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Ilen est de.même de la reconnaissance que nous faisons du droit d'un autre, reconnaissance qui peut être expresse ou facile, c’est-à-dire résulter aussi bien d’une déclaration formelle que d’un acte ou d’un fait affirmant le droit d'autrui: tel serait par exemple, le fait par celui qui exploite un fonds, de payer des fermages. D’ailleurs, dans tous les cas, cet animus non possidendi ne saurait jamais être présumé et ne peut, par suite, résulter d’un acte ou d'un fait du possesseur qu’autant que cet acte ou ce fait est vraiment incompatible avec la volonté de posséder animo domini.

La possession peut enfin, nous l'avons dit, se perdre animo simul et corpore et, en fait, il faut bien reconnaître que la perte animo coïncide, le plus souvent, avec la cessation de pouvoir physique : en d’autres termes, la plupart du temps, nous abdiquons l'animus domini en même temps que nous cessons d’avoir la chose à notre disposition. C'est ce qui a lieu notamment dans la dereliclio et dans la {radilio.

Dans l'hypothèse d’une’derelictio, les jurisconsultes discutèrent, (et cette controverse parait avoir séparé les deux écoles), la question de savoir à quel moment le derelinquens perdait la propriété dela chose abandonnée, mais tous s’accordaient à reconnaître que, du. jour de l'abandon, il perdait sa possession.

L'hypothèse, vraiment pratique, où nous trouvions Pabdication de l'animus jointe à la cessation du pouvoir physique est la tradition et ce que nous devons examiner, c’est la question de savoir à quel moment précis, dans la tradition, le {radens perd sa possession? Dans nombre de cas, la question ne peut se poser puisqu’elle ne saurait faire l'objet d’un doute : c’est seulement lorsque la prise de possession de l'accipiens ne se place pas au moment même de la livraison faite par le éradens qu'on peut discuter la question de savoir à quel moment a cessé la possession de ce dernier. Cette question fit, à Rome, l'objet d’une controverse que nous voyons agtlée entre Celsus et Ulpien : le premier plaçant la perte

de la possesion au moment même où, en fait, le tradens a cessé de posséder, tandis que le second maintient la possession du éradens jusqu’au jour où l’acquisition en est réalisée par l’accipiens.

C’est ainsi que, dans l'hypothèse d’une tradition. faite à un furiosus dont j'ignore l'état mental, Celsus, dont l'opinion, au dire d'Ulpien, était partagée par Marcellus, décide que je perds ma possession du jour même où j’ai fait la livraison, bien que l’accipiens soit incapable d'acquérir la possession que je lui livre :

« Si furioso, quem suæ mentis esse existimas, eo quod forte in « conspectu inumbratæ quietis fuit constitutus, rem tradideris : « licet ille non erit adeptus possessionem tu possidere desinis : « sufficit quippe dimittere possessionem etiam si non transferas. »

Et il s’élève violemment contre l'opinion contraire, qu’il repousse par un argument a fortiori :

« Illud enim ridiculum est dicere quod non aliter vult quis di- € miltere quam si transferat : imo vult dimittere qui exislimat se « transfère (1. 48, 1 de Acq. vel am. pos). »

Au contraire, nous voyons Ulpien (l. 34, pr. eodem) établir, en matière de tradition, une corrélation parfaite entre la perte subie par le éradens et l'acquisition réalisée par l'accipiens :

« Non puto errantem adquirere, ergo nec amittel possessionem € is qui quodammodo sub conditione de possessione recessit »,

Et c’est cette même opinion à laquelle paraît se ranger Papinien, dans la loi 48, 1 (De Vi, XLIIT, 16) : « neque ante amissam « videri possessionem quam si tradita fuisset emplori. »

Cependant le système de Celsus me semble seul conforme aux vrais principes romains. Sans doute, quand le {radens se retire de sa possession, il le fait dans le seul but de permettre à l'accipiens d’en réaliser l'acquisition, mais que ce dernier appréhende ou non cette possession, laissée vacua, peu importe : c’est là un évènement ultérieur qui ne saurait influer sur un fait accompli, la perte de la possession, car une condition ne saurait affecter. un

pur fait matériel. Or, du jour où le éradens à fait tradition, il est bien certain qu'il a cessé de posséder, puisque, d'une part, il a, en fait, cessé d’avoir la chose à sa disposition et que, d'autre part, puisqu'il voulait transférer sa possession, il est non moins incontestable qu'il a abdiqué son animus possidendi. Donc, dès ce jour, il a perdu sa possession et c'est là un fait, dès à présent certain, qui ne saurait dépendre d’un évènement ultérieur.

C'est ce que ne contredit nullement Papinien dans la loi 18, 1 (De Vi, XLIIT, 16) que nous avons rapportée tout à l'heure, et qui paraît, de prime abord, appuyer la théorie d'Ulpien.

Voici l’hypothèse prévue dans ce texte : Primus vend à Secundus un fonds qu’il possède par l'intermédiaire d’un fermier ; ce dernier s’opposant à la prise de possession que veut effectuer l’acheteur, la question se pose de savoir si ie fermier sera tenu de l’interdit unde vi? Comme cet interdit ne peut appartenir qu’à un possesseur dépouillé par violence de sa possession, il est évident qu’on ne peut l’accorder à l'acheteur qui n’a jamais été possesseur ; mais doit-on l’accorder au vendeur ? On ne peut répondre affirmativement que si, au moment où se produit l'expulsion, Primus est encore possesseur, car, dans ce cas, c’est bien en réalité à lui que s'adresse l'expulsion subie par son acheteur. Or, c'est là ce que reconnaît Papinien :

« Neque enim ante omissam videri possessionem quam si tra- « dita fuisset emptori.. ».

Et, par suite, il semble bien admettre avec Ulpien que le vendeur : guodammodo sub condilione de possessione recessil.

Il n’en est rien en réalité ; dans l’hypothèse de notre texte, le vendeur, au moment de l'expulsion, n’a nullement perdu le pouvoir physique sur la chose, puisqu'il a continué à l'exercer par l'intermédiaire de son fermier; sans doute, il y a eu de sa part abdication de l'anèmus possidendi, mais cetle abdication peut parfaitement n’être que conditionnelle, car si on ne conçoit pas qu'une condition puisse affecter un pur fait matériel, la perte

corpore, on comprend très bien au contraire qu’elle puisse tenir en suspend l'acte intellectuel d’où résulte la perte animo tantum.

La décisionde Papinien ne déroge donc nullement aux principes dont tend à s’écarter Ulpien. D'ailleurs, il ressort bien du langage même de ce dernier, qué la solution, à laquelle il s’arrête, lui paraît une dérogation, que, par des motifs d'utilité pratique, on doit apporter à la rigueur des principes ; en effet, dans la doctrine de Celsus, il arrive que la chose reste sans possesseur, tandis qu’Ulpien évite cette interruption de possession, qui pouvait avoir les plus fâcheux effets, dans les cas où il y avait lieu à l'accessio possessionum.

On ne doit voir, du reste, dans la solution donnée ici par Ulpien, qu’un des nombreux textes, par lesquels il tend nettement, en matière de tradition, à aflirmer la prédominance de l'élément intellectuel, l'intention des parties, sur les faits matériels qui tendent à la réaliser et qui peuvent ne point y être conformes, tendances spiritualistes énergiquement mises en lumière dans deux autres textes, la loi 18 (De reb. cred. XII, 1), et la loi 13 (De don. XXXIX, 9), où nous voyons Ulpien donner deux solutions absolument opposées à celles que, dans les mêmes hypothèses (l. 36; 1. 37, 6. De acq. rer. dom. XLI, 1), donne le jurisconsulte Julien, évidemment plus soucicux d’obéir à la rigueur des principes et des traditions d’un droit d’abord éminemment matérialiste et qui resta toujours formaliste.

Nous avons ainsi examiné et précisé les différents faits, qui, affectant soit l’élément matériel, soit l’élément intellectuel de la possession, peuvent en entrainer la perte quand nous l'exerçons par nous-mêmes, il nous reste à déterminer, dans une deuxième section, les faits et les actes qui produisent le même résultat, quand c’est un tiers qui possède en notre nom,

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Sous-SEcrion 11. — Perte de la possession exercée par un représentant,

De même que nous pouvons acquérir la possession, quand un représentant vient à s’en saisir en notre nom, de même nous pouvons la conserver par son intermédiaire et nous la conservons tant que subsiste chez nous l’animus possidendi, et que, aux mains da représentant, la chose continue à se trouver à notre disposition. Peu importe, d’ailleurs, le rapport d’où nait la représentation : que “ce rapport tienne aux différentes puissances, qui, à Rome, peuvent exister au profit de l’un sur la personne des autres, ou qu’il doive ‘son origine à des relations contractuelles ou même simplement amicales. C’est ce que nous dit Pomponius (1. 25, 1, de acq. vel amit. pos.) : |

« Et per colonos et inquilinos aut servos postros possidemus », et plus généralement encore Gaïus (1. 9 eodem).

« Generaliter quisquis omnino nostro nomine sit in possessione, « veluti procurator, hospes, amicus : nos possidere videmur. »

Il n’est pas non plus besoin que le détenteur soit toujours celui-là même, dans la personne duquel est né le rapport, qui détermine la représentation; la cessation même de ce rapport juridique ne suffit point à faire cesser la possession du représenté, tant, au moins que la chose reste aux mains d’une personne qui n’entend nullement posséder pour elle-même, résultat que nous trouvons constaté par Labéon (1. 60, 1, locati, XIX, 2) :

« Heredem coloni, quamvis colonus non est, nihilominus do- « mino possidere exislimo »,

Et par Paul (1. 30, 6, De acq. vel amit. pos.) :

& Si ego tibi commodavero, tu Titio, qui putet tuum esse,

7, nibilominus ego id possi debo. Et idem erit si colonus meus fundum locaverit, aut is apud quem deposueram apud alium rursus deposuerit. Etid quamlibet per plurium personam factum observandum ita ait. »

La corrélation évidente, qui existe entre les idées de conservation et de perte de la possession, nous amène de suite à constater que la possession sera perdue dès que le représenté n'aura plus l'animus possidendi, où quand il sera mis dans l'impossibilité physique de disposer de sa chose, puisque la possession ne peut se conserver que par la coexistence des deux éléments qui la constituent, Nous devons donc nous attacher à la détermination des faits qui peuvent entraîner l’un ou l’autre de ces résutlats, la cessation de l’animus domini, la perte du corpus.

Et d’abord la perte animo, nous le savons, ne peut résulter que d’un animus non possidendi succédant à l'animus domini, succession qui ne se conçoit que là où existe l'animus domini, c'est-à-dire chez le possesseur lui-même.

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Dans notre hypothèse, il ne se présente aucune particularité, sauf celle que nous avons déjà eu l’occasion de faire remarquer, au cas d'une tradition : alors l’abdication d’antmus faite par le possesseur n'est que conditionnelle et, en supposant, bien entendu, que la chose reste aux mains du représentant, n'entraîne la perte de la possession du fradens qu'au jour même où elle est acquise à l'accipiens. C’est la solution, que nous avons vue, présentée par Papinien, dans la loi 18 pr. (De vi XLIIT, 16) et que donne aussi Marcellus (1. 12 eodem).

La possession peut aussi être perdue corpore; c'est ce qui arrive, nous l’avons vu, quand le possesseur ne peut plus exercer sur la chose le pouvoir physique que suppose toute possession et l'actus in contrarium, qui manifeste ce changement, peut être soit le fait d’un tiers, soit le fait du représentant lui-même.

Dans le premier cas, s’il s'agit d'un meuble, il faut appliquer

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les règles que nous avons données quand c'est le possesseur luimême qui détient la chose qu'il possède : il y a donc perte de la possession dès qu’il y a contrectalio rei, c'est-à-dire dès qu'un tiers s’est emparé animo domini de la chose possédée.

S'agit-il d'un immeuble, de même que lorsque le possesseur lui-même détient, il ne suffit pas qu'un tiers s’introduise sur le fonds si cette intrusion n'est accompagnée d’une dejeclio qui, dans l'espèce, doit être subie par le représentant. Vainement le tiers expulserait-il le possesseur de son .immeuble, tant que son représentant peut s’y maintenir sa possession subsiste ; c’est ce qu’atteste Ulpien (1. 4, 45 De vi XLIIT, 16), en rapportant une solution donnée par Vivien, quia, dit-il, per eos relineo possessionem qui dejecti non sunt; et, en effet, tant que la chose est aux mains de mon représentant, elle ne cesse pas d’étre à ma disposition : l'élément matériel, le corpus, subsiste comme avant la dejectio que j'ai subie : il serait, par suite, inexact de me regarder comme dépossédé.

- Mais, dès que mon représentant est lui-même dejectus les textes constatent que ma possession est aussitôt perdue :

« Quod servus, vel procurator, vel colonus tenent, dominus vi- « detur possidere, et ideo, his dejectis, ipse dejici de possessione « videtur etiam si ignoret eos dejectos, per quos possidebat » (1. À, 22 De vi XL, 16).

Et cette perte se produit alors que la dejectio s'est opérée à mon insu : c'est ce que dit nettement Ulpien dans le fragment final du texte précédent et ce que Papinien confirme dans la loi 44, 2 (De acq. vel am. pos.) :

« Ejus vero quod servi vel etiam coloni corpore possidetur non « aliter amitti possessionem quam eam alius ingressus fuisset : eam « que amilti nobis quoque ignorantibus. »

. Cette solution, qui, en présence des textes formels qui l’établissent, ne me paraît pouvoir être mise en doute, montre bien que si, à

l'époque classique, la règle : ille non possidet qui clam possidet, était admise par tous les jurisconsultes, ils ne lui donnaient nulle- “ment la portée rigoureuse d’un principe juridique mais entendaient plutôt, par elle, exprimer en termes nets et précis que la possession, retenue animo solo, ne saurait être perdue avant qu’un fait matériel ait rendu manifeste l'impossibilité physique où se trouve désormais le possesseur de disposer de sa chose.

Enfin la possession peut être perdue, corpore, par le fait même du représentant : c'est alors surtout qu'il est intéressant de dégager les actes qui entraînent la perte de la possession du représenté. Dans ce but nous examinons successivement trois hypothèses : le représentant se propose de posséder pour lui-même ; il veut faire acquérir la possession à un tiers; enfin, sans obéir à l’un de ces mobiles, il cesse en fait de détenir la chose du représenté.

Et d’abord supposons que, sans vouloir mettre la chose à la disposition d’un tiers, ou la détenir désormais animo domini, il cesse, en fait, d'exercer la possession à lui remise. C'est notamment ce qui se produit s’il meurt ou devient fou. Les textes, mettant sur la même ligne la folie et la mort du représentant, constatent qu’elles n’ont nullement pour conséquence la perte de la possession du représenté. C’est la solution de Pomponius (1. 25, 1, De acq. vel am. pos.) :

« Et per colonos et inquilinos et servos nostros possidemus. Et & si moriantur, aut furere incipiant, aut ali locent intelligimur nos « relinere possessionem », solution que reproduit Paul pour le cas de mort du réprésentant (1. 3, 8, De acq. vel am. pos.) et dans l'hypothèse où il est atteint de folie (1. 31, 3, De Us. et Usurp. XLL, 3).

Cette doctrine, mise hors de doute au temps des jurisconsultes que nous venons de citer, ne fut point, on peut le croire, la doctrine primitive car elle n’est point conforme aux notions rigoureuses que devait avoir de la possession un droit qui accuse des tendances

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aussi nettement matérialistes que l'ancien droit romain. C'est d’ailleurs ce qui ressort d'un texte d’Africain, la loi 40, 1 (De acq. vel am. pos.), dans lequel il ne propose la solution, donnée par Pomponius et Paul, que propter ulililatem, la présentant ainsi comme une dérogation apportée à la rigueur des principes :

« Si forte colonus, per quem dominus possideret, decessisset ; € propter utilitatem receptum est ut per colonum et retineretur et « continerelur : quo mortuo non slatim dicendum eam interpel- « lari, sed tunc demum cum dominus eam apisci neglexerit. »

Quant à l’abandon de la possession par le représentant, Paul (1. 3, 8 De acq. vel am. pos.) et Papinien (I. 44, 2, eodem) ne le considèrent nullement comme devant produire un résultat autre que sa folie ou sa mort; c’est aussi la solution que consacrent Julien (l. 7 pr. pro emptore XLI, 4) et Proculus (l. 81 De dol. malo IV, 3).

Toutefois on peut croire que, pour le cas d’abandon, on arriva plus difficilement à notre règle et qu’on refusa d’abord d’admettre que la possession du représenté continuât à subsister, en dépit de l'abandon effectué par le représentant, alors que, sans trop de difficultés, on l’avait admis quand l'exercice de la possession se trouvait interrompu par le fait de sa folie ou de sa mort. C'est bien ce qui me paraît ressortir à contrario d’un texte de Pomponius qui cependant admet, sans hésiter, que la possession du représenté subsiste, en dépit de l'interruption qu'y peuvent apporter, en fait, la folie et la mort du représentant :

__ «Si colonus non deserendæ possessionis causa exisset de fundo « et eo redisset : eumdem locatorem possidere placet (1. 31 De « acq. vel am. pos.). »

C'est ce qui est établi plus manifestement encore par Africain (. 40, 1 De acq. vel am. pos.) qui, après avoir dit que la possession du représenté n’est point perdue par le fait de la mort ou

= 55 — de la folie du représentant, décide formellement le contraire pour le cas d'abandon :

« Aliud existimandum ait, si colonus sponte de possessione dis- « cenerit. »

Ilest vrai que d’autres manuscrits portent : idem existiman-

dum, version à laquelle semble bien se prêter le contexte : Sed hoœc ila esse vera si nemo extraneus eam rem interim possederil, mais il me semble difficile de rejeter la version aliud, qui a pour elle la double autorité des Florentines et du texte grec des Basiliques : Etepov à mpompécer veywpncey (50, t. 2, 40, $ 1). Quoi d'étonnant, d’ailleurs, qu’Africain ait refusé d'étendre à l’abandon de la possession, la solution que, dans le cas de mort ou de folie, il donnait seulement propter utililalem? … Quoi qu'il en soit, il est bien certain que, à l’époque classique, on mettait sur la même ligne l'interruption apportée à l’exercice de la possession par la mort ou la folie du représentant et l'interruption résultant du fait par ce dernier d’avoir volontairement abandonné cet exercice. Îl est, du reste, bien évident que le motif juridique qui, propler ulililalem, autorisait Africain à déroger, pour le cas de mort ou de folie du représentant, à la rigueur des principes devait nécessairement conduire à l'assimilation faite par Paul et Papinien et déjà même par Proculus et Julien : je veux parler de l’affirmation de l'élément intellectuel de la possession. On ne pouvait, en effet, qu'aux risques d’une inconséquence gratuite, lui reconnaître la puissance de maintenir une possession interrompue, en fait, par la mort ou la folie de celui qui l’exerçait et la lui refuser au cas où celte interruption provenait du fait volontaire du représentant : cette inconséquence excusable au temps d’Africain, ne l'eût plus été une fois l'élément intellectuel de la possession nettement affirmé et dégagé de l’idée toute matérielle que le droit primitif s’en était fait.

Mais si ces événements sont à eux seuls impuissants à dépossé-

der le représenté, la perte de sa possession peut résulter d’événements ultérieurs; c'est ainsi que nous voyons Africain et Papinien (1. 40, 1 ; 1. 44, 2, De acq. vel am. pos.) décider que par cela seul que la possession a cessé d’être vacante, c’est-à-dire dès qu'un tiers s'en est emparé, elle ne peut se continuer au profit du représenté et les mêmes textes établissent que ce résultat se produit alors même que le représenté ignore l'intrusion du uers :

« Sed hœc ita esse vera, si nemo extraneus eam rem possederit € (1. 40, 4). — Ejus vero quod servi vel coloni corpore possidetur, « non aliter amilti possessionem quam eam alius ingressus fuisset : « eamque amitti nobis quoque ignorantibus (1. 44, 2). »

Reste à savoir si ces textes expriment bien le dernier état du droit romain : c'est là une question dont nous renvoyons l’examen, au moment où nous aurons à résoudre une question analogue, qui se pose lorsque le représentant a livré à un tiers la possession dont il était nanti.

Supposons maintenant que le représentant veuille acquérir pour lui-même la possession qu’il est chargé d'exercer pour un autre. Et d’abord, il faut écarter le cas où le représentant est un esclave, Alors il est bien évident que la question ne peut se poser, car l’esclave est incapable d'avoir pour lui l’animus domini, ou du moins un animus dominé dont la loi doive et puisse tenir compte. Vainement done un esclave voudrait s'approprier la possession qu'il exerce pour son maître : a:ors même qu'en fait il aurait, à l'exclusion de celui-ci, la chose à sa disposition, le maitre conserverail sa possession, puisque l’esclave est absolument incapable de l’acquérir et que, par suite, tant qu'il continue à l'exercer, ce ne peut être qu'au nom de son maître. Gaïus et Africain le déclarent en termes formels, le premier pour les meubles, le second pour les immeubles :

« Sed siis, qui in potestale nostra est, subripuerit, quamdiu & apud ipsum sit res, tamdiu non amitlimus possessionem : ‘quia

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« per hujusmodi personas adquiritur nobis possessio (I. 15 De & Acq. vel Am. Pos.). — Si de eo fundo, quem, cum possiderem, « pignori Libi dedi, servus tuus te dejiciat : adhuc te possideret ait : « quoniam nihilominus pereum servum possessionem retineas » (L. 40, pr. eodem).

Mais celui qui exerce la possession en notre nom, peut parfaitement être capable de posséder pour lui-même,et c’est alors qu'il importe d'examiner par quels actes il lui sera possible de s’approprier cette possession.

Nous l’avons dit, il existe entre l'acquisition d'une possession nouvelle et la perte de l’ancienne, une corrélation aussi intime que nécessaire, et, par suite, il est incontestable qu’au moinent même où le représentant commence à posséder pour lui, doit ipso facto cesser la possession du représenté. Or, nous l’avons vu, aucune possession ne saurait être acquise tant qu'on ne trouve pas réunis chez la même personne, les deux éléments essentiels qu’elle suppose. Il est donc bien certain que le représenté reste possesseur, tant que le représentant n’a pas pour lui Panemus possidendi, alors que, pour quelque autre motif, il s’opposerait à ce que le possesseur dispose librement de sa chose; Marcellus le constate dans la loi 20 (De Acq. vel Am. Pos.) :

« Nam nec tunc quidem semper dominus amittit possessioncm « cum reposcenti ei commodatum non redditur: quid enim si « alia quæpiam fuit justa et rationabilis causa non reddendi non « utique ut possessionem ejus interveteret. »

Mais il semble bien, au contraire, que, du jour où l'animus possidendi naît chez le représentant, il a la possession puisque les deux éléments essentiels qui la constituent se trouvent réunis dans sa personne. Il n’en est rien pourtant, et c'est en vain que le représentant a la volonté de posséder pour lui, s’il ne manifeste pas cette volonté par des actes qui la rendent certaine : alors seulement elle devient susceptible de produire des effets, car alors seulement,

ho, en réalité, elle existe, jusque-là la loi ne pouvait et ne devait point en tenir compte. C'est cette idée que les jurisconsultes exprimèrent par cette règle : nemo ipse sibi causam possessions mutare polest.

Il est donc de toute nécessité que celui qui veut s'approprier la chose, qu’il détient pour autrui, manifeste cette intention par un fait ou un acte qui ne permette aucun doute sur le mobile qui l'a guidé. Ce changement peut d’ailleurs s’opérer au gré du possesseur et de son consentement, comme il peut aussi se produire à son insu et contre sa volonté.

Dansle premier cas, la perte de la possession résultera de tout acte propre à exprimer l'accord des deux volontés du possesseur et de son représentant ; c’est là l'hypothèse que les commentateurs, au- -torisés du reste par le langage des textes, ont appelé {radilio brevi manu. Mais si, dans ce premier cas, on peut, saus difficulté, préciser les faits qui transforment en possession la simple détention du représentant, il n'est point aussi facile, alors qu'il s’agit de dépouiller malgré lui le possesseur, de déterminer les faits qui entrainent ce résultat.

S'agit-il de la possession d’un meuble, il suit évidemment de ce qui précède que le représentant ne peut se lapproprier indépendamment d’un acte où d’un fait qui ne laisse aucun doute sur son intention : nemo ipse sibi causam possessionis mulare potest.

Cette règle ne permet nullement toutefois de résoudre la question de savoir si c’est seulement du jour où elle est acquise au représentant qu'est perdue la possession du représenté, question qui fit, à Rome, l’objet d'une controverse dont nous trouvons, dans nos sources, la trace non équivoque. C'est ainsi que Papinien (L 47 De Acq. vel Am. Pos.) décide que le seul fait, par mon représentant, de ne plus vouloir posséder pour moi, suffit à consommer la perte de ma possession :

« Si rem mobilem apud te depositam, aut ex commodato tibi pos-

— DO .= « sidere neque reddere constituerit : confestim amisisse possessio- « nem vel ignorantem, responsum est ;.. idque Nerva filius libris « de usucapionibus retulit 4

Au contraire, Paul (1. 3,18 eodem) n’admet pas que la possession puisse être perdue indépendamment d’une contrectalio, c'està-dire d’un acte matériel, un détournement fait en vue des'approprier la possession de la chose :

€ Si rem mobiliem apud te depositam furti faciendi causa contrec- « taveris, desino possidere ; sed si eam loco non moveris, et inf- « ciandi animum habeas plerique veterum et Sabinus et Cassius « recte responderunt possessorem me manere : quia furtum sine con- « trectatione fieri non potest, nec animo furtum admittatur, »

On a, ilest vrai, essayé de concilier ces deux textes et, dans ce but, on a dit que Papinien, en supposant que le représentant a résolu de posséder en son nom, suppose par là même qu'il a fait contrectalio de la chose dont il se propose d'acquérir la possession. Cette conciliation est inadmissible car, si on explique ainsi les mots : Se {ibe possidere conslilueris..….. ce qui suit devient absolument inexplicable et inintelhigible : cujus forsilan illa ralio est... Il est donc bien plus naturel d'admettre une controverse agitée entre nos Jurisconsulles, controverse que suppose, d’ailleurs, les termes dans lesquels Papinien aussi bien que Paul présentent leur solution : Responsum est, dit le premier : ce qui donne à penser qu’il y avait des réponses en sens contraire ; plerique pulant, dit Paul : ce qui montre évidemment que son opinion réunissait seulement la majorité des suffrages.

Ainsi donc, il y eut, à Rome, une controverse sur le point qui nous occupe et, sans contredit, la doctrine de Papinien me paraît la plus conforme à la rigueur des principes du droit Romain en matière de possession. En effet, alors que notre représentant n'a point encore manifesté son infidélité par un détournement effectif, il n’est nullement certain que je puisse encore, à mon gré,

ms) disposer de ma chose. Or, comme le dit Nerva, dont Papinien, du reste (1, 47 eodem), invoque l'autorité : res mobiles haclenus possideri quatenus, si velimus, naluralem possessionem nancisci possimus. Rigoureusement donc ma possession est interrompue puisque, étant données les intentions qui animent mon représentant, je ne puis plus ou du moins il n'est nullement certain que je con: tinue à pouvoir, à mon gré, disposer de ma chose. Sans doute il en résulte que la chose restera momentanément sans possesseur puisque la règle : nemo sibi ipse causam possessionis mulare potest, s'oppose à ce que le représentant puisse s'approprier la possession du représenté autrement que par un acte matériel qui ne laisse aucun doute sur les intentions qui l’animent, Mais ce résultat n'arrête point Papinien : bien plus il lui sert à motiver sa solution par cette considération que rien, dit-il, ne s'oppose à ce qu’il puisse se produire : cujus forsitan illa ratio est quod rerum mobilium neglecla atque omissa custodia, quamvwis eas nemo alius invaseril, veleris possessoris dammum adferre consuevit. D'ailleurs, le motif même que Paul apporte à l'appui de l’opipion contraire n'était pas de nature, au moins à l’origine, à le faire admettre de tous : il décide que le représenté reste possesseur, quia furlum sine contrectalione rei fieri non polest nec animo furlum admittatur, établissant ainsi une corrélation nécessaire entre la perfection du furtum et la perte de la possession, corrélation que constate aussi formellement Celsus dans la loi 67, pr. (de furtis XLVIT, 2). Or il est bien certain que si, à l’époque classique, cette corrélation établit d’une façon décisive que la possession ne saurait être perdue sans un détournement effectif de la chose, il n’en était puint ainsi dans le droit ancien. Nous savons, en effet, par le témoignage formel d'Aulu Gelle (1) qu’on discuta, à Rome, la question de savoir s’il fallait nécessairement

1. Sed meminisse debemus furtum sine ulla quoque attrectatione ficri posse, sola mente alque animo, ut furtum fial, annitente (XT, 18 in fine).

une contreclalio, c’est-à-dire un détournément matériel de la: chose, pour constituer le furtum, et, si la question ne se pose plus au temps de Paul, il n'en est pas moins vrai que, au moins à une certaine époque, la corrélation, qu'il établit, était rien moins que décisive pour trancher la controverse que nous examinons. Quoi qu’il en soit c’est, à mon avis, l'opinion de Paul qui exprime, - sur ce point, le dernier état du droit romain, alors que l'élément intellectuel de la possession, nettement affirmé et dégagé, a partout reçu la puissance de maintenir à lui seul la possession, tant au moins qu'il le peut sans être contraire à la réalité : c'est le cas, dans notre hypothèse, puisque la chose n’a point encore été détournée. |

Ainsi donc, dans le dernier état du droit romain, il est vrai d'étendre, à la possession de tous les meubles, la solution que Nerva et Papinien donnaient seulement pour la possession des esclaves, quia, nous dit le dernier, polest homo, proposilo redeundi, domino possessionem sui conservare, cujus corpore cœleras quoque res possumus conservare (1).

Le représenté, par le fait de son représentant, ne peut perdre sa possession, que du jour ou celui-ci a commencé à posséder pour son propre compte et, comme il ne le peut sans détourner la chose, il en résulte, au point de vue qui nous occupe, deux conséquences fort importantes : la première c'est qu'il n’y a plus d'interruption dans le cours de la possession puisqu'elle n’est perdue par l’un qu'au jour où elle est acquise par l’autre, la seconde, c'est que la possessisn du meuble ne peut désormais fonder ni usucapion, ni prescriplio longi lem-

4. La personnalité de l'esclave est ici nettement affirmée, puisque les jurisconsultes sont amenés à tenir compte de sa volonté : par la force même des choses, ils étaient souvent aussi ramenés au droit naturel que méconnait l'esclavage en mettant un homme au nombre des choses susceptibles d’appropriation privée,

sr (IT).

ports, puisque le représentant ne peut se l’apprécier que dans le cas où le fait, par lequel il réalise son intention, réunit les éléments d'un furtum.

S'il s’agit de la possession d’un immeuble, la même controverse ne pouvait, au moins à l’époque classique, être débattue comme elle l’était pour la possession des meubles. En effet. la règle : lle non possidet qui clam possidet, ne permettait point que le représentant put déposséder le possesseur sons lui faire subir une dejeclio. Or celle-ci, en même temps qu'elle faisait cesser la possession du représenté, permettait au représentant, par suite de l'interversion de titre qui en était la conséquence, de transformer en possession animo dominti, la simple détention, dont il était nanti. Par suite, et, sans difficultés possibles, la condition, à la fois nécessaire et suffisante pour que le représentant s'attribue la possession du représenté, est qu'il manifeste son intention en faisant subir à ce dernier une dejeclio, qui, dès qu'elle est réalisée, ne peut permettre la continuation de la possession, de celui qui la subit, C’est ce que, et il eut à peine besoin de le dire, constatent nos sources, et notamment Marcellus (1. 12, de vi XLIIT, 16) :

& Dixi nihil interesse, colonus dominum ingredi volentem pro- « hibuisset : an emptorem, cui jussisset dominus tradi posses- « sionem, non admisit; igitur colonum interdicto Unde Vi loca- « ori obstrictum fore, quem dejecisse tunc videretur, cum emplori € possessionem non tradidit. »

* Ce texte, in fine, réserve, et c'est d'évidence, le cas où le deiciens n’a nullement pour but de s'approprier la possession qu'il exerce, alors qu’il s'oppose à la prise de possession de l’acheteur : par exemple il veut exercer le droit de rétention, il peut ou croit pouvoir opposer son droit à l'acheteur ; alors, il est bien certain qu’il ne peut ainsi faire cesser une possession qu’il n'entend nullement nier, puisque le motif même de son acte ne se conçoit que chez celui qui exerce la possession d'autrui.

Nous arrivons au cas où le représentant cesse de détenir la chose: au nom du possesseur, non parce qu'il se propose d'exercer désormais la possession pour lui-même mais parce qu'il a mis la chose. à la disposition d’un tiers. Il faut, bien entendu, pour que la ques-: tion se pose, supposer que ce Liers a accepté la remise de la chose. avec l'intention de posséder en son propre nom, car il est bien certain qu'elle ne saurait faire doute, s'il n’a reçu la chose, qu’afin de la détenir soit au nom du possesseur, soit au nom de son représentant : |

« Si ego tibi commadovero, tu Titio, qui putet tuum esse, ni- € hilominus ego id possideo. Et idem erit si colonus meus locave- « rit, aut is apud quem deposueram, apud alium rursus deposue- « rit. Et id quamlibet per plurium personam factum observandum « est (1. 30, 6, de Acq. vel am. pos.). ».

Supposons donc que le représentant a livré la possession à un tiers, qui l’accepte avec l'intention de l'exercer en son nom : par le seul fait de cette tradition le possesseur sera-t-il dépouillé ? S'il s’agit de la possession d’un meuble; il est hors de doute que, dès ce moment, elle est perdue, car, dès ce moment, il est incontestable que le possesseur cesse d'avoir la chose à sa disposition, et qu'un autre au contraire peut en disposer à son gré. Julien le décide formellement :

a Qui pignori rem dat, usucapit, quamdiu res apud creditorem « est : si creditor ejus possessionem alii tradiderit, interpellabitur « usucapio; et quantum ad usucapionem attinet similis est ei qui « quid deposuit vel commodavit : quos palam est desinere usu- « capere si commodata vel deposita res alii tradita fuerit ab eo qui « commodatum vel depositum accepit (1. 33, de usuc. et usurp. « XLI, 3). »

S'agit-il d'une possession immobilière, il est incontestable que la même règle fut longtemps applicable, mais la difficulté est de cavoir si elle ne se transforma pas sous l'influence de cette autre

règle que la possession immobilière ne peut être perdue d’une façon clandestine. Il est bien vrai que si cette règle : Jlle non possidel qui clam possidet, avait eu à Rome toute la portée d’un véritable principe juridique, dont, par suite, il eût fallu rigoureusement déduire les conséquences, on n’aurait pu, sans le méconnaître, continuer à admettre que, faite arrière du possesseur, la tradition par le représentant de la chose qu'il détenait, pût faire cesser la possession du représenté. Il n’en était rien et je n’en veux d’autre preuve que la solution donnée par Ulpien pour le cas où le représentant subit une deeclio :

« His dejectis ipse de possessione dejici videtur etiam si ignoret « eos dejectos, per quos possidebat(l. 4, 22, de Vi, XLIIT, 16). »

Cependant nous l’avons vu, il n'hésite pas à admettre et à généraliser la règle : Zlle non possidet qui clam possidet. Celle-ci est moins, en effet, un principe juridique qu’une règle pratique, née de l'affirmation de l’élément intellectuel de la possession, et exprimant, dans une formule aussi nette que concise, qu’il a désormais reçu la puissance de soutenir à lui seul une possession, en fait interrompue, tant au moins qu'il n’est point démontré, par un actus in contrarium non équivoque, qu'il y a pour le possesseur impossibilité à continuer l'exercice matériel de sa possession.

Voilà toute la portée de cette règle et j'ajoute que lui en donner une plus grande, c'eût été non-seulement renverser toute la théorie matérialiste du droit romain sur la possession, mais encore oublier que celle-ci est, avant tout, une relation de fait. En effet si, dans une relation surtout de fait, et telle est bien la possession, il est possible de faire intervenir une fiction, ce ne peut être qu’à la condition d'en restreindre la portée dans les limites, où elle n’est pas manifestement contraire à la réalité : ce qui aurait lieu notamment si on pouvait supposer chez une personne un pouvoir physique dont, en fait, un actus in contrarium a manifestement élabli la cessation. Or est-ce que la tradition, faite par le repré-