Objections faites aux théories de la volonté

Ces deux préoccupations apparaissent nettement chez Bekker, le fondateur de la Vorstellüngstheorie dans sa forme moderne.

Contre la théorie de la volonté il objecte qu'il est inadmissible de parler d'un vouloir du résultat, car des divers mouvements qui constituent une action, le mouvement du corps seul peut être voulu ; parce que seul il dépend uniquement de la volonté (1). 11 est inadmissible que, pour imputer un crime à l'agent, toutes les causes de crime soient un effet de sa volonté. « Une telle exigence conduirait logiquement à ne punir un individu pour meurtre que s’il avait trainé lui-même sa victime sur le lieu du crime, aiguisé lui-même le poignard, etc. Il n'en est évidemment pas ainsi (2). »

Cette argumentation a séduit la plupart des défenseurs postérieurs de la théorie de la représentation. Zittelmann, Frauk, v. Liszt et E. Mayer l’ont reprise et essayé de la fortifier tant par leurs propres développements que par des références faites à la psychologie moderne dans laquelle ils prétendent trouver un appui pour justifier leur thèse.

Zittelmann a tenté de parachever la démonstration de Bekker par un examen psychologique de l’action (3). D'après

(1) Sur l’argumentation de Bekker, voyez suprà, p. 17. (2) Theorie des heutigen Strafrechts, 1859, 243 sq. (3) Irrtum und Rechtsgeschäft, p. 35 sq.

lui nous recherchons une cause interne pour expliquer les mouvements de notre corps qui ne résultent pas des phénomènes extérieurs et nous indiquons comme telle le phénomène psychologique indéfinissable qui accompagne ces mouvements et que nous nommons « volonté » ; phénomène ressenti directement comme différent de la connaissance et du sentiment. Le contenu de cette volonté (ce qui doit être considéré comme voulu) se mesure, comme le contenu de toute force, d’après son travail, qui est évidemment dans ce cas le mouvement du corps et lui seul ; ce qui suit le mouvement, ce n'est pas la volonté qui le produit. L'acte de volonté a son origine dans un sentiment de déplaisir qui engendre la tendance vers un résultat qui le fera cesser et dans la connaissance du mouvement du corps approprié à cette fin, or comme cette tendance (Absicht) et la volonté appartiennent au même groupe de phénomènes psychologiques on confond facilement leurs domaines respectifs et c'est là ce qui explique qu’on parle couramment d’une volonté du résultat. Tout ce qu’il y a d’exact là dedans, c'est qu’en produisant le mouvement du corps, la volonté crée l’une des causes du résultat, en est donc une cause éloignée.

Frauk après avoir essayé de montrer par une étude dogmatico-historique que la notion de dol est précisée d’une manière insuffisante par celle de « vouloir du résultat », demande ensuite s’il est même admissible de parler d’une volonté du résultat. Pour résoudre la question el démontrer la négative, il examine rapidement les diverses conceptions de la philosophie moderne sur la nature de la volonté rapportées dans un ouvrage d'O.

Külpe (1) et il conclut : « Ce n'est pas l'affaire du juriste de solulionner celte lutte entre psychologues, mais il doit avoir loujours présente à l'esprit l’idée qu'avec la volonté, il utilise une notion extrêmement débattue, au sujet de laquelle rien n’est solidement établi (2). » On pourrait objecter avec raison, dit-il, que la science du droit n’a pas à suivre la psychologie dans ses recherches et qu'il lui suffit d'être en accord avec les conceptions de la vie courante. «On ne pourrait contester l'autorité certaine de celle objection s'il était possible de fixer cette conception courante de la volonté. » Or c'est une chose impossible. Le mot volonté, l'expression « je veux », sont, suivant les cas, employés dans les acceplious les plus différentes et souvent pour indiquer des mouvements psychologiques qui sont certainement étrangers au domaine de la volonté, « Précisément à cause de cette souplesse, la notion vulgaire de volonté est psychologiquement inutilisable. » C’est pourquoi les criminalistes récents distinguent après Bekker le mouvement du corps qui seul est voulu et Île résultat qui peut seulement être représenté et l’on doit les en approuver. Frank se réfère surtout pour la justification de cette conception, aux arguments donnés par Bünger (3) qui pourtant, au moins dans la forme, est un partisan de la théorie et de la volonté. Dans l'action le vouloir est identique à la Lension des nerfs moteurs et à la concentration des muscles qui produit le mouvement

du corps ; et toute l'activité de l'âme qui précède el que Île

(1) Die Lehre vom Willen in den neuern Psycholoyie. ONE MELE (B7eschn/t fl NS TR CNE pee sq:

GRIFFON a

langage usuel désigne souvent comme volonté, n'est que sentiment et représentation. On ne fait dépéndre le résultat de la volonté que par une abréviation du langage dont il ne faut pas être dupe : « Au lieu de dire : la mort a été amenée par telles et telles circonstances physiologiques produites par un coup de poignard dans le cœur, coup de poignard donné par un bras dont le mouvement a été causé par un acte de volonté, on dit simplement : la mort était voulue (1). La notion de volonté est donc impuissante, conclut Frank, à éclairer la question de l’imputlation des résultats d’une action, ce n’est pas à elle que l’on doit faire appel pour dégager la nature de l’intention.

Telle est aussi l'opinion de M. E. Mayer (2) qui reprend les arguments de Bekker et de Zittelmann. Quant à v. Lizt il se borne à affirmer: « Vouloir désigne d'après mon vocabulaire uniquement cet acte psycho-physiologique duquel résulte la contraction des muscles. Par suite est voulu seulement le mouvement du corps et jamais le résultat, alors que le langage courant rapporte précisément le vouloir au résultat (3) ».

Telle est l’objection principale que les partisans de la théorie de la représentation opposent à la conception courante qui fait reposer l’intention sur la volonté du résultat: 1l est inadmissible de parler d’une volonté du résultat.

Nous ne croyons pourtant pas que les démonstrations

(1) Op. cit., p, 204.

(2 Die schuldhafte Handlüng und ihse Arten, 1901. (3) Lerhbuch.

tentées sur ce poiut el que nous venous de résumer, soient assez Convaincantes pour imposer leur conclusion et nous considérons comme décisive la réfutation faite par v. Hippel de ces diverses argumentations (1).

Tout d’abord est-il admissible, sous prétexte que la uolion de volonté, telle qu’elle est conçue dans la vie courante serait trop obscure, de condamner cette notion au lieu de chercher à la préciser et à l’éclaircir ? Loffler s'élève vivement contre une pareille erreur: « L’on peut se demander avec raison, déclare-t-il, si la science n’outrepasse pas son devoir qui est de fortüfier et d'éclairer les notions qu’elle reçoit du langage courant, lorsqu'elle détruit le noyau fondamental de ces notions. Or c’est là ce qu'on fait relativement à la notion de volonté, lorsqu'on nie une volonté du résultat et que l’on affirme la complèle inséparabililé de la volonté et de l’action... On peut douter que ceux qui ont établi ces principes pour le droit pénal, les auraient appliqués au droit en général, particulièrement au droit civil, et, s'ils l'avaient fait, qu'ils auraient soutenu ces principes en présence des conséquences qui en découleraient. Car si le résultat n’était jamais voulu, mais seulement représenté, le droit ne serait plus la volonté du peuple ou de l'État, mais la représentation du peuple ou de l’État, en droit civil un contrat ne serait pas la volonté concordante des parties, mais leur représentation concordante... on ne pourrait pas dans le droit des successions parler de dernières volontés, mais seulement de dernières représentations du lestateur (2). »

(1) Die renze von Vorsatz und Fahrlässigkeit, p. 6 sq. (2) Die Schüuldformen des Strafrechls, I, p. 232,

Ce n’est pourtant pas là une raison qui suffise à notre avis, pour faire rejeter & priori la théorie qui identifie volonté et tension des muscles, et il faudrait l’admettre si l'exactitude de sa conception élait démontrée ; mais du moins faut-il reconnaître qu’elle est de ce chef astreinte à une obligation plus étroite de prouver son bien fondé: Or

il ne semble pas que cette démonstration soit fournie.

On peut remarquer avec von Hippel (1) au sujet de la revue des conceptions philosophiques modernes sur la volonté à laquelle s'est livré Frank et par quoi il croit étayer sa démonstration, que les opinions qu'il rapporte ont uniquement trait au point de savoir si la volonté est une faculté fondamentale de l’âme, différente de la connaissance et du sentiment, ou si au contraire, elle peut être décomposée en d’autres éléments. Or que la volonté soit ou non une faculté primaire, cela n'a aucune importance pour le juriste; 1] n’a pas à le rechercher et la question qui nous occupe : quelles sont les limites de la volonté, qu'est-ce qui est voulu ? ne dépend en aucune façon des solutions qui peuvent intervenir sur cet autre point. Or les auteurs cités par Frank ne disent rien qui permette de condamner l'idée de volonté du résultat, c’est plutôt le contraire qu'il supposent: Le mouvement du corps n'est voulu qu'en seconde ligne comme moyen de produire le résultat qui est voulu en premier lieu. Les philosophes qui traitent expressément de cetle question sont tout à fait

affirmalifs dans ce sens. « Aux limites de notre organisme

(1) Die Vorstellünystheorie (Festgabe für F. Regelsberger), p. 380.

dit M. Panlhan (1), notre volonté, semble-t-il, doit forcément s’arrèler. Cela n’est pas complètement exact. Notre volonté exerce d’une façon plus ou moins indirecte une influence plus ou moins considérable sur le monde extérieur », et il cite comme un exemple d'influence tout à fait directe la suggestion mentale, D'ailleurs la volonté n’a pas non plus une influence directe sur les mouvements du corps. « L'idée de remuer mes doigts est complétée par un complexus de phénomènes dont je puis w’avoir aucune connaissance : action nerveuse dans les centres de l’encéphale, puis action nerveuse centrifuge, contractions musculaires, petites variations de la circulation ou de la température. Mais au fond cela ne diffère pas essentiellement de l'action de la volonté d’un acheteur riche sur une portion du monde extérieur... Ni l'une ni l’autre de ces actions n’est immédiate. L'une et l’autre supposent au contraire une Jongue série de phénomènes intermédiaires qui passent souvent ignorés, coordonnés pour conduire au résultat final qui les complète et leur donne un sens » (2). Il est donc exact de prétendre qu'en parlant de vouloir du résultat on va à l'encontre des solutions universellement admises en philosophie.

L'argument invoqué par Bekker (3) et repris maintes fois après lui, n’a non plus rien de péremptoire. S'il est impossible d’admeltre une volonté du résultat parce que

d’autres causes que la volonté concourent à sa formation ;

(1) La volonté, Bibliothèque internätionale de psychologie expérimentale, p. 202.

(2) Op. cil., p. 209.

(8) Voyez suprà, p. 17 et 31.

alors on ne peut pas non plus parler de volonté à propos des mouvements du corps. Il s'en faut de beaucoup en effet, que les muscles obéissent exactement à la volonté; souvent le mouvement entrepris n’est pas accompli ou l’est d'une façon défectueuse; la volonté est souvent impuissante à produire un mouvement délerminé, parce que l'aptitude et l’habileté du corps sont insuffisantes. Bien plus, il est fréquent que, dans l’exécution d’un acte volontaire, les mouvements du corps soient commandés uniquement par l’automatisme et que nous n’en ayons pas une conscience absolument nette. Sans doute ordinairement le nombre des causes qui avec la volonté concourent à la naissance d'un mouvement corporel est moins grand que pour la production d’un changement dans le monde extérieur, mais il n’y a là qu'une différence de degré qui ne justifie aucunement la limitation de la volonté aux mouvements du corps seulement. Enfin l'affirmation de Bekker que pour pouvoir indiquer quelque chose comme voulu, l’on doit pouvoir en rapporter toutes les causes à la volonté est en elle-même purement arbitraire... Dans toutes les sciences on indique couramment une force comme cause d’un phénomène qui ne dépend pas directement d’elle et d'elle seule.

A. Zittelmann : on peut, même en admettant comme exact le point de départ pourtant contestable qu'il adopte, faire l’objection suivante : si l'on convient de définir une force par ses eflels, pourquoi serait ce seulement par le premier et non aussi par les suivants. Dans l'espèce, par le résultat que Zittelmann reconnait être un effet indirect de la

volonté ? Est-ce précisément parce que ce n'est qu'un effet

indirect ? alors il ne faudrait pas non plus indiquer comme voulus les mouvements du corps qui, nous l'avons vu avec Paulhan, sont précédés de toute une série d'autres phénomènes, el on ne devrait considérercomme voulu que l’action nerveuse qui se produit dans l'encéphale et qui seule est l'effet direct de la volonté.

2). — Les formules positives de la théorie de la représentation

La théorie de la représentation n'a donc pas prouvé l'inanité d’une volonté du résultat, ce qui était pourtant un devoir impérieux pour elle, puisque seule celte démonstration eût pu justifier son affirmation que c’est l'examen des représentations de l’agent qui peut donner la solution des difficultés relatives à l'intention.

Si l’on veut faire abstraction de cette objection, et si, admettant le point de départ de la Vorstellèngstheorie, on la considère sous son côté positif, on doit reconnaître qu’elle n’a pas réussi à séparer les cas d'intention de ceux d'imprudence et que les diverses formules proposées à cette fin doivent être repoussées. Il ne pouvait pas en être autrement, croyons-nous, parce que son point de départ était faux : La notion de prévision à elle seule étant impuissante à trancher la question de la nature et des iimites de l’intention.

V. Almendingen avait admis les conséquences logiques du principe qu'il proclamait, si c'est la prévision du résultat qui fonde l'intention, alors celle-ci existe dans tous les

cas de prévision aussi bien lorsque l'agent n'a prévu le résultat que comme une suite possible de son activité que lorsqu'il a sû que c'en serait une conséquence nécessaire.

Bekker sentait aussi que c'était là l'aboutissement logique du principe ; mais il comprend en même lemps que cette règle est trop compréhensive et qu’en pratique elle conduirait à des résultats inadmissibles, et, après avoir comme V. Almendingen admis que toute prévision du résultat suffit à fonder le dol, il cherche à limiter un peu ce principe par les deux restrictions que nous avons indiquées : que la prévision doit pourtant avoir une certaine prévision et qu'il faut examiner, dans les cas douteux, si la prévision qu’a eue l'agent aurait suffit à empêcher un bon citoyen d'agir. Critérium dont l'insuffisance n’a pas besoin d’être démontrée.

Les tentatives ultérieures qui font du degré de précision plus ou moins grand des représentations le moment caractérislique qui permet d'affirmer ou de nier l'existence de l'intention, doivent aussi être repoussées.

Lucas {1) par exemple distingue le cas où le résultat est représenté comme vraisemblable et celui où il l’est comme possible, la première prévision fonde toujours l'intention, la seconde au cas seulement « où cette possibilité est liée dans la représentation avec le cours ordinaire des événements. »

On peut tout d'abord remarquer que les deux catégories indiquées n'en font en réalité qu'une ; car n'est-il pas repré-

senté comme vraisemblable le résultat représenté comme

(1) Subjektive Verschuldung, p. 16.

lié avec le cours ordinaire des événements? Ensuite nous croyons qu'il est impossible de donner un critérium de quelque valeur pour limiter la vraisemblance et la différencer de la simple possibilité; ces mots n'ont aucun sens bien défini qui permette de les opposer et ils ne peuvent en avoir aucun, parce qu'ils ne répondent pas à des notions scientifiques, on en conçoit l'emploi dans le langage journalier pour lequel un certain degré d'imprécision est admissible, mais ii n'en va pas de même en notre matière. Ce serait livrer l'aceusé à l'arbitraire du juge sans possibilité d'aucun contrôle. D'un autre côté, précisément parce que les notions de vraisemblance et de possibilité ne sont pas différentes fondamentalement l'une de l’autreet qu'elles se pénètrent mutuellement, il est impossible de justifier la différence de traitement qu’on leur applique en reconnaissent que l’un fonde l'intention et l’autre non. En somme la distinction de Lucas est purement verbale.

Kobhler (1) : établit une doctrine semblable et peut par suite être critiqué de la même façon que Lucas. Peu importe que le résultat représenté ait élé ou non désiré par l’ageut ou qu’il lut fût complètement indifférent; ces considérations ont trait au dessein (Absicht) de l'agent non à l'intention. L'existence de celle-ci dépend uniquement de l'existence ou de l'absence de prévision du résultat, elle est constituée par la prévision des suites de l'acuon comme certaines ou au moins Comme vraisemblables (« entweder als sicher oder doch als sehr wahrs-

cheinlich »). Si le résultat était simplement vraisemblable

(1) Studien dem Strafrecht, I. Vorsatz und Absicht, p. 61 sq.

Ad DE L'INTENTION EN DROIT PÉNAL

il faut en plus, pour que le dol soit constitué que le résultat ait été poursuivi (beabsichtigt) par l'agent. Enfin il u’y a jamais prévision lorsque le résultat n’était prévu que comme possible.

Outre les objections indiquées à propos de la conception de Lucas, la théorie de Kohler est dans l'erreur lorsqu'elle nie que l'intention puisse exister lorsque le résultat est prévu comme possible. Frank cite l'exemple suivant qui suffit à démontrer le contraire : « Supposons un vagabond dépourvu de tout moyen d’existence, qui ne reçoit aucune aumône.….. dans une forêt il voit venir à lui un officier qu'il croit porteur d'une bourse bien garnie. Il ne considère pas comme vraisemblable qu'il soit de force à vaincre cet officier mais, poussé par le désespoir, il l’essaie pourtant. Certainement s'il arrive à le terrasser et à le tuer, aucun juge n’hésitera à le punir pour meurtre ». (1)

Lôffler n’a pas une doctrine plus satisfaisante. Pour lui la division en dol et culpa est inexacte et il voudrait qu'on y substiluât une division tri-partite des formes de faute. LE Absicht : le résultat est désiré et sa production recherchée. IT. Wissentlhichkeit : le résultat est prévu, les cas résultant dans ce groupe allant de la précision la plus grande (certaine) à la plus faible (invraisemblable) par une série infinie de degrés. IT. Fahrlassigkeit : le résultat d'est m1 voulu ni prévu mais il aurait pù et dû être prévu et évilé. Pourtant en législation, il faudra modifier ces calégories, la première renfermera les cas d'Absicht et les

formes les plus hautes de connaissance (die hôheren

(1} Op. cit; p.218,

Formen der Wissentlichkeit), la seconde les formes intermédiaires de connaissance (prévision du résultat comme vraisemblable) et le troisième les formes inférieures de

connaissance et toute l’imprudence. (1)

Nous n'avons pas à discuter le bien fondé de la division de Lôffler, mais seulement à signaler le besoin qu'il ressent de faire appel dans sa première catégorie à l’idée de volonté du résultat; quant aux plus hautes formes de la connaissance qu'il y assimile, il ne précise pas autrement ce qu'il faut entendre par là qu’en disant : « approximativement c'est ce que l'ancienne doctrine comprenait dans le dol indéterminé ou éventuel. » Pratiquement une telle indétermination rend sa division inapplicable, outre qu'on pourrait répéter ici les critiques précédentes opposées à Lucas et Kohler.

Frank dans un article bien connu et remarquable à tous les points de vue (2), a fait la tentative la plus digne d'attention pour délimiter les représentations dont l’existence suffit à fonder l'intention. L'homme se représente le cours des événements futurs dont il croit connaitre Îles facteurs causals, particulièrement les résultats qu'auront ses actions, il se représente ces résultats soit comme nécessaires soit comme possibles. Certainement celui-là se trouve in dolo qui a prévu qu’un effet illégal résulterait nécessairement de son action, mais est-ce là le seul cas où l'intention existe ? IL faut bien remarquer que l’agent

se représentera d'autant plus rarement comme certain le

(1) Die Schü/dformen des Strafrechts, I, p. 10 sq. (2) Vorstellüng nùd Wille in des modernus Doluslehse, Z, 10, p. 169 sa.

résultat de son activité qu'il sera d’une conformation d'esprit plus élevée, il sait que maintes circonstances qu’il ne peut prévoir peuvent déjouer ses projets. « Supposons qu'un professeur de philosophie soit un bandit, il s’attendra sans doute à la possibilité d'un tremblement de son poignard, à ce que sa victime porte une cotte de mailles ou ait une dextrocardie et que pour cela elle échappe à la mort »… « L’intention — c'est là notre conclusion pratique — lrouve-t-elle seulement son expression dans le jugement : le résultat doit entrer, alors la plus haute conformation d'esprit et la plus complète expérience de la vie formeraient un privilège qui amènerait l'impunité (1). »

I faut donc admettre que la prévision du résultat comme possible peut, au moins à certaines conditions, suffire à constituer l'intention. Mais faut-1l comme l’admet V. Almendingen considérer qu'elle suffit dans tous les cas? Un examen attentif montre que cette opinion est inadmissible «et nous arrivons ainsi à la question que, dans la première moitié de ce siècle, on considérait avec raison comme la plus importante et la plus difficile. » L'expérience nous apprend que de notre activité peuvent découler des conséquences que nous n'avions pas aperçues au premier abord, et cela augmente notre prudence ; plus nous avons de scrupules et de réflexion, plus nous examinons attentivement les possibilités existantes tandis que l’homme inexpérimenté ou insouciant ne s’en préoccupe pas et agit avec la certitude peu fondée, qu'il ne produira aucun résultat

illégal. Si la simple représentation que quelque chose

(1) Op, cit., p. 209.

d'illégal pouvait sortir de l’action entreprise (représentation qu'après examen l'agent à jugée invraisemblable et qui ne l’a pas empêché d'agir) suffisait à constituer le dol, alors on aboutisait à privilégier l'absence de pensées et de serupules. « Celui qui fame au lit sans penser qu'il peut allumer un incendie ne pourrait se rendre, au plus, coupable que d'incendie par imprudence ; mais celui qui serait assez malheureux pour penser à celte possibilité deviendrait un incendiaire intentionnel (1). »

Mais quelle différence y a-t-il entre ce cas et celui proposé par Berner, où un bandit tire, pour éprouver la portée de son arme, sur un passant éloigné sans savoir s’il l’atteindra? Cette différence pour Frank est évidente. « Le bandit aurait Uiré même s'il avait su que la mort se produirait, le fumeur aurait éteint son cigare s'il avait sû qu'une élincelle tomberait dans le lit et communiquerait le feu à la maison. La prévision du résultat comme possible ne rentre donc daus la notion d'intention qu’au cas seulement où sa prévision comme sûr n'aurait pas arrêté l'agent, n'aurait pas eu pour lui la signification d’un motif contraire déterminant (2). »

Frank résume ses développements dans les conclusions suivantes : « L'intention est la prévision (connaissance) du

résultat de l’action liée avec la connaissance des circons-

(2) C’est cette partie seulement de la formule plus générale de Frank qu'on a coutume de désigner sous le nom de « formule de Franck » : « Die Voraussicht des Erfolges als eines môglichen erfülit den Begriff des Vorsatzes nur dann, wenn die Voraüssicht desselben als eines gewissen, das Handelnden nicht abgehulten, nicht die Bedeutung eines ausschlaggebenden koutrastierenden Motivs gehabt hätte, »

lances qui rendent l'action puuissable. Cette prévision s'exprime :

1° Dans le jugement : le résultat arrivera. Ici il n’est pas pensé du tout à la possibilité d’une autre issue ou cette idée est repoussée par suite de la confiance de l'agent dans le cours habituel des événements, dans sa propre force ou dans son habileté. (Prévision du résultat comme sûr (gewiss).

2 Dans le jugement, le résultat doit entrer. Iei la possibililé d’une autre issue est examinée mais résolue dans un sens négatif. (Prévision du résultat comme nécessaire (notwendig).

30 Dans le jugement, le résultat peut entrer. Ici la possibilité d’une issue contraire est examinée sans être résolue. (Prévision du résultat comme possible (môglich). Si la prévision de l'agent s'exprime dans ce jugement, alors l'intention n'existe que si la prévision du résultat comme sûr ou nécessaire ne l'aurait pas détourné de l’action ».

Cette const:uction de Frank est de beaucoup supérieure à celles que nous avions précédemment examinées et elle est digne de la plus sérieuse attention. Elle séduit au premier abord par l'élégance et la simplicité de sa solution, aussi a-t-elle entraîné de nombreuses adhésions, celle par exemple de von Liszt, ainsi que nous le verrons plus loin et même celle de l’un des partisans les plus notoires de la théorie de la volonté : von Hippel. Celui-ci est d'avis qu’en réalité Frank est partisan de la Willenstheorie et que sa formule a au fond pour but réel de déterminer dans quels cas le résultat prévu doit être considéré comme

voulu. Tout bien considéré, c’est le contraire qui apparaît

comme exact et c'est von Hippel qui, au moins sur la question du dol éventuel, abandonne la théorie de la volonté (1) pour celle de la prévision. En effet, si les deux premiers groupes de Frank (prévision du résultat comme sûr et comme nécessaire) rentrait dans les cas où l'on peut indiquer le résultat comme voulu, il fault bien remarquer que Frauk, qui n'admet pas du reste la volonté du résultat, y attache à la prévision une importance propre et non dérivée : celle qu'elle pourrait avoir comme révélant l’existence de la volonté du résultat. En tous cas il est impossible de voir dans le eritérium donné par Frank pour distinguer les cas où la prévision du résultat comme possible suffit à fonder le dol, des cas où elle ne constitue qu'une simple faute, une invocation même dissimulée à l'idée de volonté du résultat. Sur ce point la critique de v. Iippel par ailleurs si pénétrante semble bien se trouver en défauL.

L'idée que seule la prévision forme l’élément constitutif de l'intention, représente donc bien la base des développements de Frank. L'exactitude de cette position n’est pas justifiée d'une manière directe, elle résulterait nécessairement de la démonstration tentée auparavant qu'il est impossible de voir dans la volonté cet élément constitutif : cette notion écartée il ne resterait plus que celle de prévision qui puisse servir à établir une définition du dol. En admettant même que la critique de l’idée de volonté du résultat fût exacte, on peut trouver insuffisant le fonde-

ment de Frank ; à côté de la connaissance, le sentiment

(1) Voyez ci-dessous, p. 62,

pourrait peut ètre {et c'est l'opinion de K. Hagen) servir à préciser la nature et l'intention, une justification positive serait done nécessaire.

Un autre défaut des recherches de Frank c'est qu’il s'occupe uniquement de la question de savoir jusqu'où un résultat qui s’est réellement produit peut être imputé à dol à son auteur, alors que la question est beaucoup plus vaste et qu'elle se pose fréquemment en dehors de l’arrivée d’un résullat quelconque, notamment dans les cas de tentalive. Ce défaut est d'ailleurs fréquent chez ceux qui se sont occupés de la question, il s'explique par la genèse historique du problème : la controverse sur la nature et les limites de l'intention a eu en effet, comme nous l'avons vu, pour origine la question d'imputation du résullat prælerintentionnel, devenue celle du dol éventuel, et celle-ci est toujours restée l'objet de préoccupations dominantes des auteurs.

Si nous examinons à présent la théorie de Frank telle quil l’a exposée et sous réserve des observations qui précèdent, nous croyons qu'elle se heurte, surtout dans sa dernière partie, à de sérieuses objections.

Frank indique d'abord comme prévisions fondant toujours l'intention la prévision du résultat comme certain exprimée dans le jugement : le résultat entrera, et la prévision du résullat comme nécessaire exprimée dans le jugement : le résultat doit entrer. La différence entre ces deux prévisions consisterail en ceci, que dans la première l'agent n'envisage pas du lout la possibilité d'une autre issue pour son arlion que celle qu'il prévoit, landis que

dans la seconde cette possibilité à été envisagée, mais réso

lue dans un sens négatif. Cette différence est-elle bien réelle ? nous ne le croyons pas : en fin de compte dans le second cas comme dans le premier, la possibilité de l'entrée d'un résultat autre que celui qui a été prévu n’est plus du tout envisagée par l'agent après qu'il a résolu la question par la négative. La complète identité des deux catégories apparaît plus clairement encore lorsqu'on remarque que Frank outre le cas où la possibilité d’un autre résultat n'est pas du tout envisagée, fait encore rentrer dans la première celui où la considération de l’arrivée d’un résultat différent est repoussée par suite de la confiance qu'a l'agent dans le cours habituel des choses, dans sa propre force ou dans son habileté. N'y a-t-il pas là un processus psychologique tout à fait identique à celui qui est indiqué pour le cas de prévision comme nécessaire? D'ailleurs si l’on s'attache seulement à la nature de la prévisiou, on ne peut la concevoir que sous deux formes précises : celle de la nécessité et celle de la possibilité, il n'y a pas de place pour une troisième catégorie. Peut être pourrait-on donner un sens à ces divisions en indiquant comme rentrant dans la première les cas où l'agent poursuivait un résultat avec une pleine confiance, dans la seconde ceux où le résultat n’était pas poursuivi, mais représenté comme lié nécessairement avec le résultat poursuivi, c’est là à peu près ce que fait von Liszt et c'est l'idée que von Hippel prête à Frank. Nous avons indiqué pourquoi nous n'’admettions pas ici cet abandon de la théorie de la représentation pour celle de la volonté. Mais il faut bien reconnaître que ce défaut de construction bien que purement formel implique un certain flottement dans les idées de von Frank.

GRIFFON k

Celui-ci n’explique pas non plus pourquoi dans ces cas l'intention est constituée, mais se borne à indiquer que cela lui semble évident. Cette lacune se justüfierait s’il était prouvé ou admis que toute prévision du résultat suffit à constituer l'intention, mais, du moment où l’on est obligé de reconnaître qu’il ne peut en être ainsi, il devient nécessaire d'expliquer la division que l’on fait des prévisions dont les unes fondent l'intention et les autres non.

C'est sur l'établissement de la troisième partie de sa formule : la limitation des cas dans lesquels la prévision du résultat comme simplement possible suffit à fonder l’intention, qu'ont porté surtout les efforts de Frank. C'était là en effet la difficulté qui avait toujours arrèlé les partisans de la théorie de la représentation et ils a’avaient abouti sur ce point qu à des formules visiblement insoutenables ou qui masquaient à peine un retour à la notion de volonté du résultat.

Frank arrive à une théorie d'aspect plus scientifique et qui est moins facile à détruire.

Nous avons indiqué sur quelle suite de déductions il se basait pour poser sa fameuse formule : « La prévision du résultat comme possible remplit la notion d'intention seulement lorsque sa prévision comme sûr ou nécessaire n'aurait pas arrêté l’agent, n’aurait pas eu pour lui la signification d’un motif contraire déterminant... Par contre si cette connaissance du résultat l’eût détourné de son action, alors le dol disparaît. » Ainsi seraient séparés les cas de dol éventuel de ceux d'imprudence consciente.

Il faut remarquer tout d’abord, qu'ici Frank ne se sert plus uniquement pour déterminer le dol. de l’idée de pré-

vision, ce n’est plus seulement la nature de celle-ci qui est

déterminante, puisque dans les cas de dol éventuel comme dans ceux d'imprudence le résultat est prévu de la même façon comme possible; ce qui sert de base à la distinction, c'est un moment psychologique tout différent. Von Hippel qui a adopté cette formule pense que ce moment, c'est la volonté du résultat et que Frank en réalité répond à la question : quand un résultat représenté comme possible est-il voulu ? Mais comme le remarque justement von Bar, une telle affirmation n’est possible que lorsqu'on emploie la notion de volonté sans en donner de définition, qu'on opère donc en fait avec une notion nuageuse (1). »

En réalité ce qui pour Frank est déterminant dans ce cas c'est le caractère général de l'agent. C’est en considération de sa nature mauvaise et non du fait déterminé qu'il a accompli, que l'agent se voit imputer à dol le résultat qui s’est produit.

Cette théorie se heurte à deux objections que nous croyons décisives : prise au pied de la lettre, la preuve quelle exige est absolument impossible à fournir ; enfin poussée à son extrémité logique, elle ne tend à rien moins qu'au bouleversement complet des notions admises à présent par tous les codes pénaux et à leur substituer une conception extremement dangereuse.

La formule de Frank vise non pas un moment psychologique qui a réellement existé dans l’âme de l'agent, mais un moment purement hypothétique : la détermination qu’aurait prise l’agent s'il avait eu au moment de l'action

une prévision différente de celle qu’il a eue en fait, l'influence

(1) Gesetz und Schuld im Strafrecht,, t. IL, $ 170.

cel

qu'aurait eue sur son action cette prévision qui ne s'est pas trouvée en lui. Mème s’il était admissible de poser ainsi la question, et nous montrerons le contraire, on se trouverait dans l'impossibilité d'y répondre d'une manière satisfaisante. Il faudrait en effet pour savoir ce que l'agent aurait décidé, connaître tout son caractère, la nature et la force respectives des divers sentiments qui pouvaient exister chez

luietcela, non pas à un moment quelconque, mais précisément au moment ou l’on suppose qu’il envisageait la nécessité du résultat qu’on veut lui imputer, et en tenant compte de l'influence qu’aurait exercée sur eux cette prévision du résultat. Mais l’homme, comme le remarque von Bar (1), « n’est pas un être absolument logique et il est souvent possible qu'il ne fasse pas une fois ce qu'il a déjà fait à maintes reprises; prédire d'avance ce qu'il ferait avec la certitude que doit nécessairement comporter une décision judiciaire, le déterminisme le plus absolu n’en n’est pas encore arrivé là. » Le docteur Gustave le Bon note aussi l'impossibilité de prédire d'avance la conduile que tiendra un individu dans des circonstances déterminées, car les sentiments qui dictent nos actions nous sont inconnus ainsi que leurs effets : « La résolution qui résulte de l’action des motifs sur le caractère n'apparaît à la conscience, que comme un résultat final, l'élaboration de cette résolution s’est faite d’une façon entièrement inconsciente, et tant qu'elle n’a pas abouti à un acte nous sommes parfaitement ignorants de ce qui résultera de l'action des motifs sur nous (2). »

(1) Op. cit., $ 170.

(2) « Notes sur l'étude du caractère ». Revue philosophique, nov. 1881, p. 496 sq.

Cela devient encore plus évident si au lieu de penser comme on Je fait la plupart du temps, à un résultat d’une extrème gravité, un homicide ou un incendie, on envisage des délits de peu d'importance.

Frank a tenté de répondre à cette objection que von Bar, dans un ouvrage antérieur (1), avait faite à Breidenbach qui soutenait une conception analogue. « Je ne puis pas, dit-il, me convaincre de cette impossibilité. Si nous prenons en considération des circonstances psychologiques, il est clur que par là nous exigeons une preuve, un établissement qui demande une subtilité plus grande que s’il s’agissait de faits purement extérieurs. Dans tous les établissements qui ont lieu dans le domaine de la psychologie, on se transporte dans l'âme de l'agent; pourquoi donc cela serait-il impossible précisément ici? En fait on exige des preuves qui sont bien plus difficiles à fournir; ainsi le Reichsgericht dans une décision du 7 juillet 1886, veut qu'il soit établi si l'agent à un certain moment a pris une nouvelle décision ou s’il a continué d'agir sur le fondement de la première qu'il avait prise. Si l’on fait abstraction des cas d’aveux dignes de foi, comment pourrait-on arriver à une telle preuve autrement que par des déductions tirées des circonstances concommittantes..….. Pourquoi l'examen des circoustances concommittantes ne permettrait-il pas d'aboutir à une conclusion du genre de celle que j'exige ? Dans tous les cas difficiles il y a forcément un certain degré d’arbitraire (2). »

Nous pensons que ces considérations de Frank ne prouvent pas la possibilité d'application de sa formule, parce

(1) Kausalzusammenhany, p. 39, n. 5.

(2)"Op.rcit., p.212.

qu’elles ne se rapportent ‘pas à la question qui est un jeu. Ce que Frank démontre, et ce qui n’est du reste contesté par personne, c’est que la difficulté des recherches psychologiques n’empèche pas d'établir qu’un phénomène déterminé s’est produit réellement dans l’âme de l'agent. Mais la preuve qu'il faudrait faire dans l'application de la formule de Frank est d'une nature toute différente : il ne s’agit plus de savoir quel a été dans des circonstances données l’état d'âme d’un individu, mais d’imaginer ce qu'il aurait été sous des conditions hypothétiques. Si dans le premier cas, on possède pour en tirer des déductions, un ensemble de faits concrets qui peuvent servir à révéler la pensée qui a présidé à leur accomplissement, cet élément de convictions nous fait tout à fait défaut dans le second cas. Tout élément d’une conviction sérieuse manquerait au juge ; l’aveu lui-même n’est pas concevable ici, car l'accusé sera aussi incapable que le juge et pour les mêmes raisons, de dire avec une certitude suffisante ce qu'il aurait pu faire si ses prévisions s'étaient trouvées différentes de ce qu’elles ont été en réalité.

Les raisons que nous venons d’invoquer pour démontrer l'impossibilité de preuve à laquelle se heurte la formule de Frauk prise textuellement, nous indiquent déjà qu'au fond elle se place sur un terrain bien différent de celui de l’intention, elle aboutit à des conséquences qu'on peut sans doute admettre théoriquement, qui se rencontrent même avec les conclusions de certaines écoles modernes, mais qui n'ont pas encore pénétré dans les législations actuelles et qui en tout cas nous font sortir manifestement du domaine de notre question.

Pour répondre à la formule de Frank : l'agent aurait-il

persévéré dans son entreprise s’il avait prévu le résultat comme certain au lieu de le prévoir comme possible? ce qu'il faudrait examiner, c'est son caractère tout entier, car c'est de lui qu'aurait dépendu la décision, le choix

« Partout, dit M. Ribot, le choix exprime la nature de l’individu à un moment donné, dans des circonstances données, à un degré donné; il est toujours fondé sur une affinité, une analogie de nature, une adaptation... Deux ou plusieurs états de conscience surgissent à litre de buts possibles d'actions, après des oscillations, l’un est préféré, choisi. Pourquoi, sinon parce qu'entre cet élat et la somme des états conscients, subconscients ou inconscients (purement physiologiques) qui constituent en ce moment la personne, le moi, il y a convenance, analogie de nature, affinité.. La raison dernière du choix est donc dans le caractère, c'est-à-dire dans ce qui constilue la marque propre de l'individu au seus psychologique (1). » C’est donc pour son caractère que l'agent serait puni en réalité et non pour la commission intentionnelle d’un délit. Von Bar lui aussi indique que c'est là la véritable conséquence de la formule de Frank. « En réalité, dit-il, la décision d’après cette formule revient à une décision fondée sur le caractère général qui se résoudra différemment suivant la conception que se fera le juge du caractère de l'inculpé... en d’autres termes l'homme mauvais (d'après l'opinion du juge !) agitavec dol éventuel, le bon citoyen (d’après l'opinion du juge !) n’agit pas avec dol éventuel. Et cette formule conduit ainsi par

un chemin détourné, qu'il faut indiquer comme tout parti-

(1) Les maladies de la volonté, p. 28-29.

culièrement mauvais et dangereux pour la justice, à l’imputation d’un fait non d’après la volonté contenue dans ce fait lui-même, mais d’après le caractère général de l’agent, ce qui rend inévitables les plus graves erreurs (1). »

La vérité de cette assertion que la formule de Frank aboutit à punir l'agent non plus d'après un fait mais d’après son caractère général, sa nocuité apparaît plus clairement encore si on pousse cette formule à son extrémité logique.

On admet actuellement (la jurisprudence allemande en fournit des exemples) qu'il peut exister une tentative pénale avec dol éventuel et, comme d'un autre côté, l’on a rejeté depuis longtemps la nécessité du versari in re illicita pour la constitution de ce dol, il est facile d'imaginer à quels abus pourrait conduire dans ces cas l’application de la formule que nous combattons. Supposons un fumeur, mettons un chemineau pour rendre l'hypothèse moins choquante, qui fumerait dans une grange en ayant conscience qu'il pourrait peut-être par là causer l'incendie de la maison, on l’arrête sur ces entrefaites. Il pourrait, si le juge reconnaissait que la certitude de déterminer l'incendie ne l'aurait pas empêché de continuer à fumer, être condamné pour tentative d'incendie de maison habitée, ce qui d’après notre code entraînerait la peine de mort! Sans doute une pareille poursuite ne serait jamais intentée, mais le fait seul que sa légitimité résulterait de l'application logique de la formule de Frank suffit à démontrer le vice

et les dangers de celle-ci. Dangers d’autant plus grands

(1) Op. cit., $ 11.

qu'elle ne semble, au premier abord, renfermer qu'une application correcte des principes du droit pénal actuellement en vigueur, alors qu'en réalité, elle tend à leur complet bouleversement. |

Nous croyons donc que comme les autres partisans de la Vorstellüngstheorie, Frank a échoué dans sa tentative de limiter le domaine de l'intention de celui de l'imprudence et que sa formule célèbre (1) est fausse et particulièrement dangereuse.

Nous nous étendrons moins longuement sur la théorie de von Liszt qui a adopté, dans les dernières éditions de son manuel, une conception à peu près identique à celle de Frank, dont la formule ainsi qu'il l’a déclaré luimême (2), a la même signification que celle qu'il propose.

L'intention (abstraction faite de la connaissance du

caractère anti-social de l’action) est l’activité de volonté accompagnant la représentation de son résultat. « Die Wilhenshetätisüng begleitende Vorstellùng ihres Ertfolges. » Et elle existe 1° lorsque le résultat était poursuivi, voulu, c'est-à-dire lorsque la prévision du résultat était le motif déterminant de l’action, lorsqu'il était le but de l’agent. Peu importe dans ce cas que l'agent compte avec une certitude plus ou moins grande sur son arrivée.

2° Lorsque l'agent a prévu l’arrivée du résultat, sans que

pourtant cette prévision ait élé le motif déterminant de

(4) Notons que la formule de Frank s'applique non seulement à la prévision du résultat, mais encore à la connaissance des autres éléments constitutifs du délit : survivance du premier conjoint dans la bigamie, âge de la victime d’un attentat à là pudeur, etc.

(2) Verhandlüngen des 24ten deutschen Juristentages, 1898, t, I, p. 112.

son aclion a) sans conditions lorsque l'agent considérait comme certaine l'entrée du résultat (intention directe) b) s'il la considérait seulement comme possible « sous cette condition que l'agent n'a pas empêché la production du résultat, qu'il n’a donc pas abouti au jugement (assertorique), le résultat n’arrivera pas (intention éventuelle). L'agent par confiance en son habileté, sa chance etc, compte-il que le résultat ne se produira pas (on pense au coup de Guillaume Tell) alors il ne peut être question d'intention; l'agent n’a-t-il abouti à aucun jugement assertorique quoiqu’ayant prévu la possibilité du résultat, alors il y a intention éventuelle (4) la formule de Frank est du reste équivalente à celle-ci. » £

La principale différence, plutôt de forme que de fond, entre celte description et celle de Frank consiste en ce que von Liszt range dans une catégorie spéciale les cas dans lesquels le résultat était désiré « voulu » par l’agent, alors que Frank semble n'attacher aucune importance spéciale à ce fait. Mais nous avons dit qu'au fond c'était sans doute ces cas qui fournissaient la matière de sa première classe : prévision du résultat comme sûr (2).

Ici évidemment von Liszt adopte la théorie de la volonté et il faut bien le remarquer pour le cas dans lequel l'intention est le mieux caractérisée.

Pour les deux autres parties de la formule de v. Liszt elles prêtent aux mêmes critiques et se heurtent aux mêmes

objections que nous avons élevées contre la partie finale

(1) Lehrbüch 14/15ves éditions, $ 39. (2) Voyéz ci-dessus, p. 49,

de la formule de Frank, leur contenu étant identique d'après les propres déclarations de von Liszt, Bornons nous à remarquer l'affirmation au moins surprenante de Liszt, que ce qui fait la culpabilité de l’agent dans la dernière hypothèse (dol éventuel) c’est le fait de n'avoir pas empêché le résultat,

Avec von Liszt, nous avons terminé l'examen des formes de la Vorstellüngstheorie. Nous croyons avoir montré qu'elle s'était trouvée impuissante à séparer l'intention de l'imprudence et à en donner une définition acceptable. C'est donc inutilement que depuis plus d'un siècle, on a cherché à résoudre notre problème, en faisant appel à des notions qui contredisent le langage ordinaire et les conceptions de la vie courante. Ce qui explique ces tentatives c’est que beaucoup d'auteurs, au début du siècle surtout, ont eu principalement le souci de faire rentrer dans une formule générale de l'intention, les cas de dol éventuel et qu'ils n’ont cru pouvoir y-arriver qu’en recousant à l’idée de représentation, et l'on a pu d’ailleurs se rendre compte que c'était là la question dont la solution leur importait avant tout. Cette préoccupation a dominé malheureusement aussi presque toutes les théories émises par les défenseurs de la théorie de la volonté, dont nous devons à

présent nous occuper.