CRÈTE

ou bien au moment de l'exercice de l’Interdit l’objet soumis au gage est la propriété du débiteur, et alors aucune difficulté, ou l’objet a été aliéné, et alors droit de suite s’exerçant contre le tiers acquéreur, au moyen de l’Interdit utile.

D'autres commentateurs admettent bien que l’'Interdit fonctionne contre les tiers, mais ils délimitent ces tiers d’une facon extrêmement restreinte : tous ceux qui ont eu une place quelconque dans le contrat de locatio conductio, qu’ils soient héritiers ou ayants cause à un {itre quelconque du preneur primitif.

Qui sera donc en dehors de cette catégorie de tiers ? Ce seront tous ceux qui auront eu affaire à un créancer autre que le propriétaire, cette distinction peut paraitre un peu compliquée : n'oublions pas que la question qui nous occupe ne peut se séparer ici d’une autre, celle de l'Interdit quasi-Salvien : les commentateurs dont nous parlons à présent sont de ceux qui ont admis que l’Interdit Salvien fonctionnât au profit de créanciers autres que le bailleur, mais qui n’admettent pas qu'au cas d’aliénation, le droit de suite puisse être exercé à l'encontre de tiers qui seraient les ayants-cause du débiteur hypothécaire autre que le preneur. La formule que nous venons de donner est confuse, prolixe, ne s’énonçant pas bien, peutêtre parce qu’elle ne se conçoit pas facilement; néan-

moins elle paraît résumer les systèmes d’un certain nombre d'auteurs, dont nous devions au moins signaler les théories, tels que Lauterbach dans sa Collectio Pandectarum, Bachovius dans son traité de Actionibus, Feltmann dans son interprétation des [nstitutes, Berger dans son commentaire général sur l’Interdit Salvien, etc.

Quelques auteurs admettent l'exercice de l’interdit Salvien contre les successeurs du débiteur gagiste, je veux dire du preneur, mais ne l’admettent pas contre ses autres ayants-cause. — Pourquoi cette distinction que rien dans les textes n’autorise ? Une fois qu’on est entré dans la voie de l'arbitraire, on ne sait où on s'arrêtera. — D’autres distinguent entre les tiers possesseurs de mauvaise foi et les tiers possesseurs de bonne foi. — Naturellement l’Interdit fonctionnerait contre les premiers et non pas contre les seconds : il y aurait, mutatis mutandis, quelque chose rappelant le système de l’action paulienne. Quels sont ces auteurs? Ce sont : Brunnemann, dans son Commentarium in Codice, Werber (Erlaüt des Pandekten), Lauterbach, ete. — Autre distinction faite par les mêmes auteurs entre les üers acquéreurs cum titulo, et les tiers acquéreurs sine titulo : division qui ne se confond point avec la précédente.

Revenons à des commentateurs plus autorisés :

Zn AN 2e d'après Huschke (4) l'Interdit Salvien aurait été donné contre le débiteur gagiste (nous employons ces mots, bien entendu, secundum subjectam materiam) et contre ses successeurs : élargissons l’expression, contre ses ayants-cause, mais seulement contre ses ayants-cause à titre de locatio conductio; restriction absolument nécessaire, suivant Huschke, à cause des mots : de rebus coloni qui se trouvent dans la définition donnée par les Institutes. À quoi les généralisateurs de l'exercice de l’interdit répondent, comme ils l’ont fait déjà dans la question de l’interdit quasi-Salvien, qu’il s’agit encore ici du quod plerumque fit. D'ailleurs, disent-ils, si l’on peut concevoir la restriction ou la généralisationtotale,il estbien plus difficile de s’arrèter à mi-route et de donner l’Interdit contre les successeurs du conductor aussi bien que contre le conductor lui-même. L'expression adversus conductorem de la loi ! au Code VILI-TX semble bien, du reste, se restreindre au fermier lui-même. Contre qui pourrait donc être exercé l’interdit, si on ne limite cet exercice au conductor lui-même et à ses ayant-cause, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux? Ce sera évidemment contre ceux qui, à la suite d'un délit, se seront mis en possession des invecta et illata soumis au gage. Ce qui pourrait faire croire que

4, Studien, À, 378-385,

ERrr l’interdit Salvien s’exerçait contre les détenteurs à titre délictueux, c’est la rubrique même du titre des Basiliques où il est question de notre interdit: «prxyevrov, et le fait que l’Interdit Salvien y est mêlé avec l'Interdit Unde vi. Toutefois, ce serait probablement user un peu trop d'arguments de textes, et même d'arguments d'emplacement de textes, ce qui est encore plus dangereux, surtout dans les Basiliques. Revenons à la doctrine de Huschke. Il semble admettre que l’Interdit Salvien ne peut jamais s'exercer que contre le colonus lui-même, ou ceax qui ont contracté avec lui, ou bien entendu, contre ses successeurs, mais Jamais Contre ceux qui seraient entrés en possession de l’objet du gage en dehors de toute convention, par exemple, si cet objet eût été derelictum; à fortiori quand des tiers s’en étaient emparés vi aul clam.

Gesterding (Pfandrecht If, 414 et seq.) soutient aussi une théorie à peu près analogue à celle de Huschke, à savoir qu'il était possible au bailleur de se servir de l'Interdit Salvien contre certains des ayants-cause du preneur. Mais Gesterding fait ici une distinction que ne faisait pas Huschke : il sépare nettement deux hypothèses : celle où l’Interdit Salvien s’exercera contre le colon lui-même, et alors on aura le fonctionnement normal de l’interdit, ou bien l’objet du gage aura été vendu, se trouvera

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entre les mains d’un tiers, et dans ce dernier cas l'interdit ne fonctionnera que utiliter. C’est ainsi, un peu arbitrairement il faut l'avouer, que se concilient la loi de Julien et le rescrit de Gordien. Nous terminerions ici cette revue rapide des auteurs qui admettent l'exercice limité de l’Interdit Salvien contre les tiers, si nous n'avions encore à citer l'opinion de M. Ihering.

Ihering (1) admet qu’on puisse se servir de notre interdit contre lestiers acheteurs des invecta et illata, en cas de concert frauduleux entre l’emplor et le conductor vendeur. Ce serait à une application de cette espèce que se référerait le texte de Julien. Il n'ya point de dol, d’après Ihering, quand le créancier consent à la vente, salva pignoris causa. Alors le bailleur s’est dépouillé lui-même du droit d’exercer l’interdit, mais il à, à un autre titre, l'exercice de l’action quasi-servienne. Mais alors, pourrait-on objecter à Ihering, il faudrait torturer les textes pour qu'ils s’'appliquassent à cette théorie, surtout les mots adversus extraneum du texte de Julien, auxquels nous devrions alors donner un sens bien restreint.

Nous venons d'examiner les systèmes d’une série de commentateurs qui admettent l'exercice de l’In-

(1) Iahrb. f. d. Dogm. X, 514:

terdit Salvien contre les tiers, mais d’une façon plus ou moins limitée. D’autres vont plus loin et ne craignent pas d'admettre la compétence de l'interdit contre les tiers quels qu'ils soient :

Zimmern (1), dans le but de concilier le reserit de Gordien et la loi de Julien sur ce point délicat, nous dit que la constitution 1, au Code, proc. et S.I. est écrite dans l'hypothèse que voici : un créancier, à un titre tout autre qu'à celui de bailleur, désirant se servir de l’Interdit Salvien, s'adresse à Gordien. Le prince lui répond : Sans aucun doute vous pouvez faire valoir votre droit de gage contre l’acheteur, mais ce ne sera pas par le moyen de l'Interdit Salvien : id enim tantummodo adversus debi- -torem conductoremve competit, mais par celui de l’action servienne, ou quasi-servienne. Zimmern ramène ainsi la fameuse incise debitorem conductoremve à nier simplement la possibilité d'exercer linterdit dans d’autres cas que dans celui de bail : pour parler un langage connu, le texte signifie simplement la négation de l’Interdit quasi-Salvien et pas autre chose : done rien n'empêche l’Interdit Salvien de se donner contre les tiers. Cette opinion de Zimmern peut être réfutée : on aura beau argumenter de la basse latinité du temps de Gor-

(1) Linde’s Zeiïtschr. [, 54

RE, L dien : il sera bien malaisé à un lecteur non prévenu de regarder conductorem debiloremve comme synonyme de debitorem ex causa conducti.

M. Machelard adopte la conclusion de Zimmern, « tout en avouant, dit-il, que ce n’est pas celle qui « s'offre le plus naturellement. Il s'agirait dans « l'espèce, d’un créancier autre qu’un locator, « comme le prouve la mention de l’action utile « servienne. Tout ce que veut dire Gordien, c’est « que l’exercice de l’Interdit Salvien suppose pour « débiteur un conductor,..…. etc. »

Thibaut, en 1828, a résumé tous les systèmes qui se sont fait jour sur la question de l'exercice de l’interdit Salvien contre les tiers : 1l les divise en six groupes. Nous croyons parfaitement superflu d'entrer dans des détails qui ne sont que de la pure érudition. Il faut néanmoins signaler encore une autre théorie, qui échappe, par sa date, à la classification du professeur de Heidelberg : nous voulons parler de la théorie de Rudortf (1).

= Rappelons-nous qu’au début de cette étude nous avons classé les diverses restitutions de formules qui avaient été proposées pour l’interdit Salvien : nous avons cité celle de Rudorff, qui en fait un interdit prohibitoire. Cette question préjudicielle

(1). Zeitschrift für ges. Recht, XII, 220-225.

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résolue, et peut-être un peu arbitrairement tranchée par Rudorff, les conséquences juridiques vont en découler aisément : wim fieri veto, a dit le préteur, défense qui s’appliquait à tous, au conductor et aux tiers. L'interdit ne cesse, toujours selon Rudorff, qu’au cas d’aliénation par le conductor. La réserve du droit de gage, la salva causa pignoris éventuellement insérée par le créancier dans son consentement à l’emptio venditio des invecta et illata, avait l'effet de conserver l’action Servienne : mais, de l’Interdit Salvien, 1l ne saurait plus en être question. Quelle est l'hypothèse fabriquée par Rudorff pour servir de thème au rescrit de Gordien ? La voici : le demandeur a obtenu une hypothèque, disons lato sensu une sûreté réelle, comme garantie d’un avantage qui aura été par lui concédé au défendeur : supposons un #utuum; c'est l'hypothèse la plus pratique et la plus simple à la fois. Ensuite à la requête de l’accipiens, lé tradens à consenti à la vente des objets soumis au gage, se réservant ce que les modernes appelleraient un droit de suite. Que se passera-t-1l maintenant? Le créancier pourra-t-il se servir de l’Interdit Salvien ? — Non, répondent les bureaux du conseil princier, car il n’est pas question de louage, mais de mutuum ou de commodat, et en second lieu, et voici ce qui caractérise la théorie de Rudortf, parce que le débiteur n’a pas été vi deiectus,

Ho —

mais qu'au contraire 1l y a consentement du débiteur et aussi du créancier. D'où renonciation implicite à l’Interdit Salvien. Le demandeur se trouve-t-il forclos, dans l'espèce ? Point du tout : il a à son usage l’action Servienne, à laquelle il n’a entendu renoncer en aucune manière.

Pour ingénieuse que paraisse l'explication proposée par Rudorff, elle ne laisse pas de soulever encore des difficultés : — ilest certain que Rudorff a donné une importance exagérée à la phrase « si Le non remiltente pignus » :1l tire de ces mots un argument pour soutenir qu'il y aura pour le créancier une solution, pour ainsi dire, intermédiaire, au point de vue de sa société réelle : plus d’Interdit Salvien, mais Action Servienne. Que si, plus imprudent encore, 1l eût fait remise du pignus, alors, forclusion complète : plus aucun moyen d'agir, Action Servienne manquant aussi bien que l’interdit.

Une opinion isolée, sur la question de la loi { au Code, H. T. est celle de Dernburg (1) : deux situations d’après lui : ou bien les objets invecta sont encore sur le fonds loué et alors, exercice de l'interdit possible contre les tiers : on bien les objets ont été déplacés, et alors droit de suite limité, pendant le délai d'un an seulement, contre le possesseur de

(4) Pfandrecht 4. 59. 60-11, 343 et seq.

fait, auteur de la soustraction, et qui avait connaissance du gage. A l'appui de cette thèse, Dernburg de citer le rescrit même de Gordien. Dans lespèce, d’après Jui le délai d'exercice du Salvien contre les tiers étaitexpiré, mais l’action hypothécaire subsistait, non encore prescrite.

À tous ces systèmes que les uns rejettent, les autres admettent, ou absolument, ou parte in qua, l'exercice de l’Interdit Salvien contre les tiers, on peut encore opposer une autre théorie, qui admet une évolution dans la législation, ce qui permet de regarder à la fois et laloi de Julien et la constitution de Gordien, comme l'expression exacte du droit de leur temps. Julien est antérieur à Gordien : l'évolution se serait produite entre les deux époques : l’interdit, valable contre les tiers à l’époque de Julien, ne l’aurait plus été que contre le seul conductor à celle de Gordien. L'interdit se serait donc restreint, resserré sur lui-même, et aurait perdu ainsi une grande partie de son importance. Une évolution en sens contraire paraîtrait pourtant plus satisfaisante à l'esprit : elle existe si l’on met en regard le texte tant de fois répété de Gordien et la suite de la paraphrase de Théophile. Théophile nous dit après avoir défini l’Interdit Salvien : éav VAR ‘XYVOUOVA on RATA TAVTOS HATEYOYTOS TA TOU 4010 vou TPAYLATA Awn0nce-

rar To ZadBraverov ivreodiurov, Les mots à retenir sont

kara mavros xareyovrocs ils ont le sens de adversus omnem possessorem el ne peuvent laisser place à aucun doute. Est-ce une inadvertance de Théophile? nous ne le croyons pas, et voici pourquoi : il est certain que l’Action Servienne étaitdonnée contre les tiers ; or les Institutes se servent de termes presque identiques pour caractériser l'Action Servienne et l’Interdit Salvien. Elles disent, à propos de l’Interdit Salvien : eoque utitur dominus fundi de rebus coloni quos 1s pro mercedibus fundi pignori futuras pepigisset, et à propos de l'Action Servienne (7. 1.-act, 4-6). Servianda..…….. experitur quis derebus coloni quæ pignoris ture pro mercedibus fundi ei tenentur. Voilà donc une série d'arguments sérieux qu’on peut opposer à la théorie évolutionniste : celle-ci prétend avoir raison du désaccord qui existe entre les textes romains en admettant un changement législatif; mais stelle entre dans cette voie, elle est contrainte d'en admettre, non pas un, mais deux, et ensens contraire, l’un dans le sens restrictif, entre l’époque de Julien et celle de Gordien, l'autre, au contraire, dans le sens extensif, de Gordien à Justinien.

Keller (1) s'efforce de répondre à cette objection sérieuse : on pourrait croire que ses efforts porteraient Surla paraphrase de Théophile, comme étant

(4) fahrbücher f. dd, Recht. XXII. 970 et seq. id. 980.

= le texte le moins solide de tous ceux qui sont en présence : il n’en est rien : il n’attaque ni la véracité, ni la science de Théophile. La rigueur des principes juridiques et la pratique ont différé à toutes les époques. Au temps du jurisconsulte Julien, l'Interdit Salvien était général dans ses effets contre les tiers : mais, entre la belle époque classique et le principat de Gordien, une innovation très importante eut lieu dans le système des süretés réelles romaines : l'Action Servienne apparut. Son effet fut de restreindre le domaine de l’Interdit Salvien à un rôle plus modeste : le rescrit de Gordien en fait foi. Mais cet effacement de l'interdit devant l’action nouvelle n’était que théorique. Toutefois, toujours d’après Keller, les jurisconsultes attachés à la Chancellerie du prince n’entendaient rien à la pratique : l'effet général de l’Interdit Salvien contre les tiers leur parut impossible, illogique, inutile même après l'innovation du préteur Servius : aussi à la demande formulée par Ariston, répondirent-ils par la négative. Mais cette solution, toute d'espèce, donnée par des jurisconsultes officiels qui tenaient outre mesure à la rigueur des principes, ne changea rien dans les faits : la pratique continua d’admettre les effets de l’Interdit Salvien contre les tiers, même trais siècles après Gordien, à l’époque de Justinien et de Théophile. En réalité, la juris-

prudence était la même à l’époque de Julien et de Théophile : elle dut être telle aussi pendant toute la période intermédiaire.

La théorie de Keller repose, en somme, sur le respect des Romains pour leurs vicilles institutions, même inutiles : — il y aurait eu ici une sorte de survivance de l’interdit, au moins dans l’une de ses plus importantes applications. Mais l'importance que Keller attachait, dans sa pansée, à cette survivance,peut nous paraître bien exagérée : il est plus que douteux que l'Action Servienne ne fût pas encore entrée complètement dans la pratique à la fin du troisième siècle ; l'extension de l’action servienne elle-même, la création de l’action quasi-servienne, enfin toute l’histoire du droit hypothécaire romain nous semblent protester contre la théorie de Keller. En outre, le savant romaniste allemand paraît avoir commis un anachronisme en supposant que l’action servienne ne fût pas encore connue au temps de Julien.

Si nous repoussons l'explication de Keller, et nous sommes contraints de le faire, nous trouvons toujours en présence les trois textes de Julien, de Gordien et de Théophile. L'option nous est accordée, ou d'admettre l’évolution entre Julien et Gordien, en laissant de côté provisoirement Théophile, ou bien entre Julien et Théophile, en négligeant le

texte de Julien. L'évolution, supposée effectuée entre Julien et Gordien se fût accomplie un peu rapidement, et ici l’objection de Keller, sur l’attachement des Romains à leurs vieilles institutions, reparaît dans toute sa force. L'apparition de l’action servienne à cette époque semble une affirmation anti-historique : — d'ailleurs, si la restriction de l’Interdit Salvien fut dûe à la création de l’action servienne, on pourrait se demander pourquoi linterdit ne disparut pas tout entier à cette époque : Un semblant de réponse nous sera donné par Hagiothéodorite (1) dans une scholie des Basiliques, mais cette réponse prouve trop pour prouver quelque chose : si l'interdit avait une supériorité sur l’action dans la rapidité de la procédure, c’aurait été un motif de plus pour conserver les effets généraux qu’il produisait au début.

(1) Voyez citra la note sur Hagiothéodorite à la page 21.