Aubry et Rau (T. IE, n

La vérité est qu'ils ont cru trouver dans notre ancienne jurisprudence la distinction que reproduisent nos arucles, Or, c'est là une crreur, Car cette distinction n'a jamais existé, dans notre ancien droit, aussi radicale du moins ct aussi absolue qu’elle résulte de nos textes. C'est ainsi que, si nous trouvons deux arrêts du Parlement de Paris, le premier du 17 juillet 1515, le second du 4° juillet 1627, décidant que l’assignation, même donnée devant un juge incompétent, suffit à interrompre la prescription, nous trouvons un autre arrêt de ce même parlement, rendu le 30 avril 1763, conformément aux conclusions de l'avocat général Lepelletier de Saint Fargeau, observant que, en cas de nullité de l’exploit pour vice de forme, les cours pouvaient tendre uue main secourable aax parties, qui, par le fait d'un huissier, se trouveraient déchues d’une action légitime.

Pothier, lui-même, qui, dans le paragraphe 51 (Tr. de la Prescr.), présente, comme absolue, la solution écrite dans notre article 2246, est, au contraire, bien plus réservé, dans le paragraphe 697 de son traité Des Obligations, où il n’admet cette solution que dans le cas où la compétence était douteuse.

D'autre part, Dunod, d'accord, sur ce point, avec nombre d'auteurs, ne fait aucune différence entre les deux causes de nullité, en ce sens qu’il déclare non avenus, au point de vue de l'interruption de prescription, aussi bien l’assignalion donnée devant un juge dont l’incompétence est notoire que l'exploit entaché d’une nullité grossière (Traité des Prescriptions, p. [, ch. IX).

Ainsi la distinction radicale et absolue, établie par nos articles 9946 et 2247-1°, ne se justifie pas plus par la tradition que par les principes et l'équité, et on doit regretter que lors de la rédaction définitive de ces articles, on n'ait pas tenu compte de deux observations en sens opposé presentées, l’une par le tribunal d'appel de Rennes, proposant de tempérer la solution de l’article 2246 en décidant que l’incompétence, dont il parle, ne devrait point être

entendue d’une incompétence notoire et absolue (1) ; l’autre par le tribunal de cassation, demandant qu'on ajoutât à l’article 28 du projet, devenu l’article 2246, un paragraphe ainsi conçu : « Il en est de même d’une assignation qui ne serait nulle que par un vice qui ne toucherait pas à la certitude que la copie est parvenue à celui qu’on veut empêcher de prescrire. »

Quoi qu’il en soit, la distinction a été maintenue, dans ia rédaction définitive, aussi radicale, aussi absolue que dans le projet et, par suite, il faut se résigner à l'appliquer dans les termes où la loi l'a posée. Ainsi, quelque grave que soit l'erreur commise au point de vue de la compétence, que ce soit même une incompétence ratione materiæ, l'assignation restera interruptive de prescription : au contraire, quelque légère que soit l’irrégularité qui entache l'exploit, on ne devra en tenir aucun compte, à condition que la aullité en soit prononcée. Cette dernière restriction s'impose car, les nullités n’existant jamais de plein droit, la citation subsiste tant qu'elle n'est point annulée et, par suite, jusque-là, la prescription reste momentanément interrompue, et cette interruption est même susceptible de devenir définitive si le défendeur

. laisse couvrir la nullité qu’il pouvait invoquer, déchéance qui, du reste, est de nature à se présenter bien souvent puisque l’article 173 du Code de procédure civile déclare couvertes les nullités d'exploits jou d'actes de procédure par cela seul qu’elles ne sont point invoquées avant toutes défenses où exceptions autres que l'exception d’incompétence (166 et 171 de pr. civ. combinés).

Reste à déterminer quand une citation est nulle en la forme ? C'est à cette question que répond l’article 61 da Code de procédure

4. Sur ce point, le code civil prussien contient une disposition qu’il serait désirable de voir adopter par notre législation civile : la citation donnée devant un juge incompétent n’interrompt la prescription que si, dans l’année qui suit la déclaration d'incompétence, l'affaire est portée devant:le tribunal compétent.

civile, en énamérant les différentes mentions que doit, à peine de pullité, renfermer l'exploit d'ajournement.

On à agité, à ce propos, la question de savoir si le préliminaire de conciliation était une forme dont l’omission entraîne la nullité de la citation en justice ? L'affirmative ne me semble pas douteuse : elle ressort a forliori du texte de l’article 65 du Code de procédure civile: « Il sera donné, dit cet article avec l'exploit, copie du procès verbal de non conciliation, ou copie de la mention de non comparution, à peine de nullité. »

Ce texte me paraît décisif. On objecte, c’est l’argument de Mourlon (F. II, n° 1385) que la loi, dans l’article 65, suppose le cas où le préliminaire de conciliation a eu lieu, sans d’ailleurs prononcer la nullité de l’assignation lancée avant que soit intervenu le préliminaire de conciliation : tout ce qui résulte de l'omission de la tentative de conciliation, c’est que la demande a été portée devant un tribunal incompetent et, partant, on doit appliquer la disposition de l'article 2246.

L'article 2246 me paraît hors de cause. Le juge saisi, sans que les parties aient préalablement tenté de se concilier, alors que la loi l'exigeait, n’est nullement incompétent puisquec’est bien lui qui doit connaître de la demande mais il n’en peut connaîtie avant que soit intervenu le préliminaire de conciliation. Toute la question est donc de savoir si l’assignation est nulle par cela seul qu'elle n’a point été précédée de la tentative de conciliation. Or, c’est là une question, qui, à mon avis, ne peut faire doute en face du texte de l’article 65. En effet, si le juge ne peut recevoir la demande, en d’autres termes si l’assignetion est nulle par cela seul que n’y est pas jointe la mention du préliminaire de conciliation, c'est bien qu'il est essentiel pour que la demande soit valablement introduite. [l serait vraiment absurde qu’en dépit de l'omission du préliminaire de conciliation, la prescription soit interrompue, alors qu'elle ne pourrait l’être par cela seul qu’il n’en serait point fait mention dans l'assignation.

Alors que la demande en justice a été valablement introduite et que, par suite, elle est de nature à interrompre la prescription, ce n’est point à dire que l'interruption de prescription soit, dès à présent, un fait acquis. Bien au contraire, elle est susceptible d'être effacée par certains événements qui peuvent ultérieurement se produire : c'est ce qui arrive notamment quand ie demandeur se désiste ou laisse périmer l'instance, ou encore lorsque sa demande vient à être rejetée. Dans ces différentes hypothèses, la demande est considérée comme non avenue et, dès lors, on n'a plus à tenir compte des effets qu’elle avait pu produire.

Et d’abord supposons que le demandeur se désiste de sa demande; l'interruption de prescription est regardée comme non avenue, nous dit l’article 2247. Quand là loi parle, dans ce texte, d'un désistement de la demande, il est bien certain qu'elle n’a point en vue un désistement portant sur le droit lui-même, désistement qui ne serait autre qu’une renonciation entraînant l'extinction du droit qui en fait l’objet. Or il est d'évidence qu’une fois le droit éteint il ne peut plus s’agir de prescription. Aussi le désistement, que vise l’article 22%7, n'a-t-l trait qu'à la procédure, c’est le désistement dont il est question à l’article 403 du Code de procédure civile : « Le désistement, nous dit ce texte, lorsqu'il aura élé accepté, emportera de plein droit consentement que les choses soient remises de part et d'autre au même état qu'elles étaient avant la demande. » Il en résulte que la demande est censée n’avoir point été introduite et, par conséquent, on ne peut maintenir les effets qu'elle avait pu produire, ce qui n'empêche nullement, du reste, le demandeur de former une nouvelle demande, si, avant que la prescription soit acquise, il vient à découvrir de nouveaux titres qui lui permettent d'établir le droit dont précédemment il n'aurait pu apporter que des preuves insuffisantes. |

Il est un cas où on doit refuser au désistement l'effet que lui attribue pourtant l’article 2247 dans les termes les plus généraux :

c’est le cas où il est fondé sur l’incompétence du tribunal devant lequel la demande a élé portée. La Cour de Caen l’a jugé, le 8 février 1843 (Dalloz, Usage n° 147, 1°), et on ne peut qu'approuver la doctrine de cet arrêt. L’incompétence du tribunal devant lequel est porté la demande, n’empêche nullement la prescription d'être interrompue : dès lors, il va de soi que le désistement ne peut avoir plus d'effet que le jugement qui prononce l’incompétence.

L'article 2247 décide, en second lieu, que l'interruption doit disparaître quand le demandeur laisse périmer l'instance.

Telle était déjà la solution qui avait prévala dans notre ancienne jurisprudence, non toutefois sans rencontrer de vives résistances, parfaitement justifiées d’ailleurs alors qu’on rattachait l'effet attribué à l’exploit d’ajournement à la mauvaise foi qu’il était censé produire, mauvaise foi que ne pouvait faire disparaître la péremption en même temps qu'elle effaçait l'instance. La Coutûme de Bourbonnais, de 1591, contenait même un article ainsi conçu : « Et ont effet lesdites interruptions, combien que les exploits des susdits ne soicnt poursuivis ou que l’instance sur ce commencée soit périe. » |

L’ordonnance de Roussillon (1563), en décidant formellement la question dans son article 15, aurait dù faire cesser la controverse, si plusieurs parlements, notamment ceux de Toulouse et de Grenoble, n'avaient refusé de l’énregistrer. Cette controverse, et pour le même motif, survecut même à l'ordonnance de 1629 dont l’article 91 reproduisait la disposition de l’article 15 de l'ordonnance de Roussillon.

C’est avec raison que notre article 2247 reproduit la disposition de ces deux ordonnances.

La péremption d'instance n’est au fonds qu’un désistement tacite résultant de l’inaction prolongée du demandeur, car celui qui entend conserver les avantages qu'a pu lui procurer l'introduction d'une instance ne reste pas trois ans dans l'inaction la plus complète. Or

te n’est qu'après une discontinuation de poursuile prolongée pendant trois ans que la péremption peut être demandée et obtenue (397, Code de pr. civ.).

Je dis demandée et obtenue, car la péremption n’a pas lieu de plein droit : elle doit être prononcée par le juge et se couvre, d’ailleurs, par les actes valables que peuvent faire les parties, même après l'expiration du délai de trois années (399 et 400, P. civ.). C'est un désistement tacite, avons-nous dit, et si, dès lors, on ne peut lui attribuer plus d'effets que n’en saurait produire un désistement exprès, on est logiquement amené à lui reconnaître des effets analogues ; c’est ainsi que si, pas plus que lui, la péremption n’éteint l’action c’est-à-dire le droit lui-même, comme lui, elle emporte l'extinction de la procédure de telle sorte qu'on ne peut désormais opposer aucun des actes de celle-ci, ni s'en prévaloir. De [à la conséquence écrite dans l’article 2247 : l'interruption de prescription est considérée comme non avenue parce que le demandeur ne peut plus invoquer la citation en justice qui l’avait produite. Il en résulte que le demandeur ne pourra ultérieurement intenter une nouvelle demande, relative au même droit, que si ce droit existe encore, c'est-à-dire si, au moment où l’instance est introduite, la prescriplion n’est point encore achevéé, alors même que la nouvelle demande serait formée, avant qu'il y ait eu péremption de l'instance primitive et que, par suite, celle-ci continu crait à interrompre, momentanément du moins, la prescription commencée.

Le contraire a cependant été jugé par la Cour de cassation, dans un arrêt de rejet du 6 décembre 1875 (Dalloz 1877, E p. 991), arrêt qui me paraît absolument méconnaître notre article

La péremption peut être demandée et obtenue dés que, pendant plus de trois ans, le demandeur à négligé de suivre l’instance par lui introduite, et, une fois la péremption acquise, l'instance est rétroactivement anéantie et, partant, ne peut plus,

être invoquée comme cause d'interruption de la prescription. Or on ne peut considérer comme la suite, comme le développement de l'instance primitive, une instance nouvelle, distincte de l’ancienne (dans l'espèce qui a motivé l'arrêt, elle était engagée devant un autre tribunal), et qui peut bien plutôt être invoquée comme la preuve manifeste de l’abandon de l’ancienne; chaque instance vaut par elle-même et la validité des actes de l’une ne saurait couvrir la nullité des actes de l'autre.

Dès lors, si, pour que la seconde instance soit introduite en temps utile, le demandeur est obligé de se prévaloir de l'interruption de prescription produite par la première, et que celle-ci vienne plus tard à tomber en péremption, il me paraît impossible, pourvu que le défendeur puisse encore opposer la prescription, et nous le savons, elle peut être opposée en tout élat de cause, il me paraît, dis-je, impossible d'échapper au texte de l’article 2247 et de ne point décider que l'introduction de la seconde instance est tardive.

Nous disons que la péremption n’a pas lieu de plein droit : en doit-on conclure que la prescription restera indéfiniment interrompue si le défendeur n’use point du droit que fait naître à son profit linaction du demandeur ?

Certains auteurs, notamment M. Chauveau (Lois sur la Procédure. Quest. 1413, p. 388), n'hésitent pas à s'arrêter à celte conclusion. En effet, disent-ils, la suite d’une instance ne peut être considérée comme une action réelle ou personnelle, et dès lors qu'importe la généralité de l’article 2262? En matière d’instances, la loi ne connaît qu'une seule prescription, la péremption, institution qui se suffit à elle-même et dont le législateur a pris

soin de préciser soigneusement les règles, montrant évidemment par là qu’il n’entendait nullement se référer sur ce point aux règles du Code civil. Sans doute, dans notre ancienne jurisprudence, outre la péremption, on admettait bien une prescription de

l'instance ; mais c'était là un simple usage qu'on ne peut plus pré- . tendre en vigueur puisque le Code de procédure civile ne Pa point adopté ,et que, en matière d'anciens usages, le silence de la loi est décisif (1041).

La plupart des auteurs se refusent à admettre que, dans notre droit, la vieille maxime : Actiones semel incluse judicio salvæ permanent, ait une portée aussi absolue (1).

On ne peut, dit-en, considérer comme une action la suite d’une instance, celle-ci n’est autre chose que l’action portée en justice, ce n'est point une action distincle ; mais dans le fait de pouvoir vous faire condamner, en cas que j’obtienne gain de cause, à délaisser à mon profit, à me restituer ou à me payer tout ce que j'aurais obtenu, dès le principe, si vous n'aviez point opposé à ma demande une injuste résistance, 1l y a bien un droit que jJ'acquiers contre vous, et un droit distinct de celui sur lequel se fonde ma réclamation ; dès lors, comme à tout droit répond une action, l’existence de ce droit implique celle d’une action qui le sanctionne.

Or l’article 2262 du Code Civil décide que toutes les actions, tant réelles que personnelles sont prescrites par trente ans et c’est là une règle générale applicable à toute action par cela seul que la loi elle-même ne l'y a point soustraite. Donc, comme toute autre action, l’action que J'ai acquise contre vous, en vertu de mon exploit introductif d'instance, se trouve soumise à la prescription trentenaire, indépendamment d’ailleurs de la prescriptibilité ou de l’imprescriptibilité de l’action portée en justice par cet exploit : c’est dire que le législateur soumet à la prescsiption de trente ans l'exploit introductif d'instance et l'instance qui en est la suite par cela seul qu’il y soumet les actions. La tradition est en ce sens. Vainement prétend-on que l'article 1041 enlève toute autorité à cette tradition. Ge serait vrai s’il ne s’était agi que d’un point d'usage.

1. Merlin (Repert. prescrip. Sect. III, $ 8, n° 1 et 2); Aubry et Rau (t. II, n° 14,8 215); Laurent (Tome XXXII, ne 100).

Ïl n’en était rien et cette disposition n’était qu’un cas d'application des principes, en verlu desquels on declarait les actions prescriptibles par tel ou tel laps de temps et, par suite, notre Code ayant consacré les principes admis alors, on ne voit point pourquoi il aurait répudié une des conséquences qu'on en tirait alors,

C’est cette opinion qu'a consacrée la jurispradence, c'est du moins celle que professe formellement la Cour de Cassation, dans un arrêt de rejet du 23 novembre 1831 (Dalloz. Prescription 849,2°) : « Attendu, dit la Cour, qu’indépendamment de la péremption, qui est une espèce de prescription particulière aux instances, les actes de procédures restent soumis à la loi générale de la prescription trentenaire, qui fait cesser tous les droits, toutes les actions et tout l'effet des actes interruptifs qui remontent à plus de trente ans : d'où il résulte qu’alors même que la péremption n’a pas élé déclarée, cetle prescription peut être opposée à une assignation en reprise d'instance, s'il s'est écoulé plus de trente ans depuis le dernier acte de procédure. »

Ainsi donc, quand bien même le défendeur néglige de demander la péremption de l'instance que laisse pendante son adversaire, cette instance ne peut être indéfiniment reprise; trente ans après le dernier acte de procédure elle est éteinte par prescription, et, comme la prescription opère de plein droit, le défendeur peut s’en prévaloir par cela seul que s'est écoulé le laps de temps exigé pour que la prescription soit acquise (1).

L'article 2247 précise une dernière hypothèse dans laquelle se trouve effacée l'interruption produite par une demande en justice valablement introduite : c'est le cas où la demande vient à être rejetée. Au premier abord, il est difficile d’apercevoir l'utilité de cette disposition. Si la demande est rejetée, le défendeur n'a plus à in-

4. Nous examinerons plus loin la question de savoir si cette solution doit être maintenue, alors qu’il s’agit d’une instance relative aux matières que vise l’article 189 du Code de commerce.

Lu 224 — voquer la prescription, l'autorité de la chose jugée le protège contre toute demande nouvelle relative au même droit et, par suite, à quoi bon décider que l'interruption de prescription, produite par la demande rejetée, est désormais non avenue ?

Toutefois il est facile de trouver des hypothèses, où la disposition finale de l’article 2247 pourra être appliquée. Tel est le cas où la demande en justice interrompt la prescription au profit de personnes à l'égard desquelles le jugement qui la rejette n’a point autorité : c'est, par exemple, un cocréancier solidaire qui voit rejeter la demande qu'il a formé contre le débiteur commun, ou encore le créancier d’une chose indivisible, qui est débouté de la demande introduite contre un seul de ses codébiteurs. Dans ces deux hypothèses, par l'effet de la demande en justice, la prescription est interrompue non-seulement au profit du créancier qui agit, mais au profit de tous les cocréanciers solidaires, non-seulement au regard du codébiteur actionné mais de tous ceux qui sont soumis à la même obligation (1199 et 2249), tandis que le jugement, qui intervient sur celle demande, ne peut pas plus être invoquée contre ceux qui n'y ont point été parties, qu'ils ne peuvent eux-mêmes s'en prévaloir. [l n'est, dès lors, point inutile que le Code ait songé à trancher la difficulté qui se serait alors présentée, en décidant en termes généraux qu'une demande rejetée doit être considérée comme non avenue en ce qui concerne l'interruption de prescription.

Les lois sur la procédure nous fournissent un cas d’application plus pratique peut être de notre article : Je veux parler du jugement de défaut-congé obtenu par le défendeur en vertu de l’article 154 du Code de procédure civile, et devenu définitif par l’expiration du délai pendant lequel l'opposition est possible, si toutefois ce jugement ne fait que relaxer le défendeur de l'assignation. Il en serait autrement s'il se prononçait sur le fonds même du droit ; on admet, en effet, que l’article 150 du Code de procédure civile doit s'appliquer au défaut du demandeur comme à celui du défendeur,

par cela même qu’it ne distingue point entre eux : comme le demandeur le défendeur a bien droit à un jugement définitif.

La généralité de l’article 2247, qui, au point de vue de l’interruption de prescription, refuse tout effet à une demande rejetée nous permet aussi de trancher une controverse, qui à récemment donné lieu à un débat, dans lequel a dû se prononcer la Cour de cassation : c'est la question de savoir si l’article 2247 in fine doit être appliqué, alors que la demande n'a point été rejetée purement et simplement, mais seulement en l’état et faute de justification suffisante. La Cour, par son arrêt (1), décide formellement que lerejet de la demande met à néant l'interruption de prescription, à moins que, prononcé à titre provisoire, 1l ne laisse subsister l'instance ellemême. Jene puis qu'approuver la doctrine de cet arrêt qui me paraît avoir fait une application exacte de notre texte, car il n'est point permis à l'interprète de distinguer quand la loi est générale, à moins que la distinction ne soit imposée par les principes. Or tel n’est point évidemment le cas. Bien au contraire on peut croire qu’en écrivant l’article 2247, le législateur avait précisément en vue les hypothèses auxquelles, dit-on, on ne devrait point l'appliquer : ce sont, en effet, celles qui se présentent le plus naturellement à l'esprit, quand on cherche des cas d’applications de ce texte, car les hypothèses, que nous avons nous-même précédemment citées, sont assez exceplionnelles pour qu'on soit fondé à croire qu’elles n'auraient point suffi à attirer l'attention du législateur.

Secrion Îl.

De la Cilation en conciliation

L'article 2245 indique une seconde cause d'interruption de la prescription : « La citation en conciliation devant le bureau de