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ayant invoqué à l'appui de ses prétentions telle clause d’un traité et se voyant opposer par son adversaire une interprétation contradictoire de cette disposition, serait contraint, pour obtenir la solution de cette question préjudicielle, d'attendre l'issue peut-être douteuse et lointaine de nouvelles négociations diplomatiques, Sans insister davantage sur l'incertitude où on nous laisse, touchant la manière dont le plaideur pourra provoquer cette interprétation diplomatique, sur les longueurs inévitables qui retarderaient et gèneraient l’administration de la justice dans ces conditions, on ne peut s'empêcher d’être choqué, de prime abord, par cette conception bizarre où la diplomatie collabore à l'action judiciaire et peut être mise en mouvement à propos du plus mince litige particulier.

Une analyse un peu plus poussée confirme parfaitement ce sentiment juridique et révèle le vice théorique de la doctrine. La nature synallagmatique du traité conduit-elle forcément à exiger, dans tous les cas, une interprétation également synallagmatique ? Plus précisément, l'interprétation judiciaire peut-elle constituer une violation de traité ? à

La négative est d’abord évidente pour certains traités qui ne statuent que sur des objets politiques et ne déterminent qu'indirectement la solution du litige. S'ils sont invoqués, c'est bien moins à titre de traités, de contrats de droit international public, qu’à titre de faits politiques matériels (1).

(1) CF. Cass. 10 janvier 1842. S. 1842, 1, 379. — 7 décembre 1883. CI. 1884, p. 628. — 15 mai 1896. CI. 1897, 114. S'ASOPA 240 L'article d’Arrerr (De l’Interprétation des traités diplomatiques au cours d'un procès (CI. 1899, p. 437) donne des exemples d'espèces où les

Les traités! de paix «denconcession territoriale, de capitulation, effectuent des modifications de territoire et de souveraineté dont le juge peut apprécier les répercussions dans la vie juridique des individus sans que les puissances contractantes en soient touchées. Si, à l’occasion d’un litige privé et par interprétation d’un traité de paix ou d’annexion les tribunaux tranchent une question de souveraineté territoriale ou bien s’ils apprécient la portée d'un traité de Protectorat, la décision ne régit évidemment que le cas litigieux qui leur était Soumis et l'Etat dont ils relèvent ne songera Jamais à s'en prévaloir à l'encontre de l'Etat cosignataire.

D'autres traités, et c’est le cas qui nous intéresse le plus, règlent directement certaines situations d'intérêt privé, par exemple : Les conventions relatives à la protection de la propriété littéraire, industrielle et artistique ; les traités qui renferment des règles expresses d'après lesquelles on Peut déterminer la nationalité d'une des parties. Qu’à propos d’une contestation de Propriété littéraire ou artistique, d’une espèce où la sentence à rendre dépend de la nationalité de l’un des Plaideurs, une contestation s'élève sur le sens d’une de ses clauses, le traité, cette fois, se trouve bien en question, Ce sont ces hypothèses mêmes que les puissances contractantes ont prévues et c’est pour elles qu'elles ont négociées.

La solution interprétative donnée par l'autorité judiciaire, si on lui en reconnaît le droit, ne réalisera pas,

tribunaux déterminèrent Ja portée de traités de protectorat. V, notamment: Cass. 27 octobre 18093 (S. 189%,+15497 Cle 1894, 349). — Cass. 9 novembre 1894 (CI. 1805, p. 826, S, 1894, 1, 527).

peut-être, l'effet que l'Etat cosignataire s’était proposé d'atteindre en contractant; pourra-t-on pour cela parler de violation de la foi jurée? Non! car, si aucune contestation ne s'était élevée sur le sens dela convention, si cette question préjudicielle d'interprétation ne s'était pas produite, l'Etat cosignataire serait aussi bien fondé à prétendre qu’on a mal appliqué la convention, qu’on a trompé son attente et méconnu ses intentions primitives. Cette simple observation suffit à mettre en lumière le caractère tout interne de la question qui nous occupe, et que les diverses péripéties de procédure qui peuvent accompagner, sur son territoire, l'émission de la solution interprétative par un Etat signataire, demeurent indifférentes au point de vue des relations internationales. Ce qui importe, c’est le sens même de l'interprétation, une fois émise. Si elle se heurte à une interprétation contraire de la puissance cocontractante, alors, mais seulement alors, surgira le véritable conflit international d'interprétation et s’imposera la nécessité d’une nouvelle entente aboutissant à un accord explicatif ou à un arbitrage. Mais un nouvel accord ne devient évidemment nécessaire que du moment où les gouvernements eux-mêmes se trouvent en désaccord. Jusque-là, chaque Etat signataire est souverain, et particulièrement sur son territoire, dans l'application et l'interprétation des traités.

Nous disions, au début, que la thèse que nous combattons dérive d’un malentendu. Ses partisans transposent, en effet, à une difficulté interne d'application du traité les raisonnements et les règles admis pour un conflit international. Et par là même, ils commettent une confusion très grave, puisqu'ils assimilent à l'interprétation diplomatique, interprétation authen-

Se

tique qui aboutit à substituer, avec une portée objective et générale, un texte clair à un texte ambigu, l’interprétation d’exécution, opération technique et subalterne dont la portée, limitée d’ailleurs ici par la relativité des jugements, se restreint à l'espèce qui la provoque. Si l'on n'oublie pas cette distinction capitale, le caractère international et contractuel des traités ne s'oppose nullement à l'interprétation judiciaire, Les traités sont exécutés divisément par les puissances contractantes ; l'application du traité par les tribunaux de chaque Etat sur son territoire n’est qu’un mode d'exécution ; elle peut comporter parfois cet épisode préjudiciel : une question d'interprétation, mais ce n’est là qu'un accident de fonctionnement où les Etats cosignataires n’ont rien à voir.

Ce caractère interne de l'interprétation des traités en cours d'application judiciaire et en dehors d’un conflit diplomatique, est consacré par d’intéressantes propo- Sitions présentées en août 1897 à la XIVe Commission internationale de la propriété littéraire et artistique, (session de Copenhague). Voici ces propositions relatives à la constitution d'un ou plusieurs tribunaux internationaux chargés d'interpréter les conventions d’union internationale (1) :

«19 Il y à lieu de recommander l'institution de tribunaux internationaux chargés d'interpréter les conventions d’unions internationales.

«2° Les tribunaux doivent-ils fonctionner comme de simples arbitres ou cours arbitrales, moyennant la convention de compromis conclue par les Etats ou les

(1) V. Annuaire de l'institut de Droit international, t. XVI, p. 106.

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particuliers en désaccord ? Ou bien doivent-ils recevoir le droit d'imposer leur juridiction aux uns et aux autres et dans quelle mesure ? »

(Sur ce point la Commission s'est partagée en deux fractions d’égale importance.)

« 3° Tout au moins, à titre transitoire, les tribunaux internationaux ne doivent pouvoir se réunir qu'à la demande de un ou plusieurs Etats contractants.

« 4° Les tribunaux ne doivent pas être obligés de se dessaisir de la connaissance des affaires qui leur sont soumises ; les tribunaux internationaux ne peuvent statuer sur de prétendus conflits d'interprétation que que quand le texte d’un traité d'Union paraît avoir reçu une interprétation différente de la part des juridictions supérieures de deux au moins des Etats contractants.

« 50 La décision rendue par un tribunal international s'applique au litige à l’occasion duquel elle a été rendue ; elle n’a pas d’ailleurs la valeur d’une interprétation s'imposant à tous les Etats contractants et à leurs justiciables.

« 6° L'Etat qui estime la décision mal rendue n’a pas la faculté de se retirer de l’Union, avant son échéance.

(Lausanne et Paris, Juin 1897.) « Ernest RoGuiN, DARRAS. »

Ce qu'il y a de remarquable, pour nous, dans ce projet, c'est qu'il réalise un organe judiciaire international. Or, c’est précisément en se fondant sur l'absence de cet organe supérieur aux Etats qu'on exige habituellement pour l'interprétation des traités un mode diplomatique et contractuel. Pourtant la quatrième proposition du projet n'attribue à cet organe supérieur qu’une compétence au deuxième degré; le droit d’interprétation unilatérale, la compétence des tribunaux

nationaux ne sont même pas mises en question et c’est justement parce que ce droit reconnu à chaque Etat signataire peut déterminer une dualité de Jurisprudences très incommode que l’on a jugé nécessaire l’établissement d’un tribunal suprême. Les conclusions qui précédèrent les propositions sont fort instructives sur ce point.

«€ M. Kleen est d'avis que la question devrait en première instance être soumise à l’autorité internationale du moment que les parties ressortissent à des Etats différents ; sauf ce dissentiment les membres de la commission paraissent être d'accord pour admettre qu’une difficulté d'interprétation devrait être portée au tribunal international simplement dans le cas où cette difiicuité, ayant été successivement soumise à l’examen de tous les degrés de juridiction de deux pays différents, elle a reçu du tribunal suprême de chacun d'eux une solution divergente ; {ant qu'une question d'interprétation n'a pas été ainsi posée aux juridictions Supérieures de deux Etats donnés, il est, en effet, impossible de soutenir qu'il Y à un vérilable conflit d'interprétation. »

À un autre point de vue, ce projet respecte si fort l'indépendance des juridictions nationales qu'il se refuse à admettre, pour la décision rendue par l'organe international, la valeur d'une interprétation souveraine et permanente du traité d'Union.

Les conclusions précédant Ja cinquième proposition POUS, apprénnent que la :majoritédel: Commission estimant que le tribunal n’est pas un « Corps législatif », ses décisions comme « d'ailleurs celles des Cours de cassation, dans les pays où il en existe, ne doivent avoir d’effet qu'entre les parties en cause ».

On voit donc que ce Projet, qui prévoit Pourtant cet

organise un mode international d'interprétation, distingue encore, et d’une manière très précise, l’interprétation authentique et générale de l'interprétation d'exécution. Si nous ajoutons enfin que, dans tous les Etats, sauf en France et peut-être en Italie, les tribunaux interprètent librement les traités à propos des litiges qui leur sont soumis, il nous sera permis de dire que, ni le droit des gens, ni la pratique internationale ne sont contraires à l'interprétation des traités par l’autorité judiciaire.

Il nous reste à rechercher si notre droit public francais l’interdit.

Le droit d'interprétation unilatérale reconnu aux Etats signataires, il faut en effet déterminer quel pouvoir en aura la compétence à l’intérieur de chaque Etat.

B. — L’interprétation des traités diplomatiques au cours d’un procès doit-elle appartenir au gouvernement ou à l’autorité judiciaire ?

C'est par un glissement presque insensible qu'on passe de la thèse précédente à celle que nous abordons maintenant. Si le traité doit être appliqué et interprété sur le territoire de l'Etat signataire, puisque cette interprétation peut provoquer des observations diplomatiques et même déterminer un conflit international, ne semble-t-il pas naturel d’en attribuer la compétence, parmi les divers pouvoirs de l'Etat, à celui qui est spécialement chargé d'entretenir Îles relations diplomatiques : au gouvernement ? L'interprétation interne s'exercera dès lors par voie de dépêches ministérielles, de circulaires et d'instructions. Ce souci des complica-

tions internationales, qui semble obséder la jurisprudence et les auteurs, va trouver ainsi son expression théorique : l’interprétation des traités sur le territoire de chaque Etat, reléguée à cause de son caractère scabreux, dans la sphère de l’action diplomatique, est rendue ainsi inaccessible aux tribunaux soit parce que le traité considéré comme acte de puissance publique, et non plus comme contrat du droit des gens, est un acte de gouvernement soustrait à toute juridiction contentieuse : Soit parce que fa règle de la séparation des pouvoirs interdit à l'autorité judiciaire d’empiéter sur le domaine de l'exécutif et les fonctions administratives. On dérobe ainsi les traités à Ja compétence interprétative des tribunaux, tantôt en temps qu'actes de gouvernement, tantôt en temps qu’actes d'administration. Ces deux arguments sont bien distincts comme sont différentes les notions d’acte gouvernemental et d'acte administratif. Ils se trouvent presque toujours confondus en pratique ; il convient pourtant de les distinguer, car, ou bien on Soustrait le traité à tout contrôle et finalement à toute interprétation judiciaire, parce que sa qualité seule d'acte de gouvernement le rend intangible et alors cet argument suflit, ou bien on invoque le principe de la Séparation des pouvoirs et il devient tout à fait inutile de parler d’acte gouvernemental et politique et de distin- Suer le gouvernement de l'administration.

a) Le caractère diplomatique et gouvernemental des traités est-il incompatible avec leur interprétation par les tribunaux ?

Parmi les actes d'administration accomplis par le Pouvoir exécutif la notion d'exécution et de subordination à la loi se manifeste d’une manière plus ou moins intense

par la possibilité plus ou moins large de recours juridictionnels qui sanctionnent la violation de la Loi par les administrateurs. Au-dessus de ces actes accessibles à tout recours contentieux, au-dessus de ceux mêmes appelés discrétionnaires pour l’accomplissement desquels l’administrateur a reçu de la loi des pouvoirs sans doute extraordinaires mais que leur origine légale expose tout au moins au recours fondé sur un détournement de pouvoir, on admet l'existence des actes de gouvernement, actes spéciaux et supérieurs qui, par leur nature même, doivent échapper à tout recours administratif : « Ce qui caractérise l’acte de gouvernement c’est qu'il échappe à toute discussion, il est souverain » (1).

Cette notion consacrée par la jurisprudence et la doctrine a-t-elle sa base dans notre droit positif ?

Quelques auteurs rattachent la théorie de l’acte de gouvernement à la distinction de la loi constitutionnelle d’avec les lois ordinaires ; les actes de gouvernement « réaliseraient l'exécution directe d’une disposition formelle de la Constitution » (2).

L'autorité compétente effectue ces actes en dehors et au dessus de la légalité et directement en vertu du statut constitutionnel. Elle occupe une position constitutionnelle analogue à celle du législateur et en ce sens il est vrai de dire qu'elle exerce un pouvoir souverain.

Pourtant, malgré la précision séduisante de ce critérium, M. Hauriou, qui représente assez bien les

(1) Ch. PraNarp. — De la notion de l’acte de gouvernement. Paris, 1902 (thèse), p. 9:

(2) Ducroce.= Cours de Droit administratif, 7° édition (4 vol., 1897-1900), tin 3251101227

tendances de la jurisprudence sur ce point, refuse de s’en satisfaire. [l prétend qu’on ne saurait attacher tant d'importance à l'indication plus ou moins fortuite d’un acte de l'exécutif dans les textes de nos lois organiques (1). D'une manière plus précise, il fait observer que cette conception est contraire au rôle même des constitutions écrites qui sont des chartes accordées aux citoyens. Que si, pour assurer des libertés, on y place des règles étrangères aux rapports des pouvoirs publics, ce serait une singulière ironie que de se servir de ces mentions pour dresser la liste des actes de gouvernement et augmenter ainsi le champ d’action extra-légale de l’exécutif. En réalité, c’est à cause de sa netteté et de Sa fixité même que M. Hauriou repousse énergiquement ce Critérium positif. Un critérium aussi parfaitement défini serait, dit-il, une limite fâcheuse au développement prétorien du recours contentieux et en contradiction avec la raison d'être et l'origine de la théorie des actes de gouvernement.

Cette théorie qui remonte à la Restauration parait étre une conséquence de la substitution de la Justice déléguée à la justice retenue (2). Elle s'est développée parallèlement aux progrès de la juridiction administrative et à l'extension des recours contentieux, notamment du recours pour excès de pouvoir, comme modérateur et limite de ce mouvement et pour protéger, contre les empiètements possibles du recours contentieux, le champ d'initiative et de libre action indispensable à l'exercice du pouvoir gouvernemental,

(1) PRANaRD, — Op, cit., P. 125. — Haurrou. — Précis de Droit admi- Mistratif, 1901, p. 196 et note, — Précis, 1907, p. 437, note 2. (2) Hauriou. — Note sous S. TOO TA

Cette jurisprudence parait être consacrée (1) par l’article 26 de la loi organique sur le Conseil d'Etat du 24 mai 1872 qui reproduit à peu près les termes de l’article 48 de la loi du 3 mars 1849 : « Les ministres ont le droit de revendiquer devant le tribunal des conflits les affaires portées à la section du contentieux du Conseil d'Etat et qui ne feraient pas parti du contentieux administratif. » La jurisprudence du Conseil d'Etat qui peut, d'autre part, se dessaisir elle-même de ces affaires dont la connaissance lui est interdite, se voit ainsi confier Île soin de reconnaître les actes de gouvernement et de délimiter respectivement le domaine de la voie contentieuse et celui de l’autorité gouvernementale,

Le caractère et la vertu essentiels de l’acte de gouvernement se manifestent donc en pratique par l'impossibilité pour les administrés de l'attaquer par un recours contentieux.

On concoit que les actes relatifs aux relations diplomatiques réservés au Président de la République par l’article 8 de la loi constitutionnelle du 18 juillet 1875 figurent en première ligne dans l’énumération, que donne les auteurs, des actes de gouvernement. D'une part, en effet, le gouvernement ne tient ici ses pouvoirs que dela Constitution ; il agit en vertu d'une puissance propre émanée d'une source supérieure à la loi. D'autre part, c'est surtout en cette matière que se fait sentir la nécessité d’une action unique et personnelle, conduite harmonieusement à des vues politiques, très prompte ou savamment temporisatrice, SOUvent secrète, indépendante. Aussi ne peut-on qu'approuver en

tr) V. Discussion dans PRaNARD, p.44 Et Suiv.

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néral la jurisprudence du Conseil d'Etat qui rejette tout recours contentieux à raison d’un acte diplomatique, Le Conseil d'Etat n’admettra naturellement jamais qu'on puisse critiquer devant lui par un recours contentieux un traité diplomatique. Il écartera toujours, et avec raison, des demandes en indemnité formées contre le gouvernement, comme dans les affaires Lucas et Corso, à raison d'un traité de Protectorat ou d’un traité d’annexion (1).

Si nous passons aux tribunaux civils, il est certain qu'ils ne pourraient annuler les traités passés par le Souvernement français ni statuer sur l'étendue des obligations réciproques qui en dérivent à la charge des contractants. Ils n’en ont ni la compétence, puisque les gouvernements étrangers ne sont point soumis à leur juridiction, ni le pouvoir, puisque leurs jugements ne possèdent aucune autorité à l'égard des Etats signataires et que, même sur le territoire national, leur portée est restreinte par la relativité de la chose jugée (2). La théorie de l'acte de gouvernement nous parait donc inutile à cet égard,

Mais où il devient tout à fait incompréhensible de l'entendre invoquer, c’est quand on prétend que cette théorie, qui paraissait borner son ambition à parer le Técours pour excès de pouvoir, interdit aux tribunaux l'interprétation d’un traité au cours d’un procès. Pourtant la plupart des auteurs semblent considérer cette

(1) Conseil d'Etat, re° février 1851 (Lucas). — Conseil d'Etat, 31 décembre 1861 (Corso). — FÉRAUD-GiRAUD. — Séparation des pouvoirs, II, p. TO

(2) Quant au droit pour les tribunaux civils d'apprécier la légalité d’un acte de gouvernement et, Son illégalité reconnue, de statuer comme s’il n'existait pas, la question est contestée en doctrine et en jusrisprudence. Cf. PRANARD, p. 82,

interdiction comme une conséquence logique et inévitable de la théorie de l'acte du gouvernement. Ils ne paraissent pas le moins du monde soupçonner qu'une démonstration ne serait pas superflue et 1ls se contentent d'émettre de sereines affirmations (1). Cette étonnante certitude paraît d'abord inexplicable. Pourquoi donc la qualité d’acte gouvernemental pourrait-elle soustraire le traité à l'interprétation des tribunaux et restreindre leur compétence naturelle ? On ne l'apercoit pas si clairement. Au contraire, l'origine et le but même de la théorie des actes de gouvernement contredisent cette extension. L'acte législatif n'est-il pas à un aussi haut degré la manifestation d’un pouvoir souverain, supérieur à la légalité ? Pourtant l'autorité judiciaire l'interprète couramment et c'est précisément de la même manière que nous prétendons que les tribunaux puissent interpréter les traités : non pas comme actes diplomatiques et gouvernementaux, au point de vue de leur validité intrinsèque, objective et générale, mais comme loi du litige, et, comme l’on dit, à propos des lois, que le magistrat doit juger son de legibus sed secundum leges. Ji semble bien qu'ici l’on commet encore cette erreur que nous retrouverons d’ailleurs plus loin et que l’on confond l'interprétation d’autorité avec l'interprétation

de doctrine ou d'exécution.

I] n’est pas sans intérêt de rechercher l'explication sinon juridique, du moins psychologique, de ce phénomène vraiment étrange, de cette docilité presque universelle à accepter comme un axiome une opinion rien

(1) Cf. PRANARD, p. 182. — Ducroce. — IE, 425. — LAFERRIÈRE. — Jurid. adm., 2° édition, t. Il, p. 51-70.

os

moins qu'évidente et qui n’a jamais recu le moindre commencement de preuve. La responsabilité de cette légende juridique incombe notamment à M. Laferrière, ne serait-ce qu’à cause de la grande autorité que son appui prête toujours à une doctrine.

Mais peut-être un examen plus attentif et plus intime de la théorie des actes de gouvernement nous fera-t-i] mieux comprendre la formation de ce courant d'idées.

Nous avons vu que l’article 26 de la loi du 24 Mai 1872, invoqué comme base positive de la théorie des actes de Bouvernement, se borne à consacrer implicitement l'existence «d’affaires qui neferaient Pas partie du contentieux administratif et à donner aux ministres le droit de les revendiquer à l’encontre du Conseil d'Etat devant le tribunal des conflits. » Mais cet article fondamental ne fournit aucun critérium de l'acte de gouvernement. D'autre part si l’on n'accepte pas la thèse défendue notamment par M. Ducrocq, selon laquelle la théorie de l'acte de gouvernement se refère à la distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, on ne peut trouver aucun critérium positif de l’acte de gouvernement pour le différencier des divers actes exécutifs.

En l'absence d’un critérium positif et formel, on devait être conduit à rechercher un critérium matériel, tiré de la nature des choses (1). Puisqu'il s’agit en définitive de défendre contre l'envahissement des recours contentieux l'indépendance nécessaire des gouverne-

(1) CF. BERTHELEMY, — Traité de Droit administratif, 1902, p. 102, «Si l’on arrive à assigner aux actes de Souvérnement certains caractères communs justifiant leur classement dans une famille à part, toutes les fois que ces mêmes caractères se rencontreront, on en pourra déduire que l'acte, où ils se rencontrent, échappe, comme ses congénères, au recours contentieux, »

ments, on a admis d’abord et fort logiquement que Île caractère gouvernemental d’un acte dépend du but visé par son auteur. Cette doctrine, appelée théorie du mobile politique, et en vertu de laquelle tout acte de l'exécutif peut être, par raison d'État, soustrait à la juridiction administrative, est aujourd’hui abandonnée. Elle était très raisonnable, mais un peu cynique et certainement dangereuse.

On s’est efforcé alors de dégager la nature essentielle de l’acte de gouvernement en précisant et en distinguant les fonctions gouvernementale et administrative. Malheureusement, ou bien cette distinction reste vague et n’a que la valeur d’une notion purement théorique et inutilisable, ou bien elle retourne forcément à la théorie du mobile (1). C’est pourquoi les auteursont, en général, renoncé à définir l'acte de gouvernement et donnent simplement une énumération. D'où cctte définition qui, selon M. Hauriou, est la traduction exacte de la solution admise en pratique: « L'acte de gouvernement est celui qui figure dans une certaine énumération d'actes politiques dressée par la jurisprudence administrative sous l'autorité du tribunal des conflits. » Mais si on a renoncé à définir l'acte de gouvernement, on en affirme encore l'existence. Il n’y a pas seulement un certain nombre d'actes de gouvernement dont la jurisprudence et la doctrine établissent de concert la liste limitative. Il semble plutôt qu’on concoive un archétype-acte de gouvernement, sorte d'universal platonicien, dont la jurisprudence doit discerner au passage les réalisations pratiques et particulières. La définition si nette de

(1) V. Hauriou. — Précis, 1901, p. 294 €t suiv

est 2

M. Hauriou n'échappe pas elle-même à cet idéalisme, Un auteur l’a fort bien remarqué. « On laisse, dit-il, au tribunal des conflits le soin de désigner les actes de gouvernement. Ce n'est que reculer la solution du problème. Quel guide aura cette juridiction pour opérer la distinction entre jes actes du pouvoir exécutif? On répond qu'elle s'inspirera de la nature des choses sen définitive, on procédera d’une facon souveraine et arbitraire (1). »

Ainsi la théorie de l’acte de gouvernement implique une notion matérielle de l'acte gouvernemental qui se refère à la distinction théorique du gouvernement et de l'administration. Or une notion juridique matérielle, une notion qu'on prétend tirée de la nature des choses, est presque toujours vague et sans autorité ; Car, en dehors d’une définition positive et formelle on ne trouve que conceptions personnelles et plus ou moins arbitraires,

D'autre part, cette notion si flottante a le défaut d’être finaliste ; au fond, la théorie actuelle n’est encore que la théorie du mobile politique mais atténuée. Sans doute, le but politique d’un acte administratif ne suffit plus à en changer la nature, mais ce sont des considérations Pratiques autant qu’une analyse de la nature des actes qui ont inspiré les auteurs dans leurs énumérations des actes de gouvernement. Cette nuance n’a pas échappé à M. Michoud (2): « En faisant ces énumérations les auteurs ne songent pas uniquement au sens naturel des mots « gouvernement et administration »,ils ont une

(1) PRANARD, — P, 130.

(2) Annales de l'Enseignement supérieur de Grenoble, t. I, n° 2, p.82.

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arrière-pensée qui est de ne pas enlever aux droits privés la protection à laquelle ils peuvent prétendre. »

On pourrait dire inversement et aussi justement qu'ils ont l’arrière-pensée de ne pas enlever à l’action du gouvernement la protection à laquelle elle peut prétendre à l'encontre des juridictions admimistratives. S'il en étaitautrement, le critérium positif de M. Ducrocq serait suffisant ; il conduit à une énumération analogue à celle des autres auteurs et il est bien autrement net et agréable à l'esprit. M. Hauriou avoue très franchement que les deux conceptions ne sont séparées que par une arrière-pensée et que la sienne n'a d'autre avantage, étant plus souple, que de ne pas entraver le développement prétorien du recours contentieux, en protégeant le développement adverse, corrélatif et modérateur de la théorie de l’acte de gouvernement, protection nécessaire de l’action gouvernementale.

Or, si la distinction matérielle entre le gouvernement et l'administration est peu précise, si la notion de l'acte gouvernemental est confuse et presque mystique, l'application peut encore en être faussée par ce caractère téléologique. Et si l’on transporte cette notion indéfinie et par suite élastique de l'acte de gouvernement dans une matière comme celle de l’activité diplomatique, où le pouvoir exécutif apparait particulièrement souverain, où l’on ne peut se passer d’une action indépendante, où l’on doit craindre des complications périlleuses, elle risque fort d’être démesurément étendue (1).

Le traité va bénéficier, si l’on peut dire, de toute cette incertitude où l’on se trouve, touchant la nature et les

(1) Cf. LAFERRIÈRE, — Op. cit., t. DER rzsr

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effets de l’acte de gouvernement ; elle l’isole, le protège d'un noli me langere aussi vague que général ; elle l'enveloppe d'un nuage divin.

Sur le danger de complications diplomatiques.

Ce nvage dissipé, nous ne trouvons plus guère qu’un argument un peu précis: le danger de complications internationales. Sans doute, on ne Pourra jamais éviter les divergences d'interprétation entre les Etats Signataires, mais le risque ne sera-t-il pas diminué si l'on confie l'interprétation au £ouveérnement qui a conduit les négociations et connaît mieux que Personne, peutêtre, les intentions de son COCOntractant ?

L'objection n'est pas méprisable. En vain, auronsnous prouvé les droits de l'autorité Judiciaire, la fragilité de la thèse adverse, la matière est suffisamment complexe et flottante Pour que la Cour de cassation puisse y choisir une argumentation propre à rejeter l'interprétation des traités par les tribunaux, si l'intérèt public lui paraît l'exiger.

Ainsi, se rèvèle un aspect net et pratique de la théorie des actes de gouvernement. Il s’agit donc de savoir, en définitive, si, d'une manière générale, l’action diplo- Mmatique se peut accommoder en fait de l'interprétation judiciaire des traités.

À ce point de vue il faut rattacher à cet argument et

écarter aussitôt une objection formulée par M. Trolley (11

(1) TroLLEy.— Traité de la hiérarchie administrative, Paris, Plon, 1854, t217EnS 110.

qui redoute de voir révéler dans les prétoires les mystères de notre politique extérieure. « On n'eut pas livré sans danger, dit-il, à l’indiscrétion de la plaidoirie et à la publicité de l'audience les secrets et documents diplomatiques. » Et plus loin il ajoute: « qu'on ne saurait obliger la diplomatie à révéler ses secrets à un tribunal civil, à lui communiquer la correspondance et les renseignements sans lesquels il n'est pas possible de lever le doute que présente le texte ».

Une pareille objection ne peut émaner que d’une vue bien confuse du rôle joué par les tribunaux dans le cas général que nous étudions.

Remarquons que, dans notre hypothèse, le tribunal se trouve valablement saisi d’une affaire litigieuse dont la solution doit être recherchée dans une clause, par hasard obscure, d’un traité diplomatique. Par cela même que le traité est en cause, que de sa signification dépend l'issue d'un procès, il est naturel de supposer que ce n'est point une convention destinée à demeurer secrète. [1 est probable qu'il a déjà été soumis à l’approbation des Chambres. On peut très bien prédire qu'un traité secret, tel qu'un traité d’alliance, par exemple, ne sera jamais invoqué par un particulier devant un tribunal ; du moins valablement. Evidemment ce n'est point là ce que veut dire M. Trolley ; mais alors pourquoi parle-t-il des secrets de la diplomatie ?

« L'indiscrétion de la plaïdoirie » ne nous parait pas très redoutable. Sans doute, l'avocat pourra rechercher, dans! les négociations préliminaires au traité, l'intention véritable des puissances contractantes et le sens de la clause obscure, de même que l’on consulte les travaux préparatoires, rapports, discours, débats parlementaires, pour éclairer un texte légal de signification douteuse.

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Mais, de ces négociations, l'avocat ne Peut connaitre que la partie déjà connue du public ; il n’a jamais été question d’obliger la diplomatie à comMuniquer ses secrets, ses documents, sa correspondance.

Cette obligation semble à M. Trolley un corollaire inévitable de l'interprétation judiciaire, Il estime que sans ces renseignements « il n’est Pas possible de lever le doute que présente le texte ».

Sous cette forme l’objection revèt un aspect plus sérieux. Si le droit d'interprétation des traités accordés aux tribunaux ne peut s'exercer effectivement qu'avec le droit complémentaire d'exigerla communication de tous les documents relatifs aux traités, il peut être dangereux. Le contrôle parlementaire complique déjà fort la politique extérieure, d'autant queles assemblées revendiquent de plus en plus la surveillance des affaires étrangères.

« Rien n’est plus difiicile, explique fort subtilement M. Hanotaux {1}, que la politique extérieure dans les Pays parlementaires. Le gouvernement Sait que tous ses actes seront examinés à la loupe d'une Opposition pour qui tous les moyens sont bons. Pas un geste, dont il ne doive compte au public ; c’est-à-dire à ses adversaires intérieurs et extérieurs. Il faut qu'il puisse toujours expliquer ouvertement Ja Partie la plus secrète de son action, de ses pensées, Il ne doit agir que pour des raisons entièrement Justifiables, même aux regards des tiers intéressés ou désintéressés, Que l’on saisisse bien

(1) Gabriel Hanoraux, — Histoire de la France Contemporaine, Paris, 1905, t. IV, p. 137.

le raffinement de cette discipline: Si vastes et si cachés que soient ses desseins, le ministre du régime parlementaire doit toujours avoir à sa disposition une argumentation suffisante pour fournir de raisons ses amis et tenir décemment en respect ses contradicteurs. »

Ce lourd contrôle va-t-il encore s’aggraver du contrôle indirect dont M. Trolley signale le péril? Va-t-on livrer les secrets de la diplomatie à |’ « indiscrétion de la plaidoirie », à la publicité de l’audience ?

Si nous admettions un instant que ce péril n’est pas imaginaire, nous répondrions que rien n'empêche d’organiser une conciliation entre les droits du tribunal et la nécessité du secret diplomatique.

Mais nous pensons qu’il est inutile d'opérer cette délimitation de compétences. Si la solution d’un litige privé, soumis au tribunal, implique l'explication d’une clause obscure d’un traité, les juges rechercheront le sens de cette clause suivant des règles techniques analogues à celles usitées pour l'interprétation des lois et des conventions particulières, et sur la seule base du texte en question.

On nous objectera que l'interprète consulte Îles travaux préparatoires des lois et que, pour les traités, les travaux préparatoires sont les négociations diplomatiques. Mais ces préliminaires se trouvent facilement dans les publications officielles. Ceux qui sont tenus secrets n’ent pas d'intérêt pour le juge. Ils se réfèrent à des plans de politique générale, à des desseins plus ou moins vastes et plus ou moins lointains, mais tout à fait indifférents au sens immédiat et technique du traité. Le tribunal ne doit pas plus s’en soucier qu'il ne se préoccupe, interprétant une loi, des considérations

d'intérêt électoral qui ont pu diriger le vote des parlementaires où du but politique poursuivi par le ministre, auteur du projet.

En résumé, l’objection de M. Trolley pourrait soulever, à la rigueur, une question de méthode, mais elle n'entame pas le principe du droit d'interprétation.

Il nous faut aborder maintenant l’objection la plus grave :

L'interprétation judiciaire des traités peut provoquer la formation d'une jurisprudence dont les effets seront contraires au résultat que s'était proposé la puissance cosignataire ; d’où possibilité de réclamations, de controverse diplomatique, de confit.

Ces éventualités sont bien fâcheuses, sans doute, mais elles ne sont point Spéciales à l'interprétation judiciaire. Elles dérivent, au contraire, de la nature même des choses :

Chaque Etat cocontractant étant libre et souverain, et particulièrement sur son territoire, d'apprécier la manière dont il doit remplir ses engagements, des divergences de vues touchant l'exécution du traité pourront toujours s'élever entre les parties.

L'interprétation gouvernementale des traités est-elle plus favorable que l'interprétation judiciaire au maintien des bonnes relations entre les puissances contractantes ? Nous ne le pensons pas. L'interprétation par l'autorité judiciaire présente le grand avantage d'éviter le choc direct des deux gouvernements. Bien plus: l'interprétation donnée par le gouvernement serait inspirée, sans doute, par des considérations fort étrangères au pur raisonnement juridique, par des tendances de haute politique souvent antagonistes, par des circonstances momentanées; l'interprétation judiciaire, au

contraire, est une œuvre scientifique et naturellement impartiale (1).

Les interprétations émanées respectivement des cours et tribunaux de chaque Etat signataire seront plus souvent d'accord, fort probablement, que les interprétations gouvernementales.

En présence de litiges privés, même si la loi du litige est un acte international, que l’autorité judiciaire remplisse simplement son devoir ; quelle soit dans chaque Etat, la manifestation matérielle de la Justice, que surtout elle se montre toujours inaccessible aux suggestions politiques.

Sa jurisprudence pourra bien provoquer les réclamations de la puissance cosignataire, Mais quand un conflit s’élèvera, qu'aurait d’ailleurs également suscité et d’une manière plus aiguë, peut-être, l'interprétation gouvernementale, l'intervention des juges, dont personne ne suspecte l’impartialité, aura préparé pour les diplomates une atmosphère plus sereine. M. Appert fait remarquer que bien des conflits furent écartés par une décision judiciaire, grâce à la faculté qu'ont les gouvernements de se retrancher derrière elle.

« L'Etat étranger qui peut-être refuserait de se rendre aux raisons les mieux déduites des diplomates s'incline devant un jugement. »

Enfin l'éventualité de ces conflits de jurisprudence, aussi inévitables que les conflits de lois, ne nous paraît

(1) Cf. Aprert. — De l’Interprétation des Traités diplomatiques au cours d'un procès. CI. 1899, p. 452-53. — Fépozzi. — Sulla competenza dell’autorita giudiziaria circa le convenzioni internazionalh, dans Rivista di diritto internazionale e di legislazione comparata. Naples, 1900, p 223 et n. 1. — Durour. — Droit administratif expliqué, 3° édition,

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