SION

Aucun de ces systèmes ne nous satisfait complètement ; aucun d'eux ne nous parait devoir être introduit dans notre législation ou adopté par notre jurisprudence.

Nous avons déjà dit pourquoi nous semblaient impraticables le système de Windscheïd et celui de Unger sur les limites de l'intérêt moral.

Quant au système d'Endemann, Iherimg et Kohler, si nous y trouvons des idées excellentes, suggérées par une observation serupuleuse des faits et une analyse ingénieuse des relations sociales, nous ne pouvons cependant l'adopter sans réserves. Ce système tient en effet dans une énumération, exacte il est vrai, mais naturellement et nécessairement incomplète. On ne peut en effet, et ce n'est point là le rôle du jurisconsulte ou du critique, prévoir

toutes les hypothèses où même toutes les catégories d'hypothèses où un engagement sera demeuré en dehors de la sphère du Droit, sans participer à sa force obligatoire et sans profiter de ses sanctions. Ce qu'il faut, c'est dégager de ces hypothèses multiples le caractère commun qui permettra de donner à l'intérêt moral reconnu des limites moins incertaines. Or ce caractère ne se traduit par aucune manifestation extérieure certaine et toujours identique: il réside, croyons nous, dans la volonté des contractants. Dans toutes ces promesses énumérées par Ihering, a, chez le débiteur comme chez le créancier, une restriction

il y

mentale contemporaine de la conclusion de l'engagement; chaque partie s'engage « si elle veut »; il y a une sorte de condition purement potestative tacite insérée dans chacun des engagements el qui les empêche de former des obligations juridiques valables. Partout où le magistrat découvrira celte condition protestative tacite, il refusera les sanctions ordinaires à l'engagement ainsi affecté, sans même prendre en considération l'existence ou l’absence de valeur économique qu'offrait la prestation pour le créancier. Mais, lorsque la présence de cette condition potestative ne sera pas constatée, le juge considérera l'engagement comme juridiquement valable et susceptible, en cas d'inexécution, de donner lieu à une action en dommages-intérêts. EL c'est ainsi qu'après avoir admis avec Thering que les engagements mondains sont, d'une manière générale, placés en dehors du Droit, et par là même insusceptibles de constituer une obligation au sens juridique du mot, parce que nous pensons que d'une manière générale la condition potestative tacite est sous entendue à la naissance mème de toutes les promesses que suggère la

vie de société, — nous pensons avec Kohler qu'il peut se

produire certaines circonstances particulières où des engagements de nature mondaine deviendront obligatoires et susceptibles de sanction judiciaire, parce que nous pensons que, dans ces circonstances, les parties ont entendu s’engager véritablement, sans restriction mentale (4).

Quant à la détermination des cas où on devra présumer que la condition potestative est insérée, on ne peut, dans la multiplicité des phénomènes de la vie sociale, que l'abandonner à la perspicacité des magistrats. Mais les catégories distinguées par Thering et les symptômes dégagés par Kohler, pour n'être pas limitatifs, n’en fourniront pas moins à nos tribunaux de précieuses indications.

(1) Nous considérerons ainsi, comme constitutif d’une obligation juridique, l'engagement par une maitresse de maison de musiciens professionnels el nous adopterons l'opinion contraire pour la promesse faite à cette même maitresse de maison par un musicien amateur. Mais nous ne {rouvons pas, comme lhering et Dernburg, la raison de celte différence dans ce fait que les services des musiciens professionnels peuvent se réduire à une somme d'argent à la différence de ceux du musicien amateur ; nous la {trouvons dans ce fait que les musiciens professionnels ont entendu s'engager véritablement, juridiquement, alors que la condition purement polestative était adjointe à la promesse du musicien amateur.