CHAPITRE III NÉCESSITÉ D'UNE CONVENTION EXPRESSE DE GAGE

Argument tiré du mot « pepigisset » dans Gaïus. — Théorie contraire qui s’appuie sur la loi 5 locati au Code. — Opinion du président Favre, — Discussion possible sur le sens des mots +oÿ aupgwynoavtos de la paraphrase de Théophile.

Gaïus (IV, 147) et Justinien qui le copie (1V,15,3) nous disent en parlant de l'Interdit Salvien :... eoque utitur dominus fundi de rebus coloni quos is pro mercedibus pignori futuras pepisisset. Voilà qui semble bien affirmatif : le verbe pango a le sens figuré et très classique de contracter, ce qui semblerait bien dire que l’interdit n’était donné qu’à la suite d’une convention expresse de gage.

Mais si les termes mêmes employés par Gaïus et par Justinien ne laisent place à aucun doute, une opinion n’en subsiste pas moins, qui prétend que la législation romaine a varié sur ce point et que l’engagement tacite des invecta et inlata devait être admis à une certaine époque du droit, avant une évolution qui nous parait tout à fait hypothétique. Cette opinion se fonde sur une constitution d’Ale-

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xandre-Sévère, la loi 5 au Code, de locato et conducto (LV, 65) : Certi iuris est, ea queæ voluntate dominorum coloni in fundum conductum induxerint, pignoris ture dominis prædiorum teneri. Quando autem domus locatur, non est necessaria in rebus inductis velinlatis scientia domini : nam ea quoque pignoris iure tenentur. — I est difficile de voir quelle estla portée de ce texte : étant donné la passion des rédacteurs de constitutions impériales pour les antithèses, il paraît certain qu'on a voulu surtout opposer le fonctionnement du gage rural (coloni in fundum, etc.) à celui du gage urbain (quando domus) ; dansle premier cas il faut la voluntas du maître, dans le second au contraire, non est necessarid... scientia domini.

Maintenant quel est le sens des mots « voluntate dominorum. » Signifie-t-1l qu'il faut une convention expresse ? Remarquons que le mot voluntas éveille l'idée d’acte unilatéral plutôt que celle de contrat : ensuite, que s'il s'agissait d’une convention ou d'un pacte quelconque, serait-ce bien de cette convention nécessaire pour le fonctionnement de l'Interdit Salvien qu'il serait question ici? La généralité des auteurs admet, et d’une manière qui ressemble beaucoup à une affirmation gratuite, qu'il s'agit d’un pacte d'hypothèque : la portée du texte serait la suivante : étant donné un pacte d'hypothèque une fois convenu, la sûreté grévera seulement les objets

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dont le bailleur aura connu l'introduction sur le fonds. Que cette interprétation doive être adoptée ou non, il est certain que la constitution d’Alexandre Sévère ne résout pas la question que nous nous sommes posée sur l’Interdit Salvien.

Ceux qui n’admettent pas la nécessité d’une convention antérieure de gage, ne manqueront point d’objecter la comparaison avec le droit français, et que le privilège du bailleur dans l’article 2102 du Code Civil porte sur des objets engagés sans contrat spécial, d'où le nom de gage tacite donné parfois à celui qui porte sur les meubles garnissants, bien que cette expression soit plus souvent réservée au cas tout différent de l’article 2082, in fine. Mais il y avait aussi en droit romain une hypothèque tacite, correspondant, mutatis mulandis, au privilège de l’article 2102. Cette hypothèque tacite, nous dirions légale en notre droit moderne, portait sur les fruits, dès la perception faite par le preneur. Plusieurs textes en parlent, notamment la loi 2%, 5-1, locati, XIX, 2, D: Si colonus locaverit fundum. res posterioris conductoris domino non obligantur : sed fructus in causa pignoris manent, quemadmodum essent, si primus colonus eos percepisset. — Un texte de Papinien, toujours au Digeste, constate l'existence de la mème hypothèque tacite : qui fideiussor exstitit apud mancipem pro colono publicorum prædiorum, quæ manceps ei

colono locavit, rei publicæ non tenetur : sed fructus in eadem causa pignoris manent (53. D. loc. cond. XIX- ID). On voit tout de suite que la question se pose de savoir si l’Interdit Salvien s’exerçait relativement aux fruits tacitement hypothéqués : M. Machelard l’admet, supposant une convention sous-entendue, ce qui pourrait nous mener un peu loin, et renverser toute la théorie qui s'appuie sur les phrases de Gaïus et des Institutes. Antoine Favre, président du Sénat de Chambéry, résolvait la question dans le sens négatif, S'appuyant toujours sur le texte de Gaïus et sur le mot « pepigisset » qui a trait à une convention expresse de gage : mais le président Favre va plus loin, et conclut de la même manière pour le cas même où les fruits eussent fait l'objet d'un pacte exprès d’hypothèque. En effet, si les fruits préalablement coupés sont enlevés par le fermier, à l'insu du dominus, 11 y a furtum, et s'il y a furtum, 11 n'est plus besoin de l'Interdit Salvien : si eos clam deportaveris, furti tecum agere posse aiebat : (G1-8. de furtis. D. XLII-ID) — nous n'avons pas besoin de rappeler que aiebat signifie simplement que tel était l'avis de Julien : il en est ainsi dans tous les textes empruntés à Africain. — Remarquons en passant que le propriétaire antique était beaucoup mieux armé vis-à-vis de son fermier que ne l’est le propriétaire français. Ce dernier, dans un cas ana-

logue à l’espèce que nous venons de citer, n’aurait à son service que l’action civile : plusieurs propriétaires, à une époque déjà éloignée, ont essayé, all CAS d'aliénation des pailles et autres denrées, qui devaient, en vertu du bail, rester sur le fonds, de citer leurs fermiers devant les tribunaux correctionnels sous l’inculpation, non pas, de vol, puisque notre vol moderne n’a pas la large portée du furtum romain, mais du délit plus spécial d'abus de confiance. — La jurisprudence dela Cour de Cassation ne leur a pas été favorable. Ce simple rapprochement nous fait voir, que, outre d’autres arguments nombreux, malgré les tendances égalitaires du principat, la conception de la propriété était plus aristocratique que maintenant.

Revenons à la théorie du président Favre : 1l s’agit bien, dans l’espèce prévue par la loi 61 de furtis non pas d’une hypothèque tacite, mais d’une hypothèque expresse des fruits : Locavi tibi fundum, et, ut adsolet, convenit uli fructus ob mercedem pignori mihi essent.

Mais, s'il n’est pas besoin de l’Interdit Salvien au cas d'hypothèqueexpresse des fruits à cause de l’existence d’une action délictuelle, rien ne nous dit qu'il en fut de même au cas d’hypothèque tacite, car, en ce Cas, nous n'avons point, pour soutenir la thèse du président Favre, de texte aussi affirmalif que l’est la loi 61 de furtis.

Sur la même question nous devons encore étudier un autre texte, de beaucoup postérieur à ceux que nous venons de citer : c’est un passage de la célèbre paraphrase attribuée à Théophile. Nous ne recherrons pas si Théovhile est un écrivain du V[° siècle ou s’il faut descendre pour le trouver Jusqu'à l’époque des Paléologue : tout ce que nous pouvons remarquer ici, transeundo, c'est que la langue qu'il emploie à propos de l’Interdit Salvien, etles expressions juridiques dont il se sert, paraissent faire de lui un écrivain bien antérieur à la publication des Basiliques. — Voici la partie de la paraphrase de Théophile sur l’nterdit Salvien quise réfère à l’idée de contrat : Towodro êox (il se sert de cette expression pour rappeler les interdits adispicendre possessionis, dont il vient de parler) +6 ExABraveov ivréodixro, ômep didorar To Jesrôrn To dypoù ATX ToÙ xokwVOU Tou GULPOYNGAVTOG.

Ce texte émet plusieurs affirmations qu’il faudra soigneusement vérifier plus tard : pour le moment nous ne devons nous occuper que des mots : xurx TOÙ 40ÀWYOU TOÙ GULOWVAGAVTOS. Quel est leur sens exact ? Le Hollandais Reitz les a traduits au XVII siècle de la manière suivante : adversus colonuim qui pactus fuit. C'est bien là une idée qui vient confirmer celle donnée par Gaius dans le mot pepigisset. Reste à savoir si cette traduction est exacte : deux versions