cit., II. 2.663.

(1) V. COMMISSION EXTRAP. pu CADASTRE. Procès-verbaux, T. I, page Pin =

Le fait d'admettre cette force probante, résout de lui-même la question, Car on ne pourrait y songer avant d’avoir Soumis à la publicité et à la spécialité tous les droits réels immobiliers, quels qu’ils soient, et qui se prêtent par leur nature, à une pareille publicité.

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plus, nous remarquerons, que c’est M. Bufnoir lui-même qui — après avoir fait devant la sous-commission un exposé sur la Situation actuelle, résultant des hypothèques légales de l’article 2.121 — demanda leur soumission au droit commun : M. Bufnoir, qui est au sein de cette sous-commission un des membres les plus conservateurs et qui se décide le plus difficilement à toucher au Code civil de 1804.

- Son témoignage dans la matière des hypothèques légales, nous est, par conséquent, particulièrement précieux. On nous permettra de suivre son argumentation, en citant les passages essentiels de son exposé (x). ;

85. — M. Bufnoir commence par solidariser les trois hypothèques légales de l’article 2.121 :

« Les raisons pour lesquelles on doit publier en la spécialisant l’hypo- « thèque des femmes, des mineurs et des interdits, s’appliqueront de la « même manière et avec la même valeur, à l’hypothèque du Trésor, sauf « à rechercher, pour tous, comment il pourrait être pourvu à la garantie « de leurs intérêts. »

Il passe ensuite à l'examen de deux questions qui sont essentielles dans la matière qui nous préoccupe : a) Si la généralité et la clandestinité des hypothèques légales de l’article 2.121 est compatible avec une bonne organisation du crédit hypothécaire et avec les principes économiques qui commandent à un aussi haut degré la liberté dans la circulation des immeubles. La réponse à cette première question est facile à prévoir :

« La généralité et le caractère occulte de ces hypothèques offrent les « plus grands inconvénients au point de vue de la sécurité des transac- « tions immobilières... personne ne peut le contester et ne le contes- « tera. »

(1) Com. EXTRAP. DU C. Procès-verbaux, T. I, page 256 et suiv.

La troisième hypothèque de l’article 2121, celle du Trésor, n’est pas occulte, néanmoins elle est générale et indéterminée, et par conséquent :

« Ses inconvénients et dangers sont impossibles à contester. »

Ceci posé, il s’agit d'examiner la deuxième question : b) s’il est établi que l’hypothèque générale et occulte présente de grands dangers au point de vue économique, peut-être at. elle des avantages qui compensent, qui füstifient ces inconvénients et ces dangers.

« C’est toujours le conflit entre certains intérêts, très dignes de pro- « tection assurément, et les intérêts du crédit public, qui réclame, à son « tour, une protection aussi énergique que possible. »

Et d’abord, l’hypothèque légale de la femme mariée lui estelle indispensabie sous sa forme actuelle, pour sa sécurité ?

« Eh bien, je crois que les hommes pratiques qui se trouvent dans cette « Commission seront de mon avis : Pour toute femme qui n'est pas « mariée sous le régime dotal — et nous serons tous d’accord, j imagine, ‘(Pour repousser au point de vue du crédit hypothécaire Ja généralisa- « tion du régime dotat — Je résultat le plus clair de l’hypothèque légale « est que la femme est ruinée toutes les fois que le mari se ruine... »

car personne ne traite avec un homme marié sans demander l'intervention de la femme, afin d’être subrogé dans son hypothèque ou obtenir qu’elle y renonce.

« La femme, dans la pratique la plus habituelle, n’est donc nullement « protégée par son hypothèque légale : bien plus : par sa cession, l’hypo- « thèque légale de la femme ne Sert qu’à donner, en quelque sorte à « son détriment, un Supplément de garantie aux créanciers de son mari, « et, la protection qu’on avait l'intention de lui accorder s’est, pour ainsi « dire, retournée contre elle. »

PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES É

Quant aux mineurs et interdits, à raison de leur incapacité, ils ne peuvent pas renoncer à leurs droits au profit d’un tiers :

« Ici la pratique, n’a pas trouvé le moyen de retourner les effets de « l’hypothèque contre les personnes que le Code civil a voulu protéger ; « néanmoins cette protection des mineurs et interdits par l’hypothèque « légale est tout ce qu’il y a de plus imparfait et de plub aléatoire. »

Voici pourquoi : si le tuteur n’a qu’une fortune mobilière, l’hypothèque légale ne servira à rien, et c’est aujourd’hui le cas le plus fréquent, à cause de l’accroissement des fortunes mobilières par rapport aux fortunes immobilières. D'ailleurs, la nécessité d’une garantie plus ou moins sérieuse à demander à un tuteur dépend beaucoup de l'étendue de ses pouvoirs sur la fortune de l’incapable, et, dans cet ordre d’idées, la loi de 1880 qui restreint les pouvoirs du tuteur en ce qui concerne les valeurs mobilières du mineur, rend moins nécessaires — et non pas inutiles — les garanties spéciales à exiger du tuteur.

« Dans tous les cas, ces garanties doivent être variables, elles doi- « vent êre diverses suivant la nature des biens du tuteur, et aussi sui- « vant la nature et la valeur des biens appartenant à la personne en tu- « telle. »

Par conséquent :

« Une loi qui n’a qu’une règle et qu’une mesure est une loi imparfaite « et insuffisante. Dans certains cas, elle est infiniment rigoureuse... »

d'autant plus que la tutelle est une fonction qui par sa nature n’entraîne aucune rémunération. Dans d’autres cas, elle reste sans effet.

Il faudrait par conséquent commencer par soumettre l’hypothèque légale des incapables, ainsi que celle de la femme mariée et du Trésor, au droit commun, et, rechercher en-

suite d’autres garanties pour les premiers, garanties qui corres pondraient aux cas où la fortune des tuteurs serait surtout mobilière.

Il convient d’ailleurs de remarquer que :

« Les législations étrangères — qui procèdent de la nôtre ou qui sont « analogues — ont toutes abandonné l’idée de grever les biens du mari « ou ceux du tuteur d’une hypothèque générale et occulte (1) ».

86. — Quant aux questions de savoir — le retour au droit commun pour les hypothèques légales étant admis —: qui serait chargé de prendre l'inscription pour les incapables, la femme, le Trésor? dans quelles conditions? sous quelles sanctions, afin que l'inscription soit toujours assurée ? quelles garanties supplémentaires il conviendrait d’accorder aux mimineurs et interdits? Ce sont là des questions accessoires qui ne peuvent présenter des difficultés insurmontables. On n'aurait qu’à prendre exemple à leur égard, sur les législations qui soumettent déjà les hypothèques légales à Ia règle de la publicité et de la spécialité, La réglementation de détail de ces questions, faite par la sous-commission juridique du cadastre, constituerait également une utile indication des procédés à suivre, afin de Sauvegarder des intérêts respectables, tout en ménageant celui non moins intéressant du crédit hypothécaire

(1) Il en est ainsi en : Belgique, Italie, Hollande, Roumanie, etc.

La législation française est entrée elle-même dans cette voie, pour les aliénés non interdits : Ja loi du 30 juin 1838, art. 34, dispose, que lorsqu’un administrateur aura été nommé pour la gestion du patrimoine de l’aliéné non interdit, qui se trouve placé dans un établissement d’aliénés, le Tribunal décidera s’il sera constitué, sur les biens de l’administrateur provisoire une hypothèque générale ou Spéciale — quant au gage ainsi que quant au montant de la créance garantie —, Voir dans le même sens l’article 10, de la loi du 24 juillet 1889 sur la nomination d’un tuteur aux enfants dont le père aura encouru la déchéance de la puissance paternelle, et qui n’ont pas de mère.

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et des transactions immobilières, qui exigent la publicité et la spécialité de tous les droits qui peuvent affecter la propriété immobilière (1).

Il. — Hypothèque judiciaire (article 2123 du Code civil).

87. — Cette hypothèque n’est ni occulte, ni indéterminée, mais elle est générale quant aux biens qu’elle affecte. Nous ne croyons pas que pour les tiers, sa généralité quant au gage hypothécaire, soit son principal inconvénient (2). Néanmoins elle en présente d’autres, qui la rendent très critiquable et très critiquée. Elle crée, notamment, entre les créanciers d’une même personne, une cause de préférence injuste, et susceptible d’être obtenue par surprise, non pas par le créancier le plus intéressant, mais le plus souvent, par le créancier le plus rusé, le moins humain envers le débiteur commun et par conséquent le moins digne de protection légale (3).

: 88. — En effet, la règle fondamentale qui régit les relations entre co-créanciers d’un même débiteur, c’est le principe de légalité. Si le débiteur venait à ne plus pouvoir remplir ses engagements envers eux, chacun devra perdre quelque chose sur sa créance, proportionnellement à son montant. C’est l’application du grand principe de l’article 2.093 du Code civil, article qui dispose en substance que : les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix doit s’en distribuer entre eux par contribution, à moins qu'il existe des causes légitimes de préférence.

Or, il est difficile d'admettre que le jugement par le-

(1) Procès-verbaux de la Com. extrap. du C. : Avant-projet sur les hypothèques lègales, T. III, page 125.

Voir aussi BESSON, op. cit., pages 447 à 451.

(2) Supra, n° 80; page 90.

(3) Les lois belge, hollandaise, roumaine, etc., l’ont supprimée.

quel un des créanciers obtient la condamnation du débiteur commun, constitue une de ces causes légitimes de préférence. Voici ce que constate à cet égard M. Laurent :

« Le seul effet du jugement est de reconnaître les droits des parties « et de donner au créancier un titre exécutoire pour saisir les biens du « débiteur qui ne paye point. — Maïs par lui-même le jugement est tout « à fait étranger au droit de préférence qu’un créancier réclame contre « les autres créanciers. Cette préférence ne peut résulter que de la con- « vention, de la loi ou d’un testament. Or, quand le créancier poursuit « son débiteur en justice, il n’y a pas de convention qui lui donne hypo- « thèque ; il est simple créancier chirographaire et, comme tel, ii n’a « qu’un gage général sur les biens de son débiteur; si celui-ci « est insolvable, le créancier qui le poursuit vient à contribution avec les « autres créanciers. De quel droit change-t-il ce gage général, qui ne lui « donne aucune préférence, contre une hypothèque judiciaire qui lui « assure une préférence ? C’est modifier la loi du contrat, au préjudice de « la masse chirographaire; ce qui n’est conforme ni à la justice ni à l'équité (1). »

89. — On dira, peut-être, que c’est le créancier le plus diligent qui obtiendra l’hypothèque judiciaire.

Nous observerons, d’abord, que ce n’est pas toujours une preuve de diligence que celle de se presser souvent outre mesure, à poursuivre, et obtenir la condamnation d’un débiteur malheureux; ensuite, que même entre créanciers qui poursuivraient en même temps, un simple hasard de procédure, la maladie d’un juge ou toute autre cause accidentelle de retard, fera passer avant celui qui aura eu la chance d’obtenir le premier, le jugement de condamnation, et aura pu

l’inscrire. \

L’hypothèque judiciaire est, en réalité — ainsi que

(1) LAURENT. Principes de Droit civil. Tome 30°, 3° édit. pages 169-170.