II° ANCIEN DROIT FRANCAIS

L'évolution que l’on vient de constater dans la législation romaine, on la retrouve également dans toute législation, du moins si nous partons de ce principe posé par M. Viollet (1), et adopté par la grande majorité des auteurs, qu'à l’origine de toute civilisation l'accord de deux volontés ne produit un effet juridique qu’autant qu’il s’y joint une forme déterminée ou une prestation, et que « partout les contrats formalistes ou réels ont précédé les contrats pu-

‘rement consensuels ».

Et nous remärquerons en effet que ce formalisme, ex-

clusif de toute question d'interprétation, a dominé le droit germanique primitif dont la combinaison avec le droit romain a formé notre droit. D’après M. Viollet, en effet, les anciennes coutumes germaniques ne connaissaient comme source d'obligations que le contrat formaliste appelé fides facta dont les principales formes, la remise d’un fétu (festuca) ou de fa chose elle-même, la paumée, le baiser et même les arrhes chez certains peuples, étaient non pas seulement des moyens de preuve (2), mais de véritables solennités auxquelles se trouvait subordonnée l'existence même du contrat (3).

() Hist. du Droit français, Livre IX, chap. 111, p. 500.

(2) Comme l'ont prétendu certains auteurs : M. Lebr, Droit civil germanique. M. Thévenin, Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, 1879, p. 323.

(3) V. dans ce sens : M. Esmein, Etude sur les contrats dans l'ancien droit français, p. 6. — M. Sohm, Dus Recht der Thesch

liessung, p. 24, etc.

Ce furent cette fides facta et la stipulation romaine, déjà en vigueur chez les Gallo-Romains lors des invasions germaniques, qui formèrent les seules sources d'obligations dans notre très ancien droit français. Il convient de remar-quer que la cautio elle-même, c’est à dire l’écrit constatant la stipulation, que nous ne concevons normalement que comme un simple moyen de preuve, était aux yeux des Barbares, une véritable formalité qui donnait à la convention son énergie ct son effet juridique. « Les formes de l'époque franque, dit M. Esmein, considèrent la (cautio) qui constate le contrat comme constituant le lien même de l'obligation... ; l’écrit par lui seul rendait les conventions obligatoires. » (1)

Les principes du formalisme qui régnaient à l’époque franque passèrent dans notre très ancien droit coutumier (2). Là aussi le consentement ne suffit point pour obliger ; le droit ne naît que d’un acte extérieur : prestation ou formules sacramentelles. Dès lors, l'interprétation ne peut encore s'exercer : à elle seule, la constatation du fait matériel ou son absence suffit pour affirmer l’existence ou la non existence de lobligation, et il n’est nullement besoin pour cela de recourir aux intentions que ce fait a pour but de manifester.

C'est vers le xmr° siècle que le formalisme commença à s’atténuer sous l'influence de l’Église et des jurisconsultes. Le droit canonique manifestait depuis longtemps une tendance à reconnaître au consentement sa force obligatoire : « pacta custodiantur ». Aussi les juges ecclésias-

(1) M. Esmein, Etude sur les Contrats. page 16. Comp. M. Classon, Histoire du droit et des institutions de la France, Il, p. 228 ets.

(2) M. Esmein, op. cité, pages 20 et 98.

tiques arrivèrent, en menaçant le parjure d’excommunication, à donner effet à de simples engagements verbaux contractés sous la foi du serment. -— D'autre part l’idée que c'est la volonté seule, et non le fait matériel, qui donne naissance à l'obligation, tend à se développer dans la science du droit ; ellese trouve formulée dans plusieurs ouvrages du temps, notamment dans Beaumanoir, qui, reprenant la théorie du droit romain classique, considère le consentement comme une des sources d'obligation « Marciez est fez par l'accord des parties. ou sitôt que denier à Dieu est donné ou sitôt... » (1). Puis on alla bientôt plus loin, en sanctionnant d'une façon générale toutes les « convenances », même celles qui ne correspondent à aucun des pacts obligatoires du Droit romain. Cette réforme est complètement achevée au xvi° siècle, et formulée d’une façon très nette par Dumoulin (2). Et Loisel résume la nouvelle théorie dans cette forme originale : « On « lieles bœufs parles cornes et les hommes par les paroles, « el autant vaut une simple promesse ou convenance que « les stipulations du droit romain » (3). Enfin nous avons vu, en parlant des origines de Particle 4456, que le principe posé par cet article, c’est-à-dire le principe de linterprétation, était consacré d’une façon générale par Domat et Pothier.

Du reste la théorie qui exigeait des formules sacramentelles était depuis longtemps réprouvée : « L'usage les a « limitées, dit Loiseau, et retranchées petit à petit, ré- « duisant la vraie jurisprudence plutôt dans la recherche

(1) Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, XXXIV, 60. (2) Dumoulin, Commentaire du titre de Verb. Oblig. (8) Loysel, Znstitutes, Livre IL, tit; I, règle 2.

« d’une pure équité et naïveté, que d’une subtilité et fan- « tasque cérémonie » (1).

Malgré cela, l’ancienne doctrine quant à la nécessité d'expressions sacramentelles, était encore admise, en matière d'autorisation par beaucoup d'auteurs très recommandables. « L'autorisation est quelque chose de plus « qu'un consentement, c’est un acte par lequel le mari « habilite sa femme à faire le contrat : il est done abso- « lument nécessaire qu'il déclare qu'il autorise sa femme, « ce terme est comme sacramentel et je ne vois que celui « d’habiliter qui puisse paraître équivalent ; sans cela le « consentement formel donné par le mari aux contrats de « sa femme, n’empècherait pas le contrat d’être absolu-

« ment nul faute d’autorisatien » (2).