D 1] 96 ET

Si, au lieu de mort naturelle, nous supposons que le possesseur soit frappé de mort civile, par exemple c’est un citoyen qui est fait

réalisation d’une pareille condition est impossible si l'héritier nécessaire est investi pso jure, non-seulement des droits mais de la possession de son auteur, en d’autres termes s’il a la saisine. Cette idée de saisine n’est du reste qu'une conséquence bien naturelle de l'organisation de la famille romaine. Si, en effet, on pose comme principe que: pater in domo solus dominium habet, ce n'est point sans reconnaitre au profit du fils de famille une sorte de copropriété, vivo patre, sur le patrimoine familial (Paul, 1. 41, D. XXVIIT, 2). Or, comme l’idée de co-propriété éveille nécessairement une idée de copossessio, il était impossible dereconnaître une propriété quelconque au profit du fils,sans lui attribuer en même temps une copossessio, sur laquelle la mort du père ne peut avoir un autre effet que celui d’en assurer l'exercice effectif. Voilà pourquoi, sans hésitation possible, l’usucapio pro herede devait être repoussée en présence d’un héritier sien, tandis que son admission pouvait être discutée en présence d’un héritier simplement nécessaire ; ce qui explique la différence de rédaction entre le $ 58 (ID) et le $ 201 (I), car si, dans ce dernier texte, Gaïus s’exprime de façon à laisser entendre qu’il y avait eu controverse sur le point qu’il décide, c'est qu’il vise l'héritier simplement nécessaire, tandis que, dans le premier, il n’a en vue que l'héritier sien.

Ce système, fort ingénieux du reste, a le tort dese heurter au seul texte qui, dans nos sources, se réfère à la question visée par les paragraphes précités de Gaïus. C’est la loi 2 au Code (VIT, 29) ; elle me paraît de nature ä le faire proserire absolument :

Nihil pro herede usucapi posse, suis heredibus existentibus magis oblinuit.

Comment, en effet, dans le système de M. Dubois, expliquer les termes de ce rescrit, puisque, sur ce point, une controverse aurait dù être impossible ?

M. Dubois conteste magis: il reste obfinuif qui suffit, à lui seul, à établir l'existence d'une controverse et, partant, prouve de la façon la plus formelle que notre saisine héréditaire était absolument étrangère à la législation romaine, d’autaut plus qu’il n'est nullement impossible d'expliquer, sans faire intervenir l’idée d’une saisine héréditaire, la solution de Gaïus dans les paragraphes 58 QD) et 201 (ID).

Si c'est en effet par les motifs qu’en rapporte Gaïus, et je ne vois aucune raison de les révoquer en doute, que le droit primitif fut amené à organiser une institution aussi singulière que l'usucapio pro herede, il était logiqué de ne l’adraettre que dans le cas où l'hérédité est déférée à un exfraneus. Qu'’estil besoin de contraindre à prendre, au plus vite, un parti des héritiers qui sont tels, indépendamment de tout acte d’adition aussi bien qu'en dépit de

prisonnier de guerre, le résultat est le même. Comment en effet pourraient-ils continuer à posséder alors que, pour parler le langage

toute volonté contraire, et qui, par suite, & die mortis, s’oflrent en cette qualité soit à l’action des créanciers héréditaires, soit aux réclamations des pontifes si les sacra restent en souffrance ? En présence d'héritiers nécessaires, l'usucapio pro herede eût donc été tout au moins inutile, J'ajoute que, dans le droit primitif, il était, dans ce cas, impossible de l’admeltre. Et, en effet, puisque c’est, à l'origine, sur le titre d’héritier que porte l’usucapion, c'est ce titre lui-même qui doit être l'objet de la possession de l’usucapiens. Or, comme par le seul fait de la mort du de cujus, le titre d’héritier est définitivement acquis à l'héritier nécessaire et, partant, possédé par lui avant tout autre, sa possession exclut toute possession rivale puisque, à l'instar de toute autre possession, la possession du titre d’héritier est nécessairement exclusive. Sans doute quand l’usucapio pro herede se fut transformée et que, au lieu d’avoir trait à l'hérédité, elle ne put s'appliquer qu’au corpora heredilaria, la logique devait conduire à effacer la distinction primitive en même temps que disparaissait l'impossibilité juridique qui la justifiait. Mais doit-on s'étonner qu’on ail, sur ce point, méconnu les données de la logique, alors qu’on les méconnaissait bien plus gravement encore en ne supprimant point complètement l’usucapio pro herede, puisque c’est la tradition seule qui en peut justifier le maintien à une époque où les saeru n’ont plus rien deleur importance primitive et où les créanciers peuvent directement atleindrele patrimoine de leur débiteur, et s’il faut bien reconnaitre que la tradition, et la tradition seule eût la puissance de maintenir l'institution elle-même, est-il besoin de chercher ailleurs la raison des limites imposées à son domaine ?

S'il en est ainsi, les expressions de nos textes : placuif... magis oblinuit… s'expliquent tout naturellement; c'est dans ces termes que les jurisconsultes posent les solutions auxquelles ils croient devoir s’arrêter sans qu’elles aient pour elles l'autorité des principes, or telle est bien la distinction que consacrent nos textes alors que l’usucapio pro herede à perdu, alors qu'on a oublié peut-être sa portée primitive.

Il est bien vrai que des trois textes relatifs à la question qui nous occupe, deux seulement sont conçus en ces termes; quant au troisième, le $ 58 du Com. II de Gaïus, il s'exprime en termes absolus :

Necessario tumen herede exlante, nihil ipso jure pro herede usucapl potest.

Mais, doit-on s'étonner que, dans ce paragraphe, Gaïus s'exprime ainsi, puisqu'il vient de rappeler la portée primitive de l’usucaplo pro herede et que, par suite, les motifs de la distinction faite,sur ce point entre l'héritier nécessaire et l’extraneus ne peuvent lui échapper, motifs qu'il n’a plus en vue au

moment où il écrit le $ 201 ?

de Javolenus, ils sont eux-mêmes l'objet’ d'une possession :

« Corporaliter amittunt possessioncm, neque enim possunt videri « aliquid possidere, cum ipsi ab alio possidentur (L. 23, 1 de acq. amil. pos.).

La possession du captif est donc perdue et elle est perdue sans remède, puisque, s’il vient à recouvrer sa liberté, le posliminium est impuissant dans le domaine des res facli, parmi lesquelles figure, en première ligne, la possession.

C'est ce que nous dit Papinien :

« Denique si emptor, prius quam per usum sibi adquireret ab « hostibus captus sit, placet interruptam possessionem postliminio « non restilui, quia hœc sine possessione non constilit : possessio « autem plurimum facti habet : causa vero facti non continetur « postliminio » (1. 19, ex quib. caus. IV, 6).

Et ce que Tryphoninnus exprime non moins formellement :

« Facti autem crusæ infactæ nulla constitutione fieri possunt : « ideo eorum quæ usucapiebat per semetipsum possidens, qui

De ce qui précède, il résulte que nous adoptons la lecture que fait Studemund du $ 58 :

Atque si usucapla non esset. — Necessario tamen herede… tandis que M. Dubois prend la version de M. Huschke :

Atque si usucapta non esset. — Suo et necessario tamen herede…

Or, si on se reporte à l’apographum :

Usucaptaneet. et || Necessariotamenheredee.rlante. |. ipsojure | phdeusucapipotest, il nous semble que la suppression de M. Studemund est plus justifiée que l'addition de M. Huschke : c’est dire, contrairement à M. Dubois, que les deux $$ 58 (IT) et 201 (LI) se réfèrent aux mêmes héritiers, les héritiers nécessaires, en comprenant à la fois sous cette dénomination les héritiers siens et nécessaires et les héritiers simplement nécessaires, et cette interprétation est d'autant plus naturelle et logique que, même dans le système de M. Dubois.’ il est bien difficile d'expliquer pourquoi Gaïus n'aurait point, dans le $ 58, parlé de l'héritier simplement nécessaire, comme aussi pourquoi il l'aurait seul en vue dans le $ 201.

"0 v poslea nanclus est interrumpitur usucapio : quia cerlum est « eum possidere desisse » (1. 19, 2 de capt. XLIX, 15).

Toutefois, dans le cas où le captif ne possédait point par luimême, mais par l'intermédiaire d’un représentant ou d'un esclave, qui a continué sa détention jusqu’au moment où le captif a recouvré sa liberté, l’usucapion peut rétroactivement être validée par l'effet du postliminium. Sans doute, pendant sa captivité, pas plus le captif (il n’a pas eu le corpus), que son représentant (il n'avait pas l’animus) n’ont pu posséder :

« Neque servus, neque per servum dominus, qui apud hostes « est possidet » (1. 11 de usuc. el usurp. XLT, 3), et ce que Paul dit de l’esclave, il faut le dire de tout autre représentant qui détient au nom du captif; mais une fois que le captif est rendu à la liberté, rien ne s’oppose à ce que le posiliminium rétablisse la possession par lui perdue : en eflet, l’élément matériel de la possession n’a jamais cessé de subsister et, par suite, il suffit, pour cffacer l'interruption de la possession de faire rétroagir l'élément intellectuel, l’'animus du captif, qui seul a fait défaut, et, dans cette mesure le postliminium peut certainement exercer son empire. C'était du moins l'opinion qui prévalait déjà au temps de Tryphoninus, comme il l'atteste dans la loi 12, 2, (De Capt. XLIX, 15), et qui prévalut définitivement, puisque Justinien, dans le paragraphe 5 (Inst. IV, 6 De Acl.), suppose qu'une usucapion à pu s’accomplir au profit d'un captif.

Ainsi donc, sauf le cas où le corpus a élé exercé en son nom, pendant tout le cours de sa captivité, le postlèminium est impuissant à effacer la perte que la captivité a fait subir au possesseur.

Dans le cas où le captif mourait chez l'ennemi, il y avait lieu de se demander, et on se demanda en effet s’il fallait, au point de vue qui nous occupe, appliquer la fiction de la loi Cornelia, c'est-à-dire s’il fallait considérer la possession comme perdue par suite de la mort naturelle du captif, qui, par l'effet de la fiction,

geraitrépulé mort du jour de son entrée en captivité. Cette question qui faisait doute à l’époque de Paul, comme le montre la loi 15, pr. (De Usur. et Us. XLI, 3), me semble avoir dù être, sans controverse possible, résolue affirmativement du jour où on eut admis Ja généralisation de celte fiction, aussi complètement que l’atteste Ulpien, dans la loi 8 (De Capt. XLIX, 15) :

€ In omnibus partibus Juris is, qui reversus non est ab hosti- « bus, quasi tunc decessisse videtur, cum captus est. »

Nous avons dit que l'impossibilité d'exercer sur la chose le pouvoir physique, qui est de l'essence de la possession, peut aussi résulter de faits qui n’affectent que la chose possédée.

Ainsi la mort de la chose, si elle est animée, sa destruction, si elle est inanimée, entraînent la perte de la possession dont elle était l'objet. IL en est de même de tout autre événement qui nous met dans l'impossibilité physique de disposer de la chose : par exemple sa perte, sa mise hors du commerce ; tel serait encore le cas où la chose se trouve placée dans un lieu qui serait devenu inaccessible, ou que nous ne pourrions retrouver par suite d’un manque de mémoire, ce quine doit évidemment s'entendre que d’un oubli absolu et non du seal fait que, passagèrement, notre mémoire serait en défaut.

Ces solutions découlent de la notion même de la possession, il est dès lors à peine besoin de montrer qu'elles sont écrites dans nos sources. Je me contenterai de citer les lois 3, 18 et 17 ; 13, pr. ; 29, pr. ; 90, 4; 44, pr. (De Acq. vel Am. Pos. XLI, 9).

Si nous appliquions à la possession de l’esclave, la règle que nous venons de donner pour toutes les possessions, il faudrait dire que, par la fuite, l'esclave, mettant son maître dans l'impossibilité de disposer de sa personne, pouvait librement se soustraire à sa possession.

Or, les textes sont unanimes à repousser cette solution, et à établir au contraire que, par la fuite, l'esclave ne pouvait porter at-

teinte à la possession dont il était l’objet, et que, par suite, il restait possédé tant au moins qu'un tiers ne s'était point emparé de lui, ou à moins qu'il ne füt prêt à soutenir judiciairement qu’il était de condition libre (1).

Il n'y a dans cette exception qu’une de ces nombreuses décisions par lesquelles le droit romain atteste une préoccupation constante : mettre l’esclave dans l'impossibilité de nuire à son maître. Destiné à augmenter les-richesses de celui-ci, il ne faut pas qu'il puisse jamais arriver à les diminuer ; admettre, conformément à la réalité, que la fuite lui permit de se dérober à la possession de son maître, c'eüt été lui donner un moyen de porter atteinte au patrimoine dont il n’est lui-même qu’une partie, et dont par suite, pour parler le langage de Gaïus, il ne peut se distraire lui-même pas plus qu’il ne pourrait en distraire un élément quelconque :

« Quod is quemadmodum aliarum rerum possessionem inver- « tere non polest, ita ne suam quidem potest » (1. 5, De Acq. vel am pos.).

Aussi, les jurisconsultes n'hésitent point à créer, au profit du maître, une possession fictive, tant au moins que la fuite est le seul obstacle qui enchaîne l'exercice du pouvoir physique, mais qui disparaît dès qu'un tiers s’est emparé de l'esclave ou quand ce dernier est prêt à soutenir judiciairement la liberté, qui lui est acquise en fait.

Cette possession fictive, dans le cas où l’esclave était possédé ad usucapionem, et c’est là surtout le point qui nous intéresse, suffit à permettre la continuation et même l’accomplissement du cours de l’usucapion. C’est ce que nous dit Paul dans Ja loi, 14, (De Acq. vel am Pos.) : »

4. Voyez en ce sens les fragments 1,14; 3, 10 et 13; 13, pr. ; 15; 47; 50,1, (De acq. vel, am, pos.), et la loi 15,1 (de usuc. et us. XLT, 2).

« Sed, utilitatis causa, receplum est ut impleatur usucapio, quam- « diu nemo naclus sit ejus possessionem, »

Et c'est aussi ce qu'il établit dans la loi 21, (de Rei vind., WIe1.

Enfin, la possession peut être perdue par suite de l'intervention d'un ticrs.

Les faits, par lesquels un autre homme peut porter atteinte à notre possession, doivent, suivant l'intention de leur auteur, être rangés dans deux catégories bien distinctes. Ne cherchait-il nullement à s'approprier notre possession, il ne nons dépossède que quand il nous met dans l'impossibilité physique de disposer de cette chose : tel scrait le fait par un Liers de tuer un de mes esclaves o1 de précipiter dans le Tibre des pierres qui m’appartiennent. A la vérité, dans toutes ces hypothèses, il serait tout aussi exact de dire que c’est par suite de cette impossibilité même que nous perdons la possession, car, en définitive, qu'importe qu'elle soit occasionnée par le fait d'un tiers ou qu’elle résulte de tout autre événement, puisque c’est toujours elle, en réalité, qui, dès qu'elle existe, fait cesser notre possession. Si, au contraire, le tiers se proposait d'acquérir notre possession, c’est alors qu'il est intéressant d’examiner et de préciser quels peuvent être, sur cette dernière, les effets des actes par lesquels il a cherché à accomplir et a pu réaliser son usurpalion.

Comme la propriété, dont elle n’est d’ailleurs que la manifestation et l'exercice, la possession est essentiellement exclusive; le pouvoir physique qu’elle implique est absolu comme le droit qui le donne et par suite on ne peut concevoir qu'une même chose soit possédée par plusieurs :

& Ex contrario plures eamdem rem in solidum possidere non « possunt» ;

Et cette règle, Paul l'a fait découler de la nature même des choses : |

Re

« Contra naturam quippe est ut cum ego aliquid tencam, tu & quoque id tenere videaris » (1. 3,5, de Acq. vel Am. Pos.).

Dans le même sens, voyez Julien (1. 19, de Precario, XL, 26), et Ulpien (1. 8, 15, Com. XIIL, 6 : 1. 8, pr. Uli possid. XLIIT, 47).

Si teïs sont les caractères de la possession, il en résulte, au point de vue qui nons occupe, une conséquence fort importante : c'est qu'une possession nouvelle ne saurait naître avant que l’ancienne ne soit éteinte et que, réciproquement, dès que commence une possession nouvelle, il faut nécessairement que l'ancienne n'existe plus.

Sur la règle même et sur les conséquences que nous en tirons, je ne crois pas qu’il y ait eu jamais, à Rome, la moindre controverse; mais ce qui fut controversé, c’est la question de savoir si cette règle est ou non absolue, c'est-à-dire si elle exclut même la possibilité d'une fiction juridique, qui permette de supposer que plusieurs personnes possèdent une même chose 1n solidum. Les textes, en même temps qu'ils témoignent de l'existence d’une controverse sur ce point, précisent les hypothèses à propos desquelles elle fut agitée. Quand une personne se trouve nantie d’une possession vicieuse (c’est une possession précaire, clandestine ou violente), ne pourrait-on considérer la possession de celui, à l'égard duquel exisle ce vice, comme subsistant sur la chose, encore bien qu'on reconnaisse à l’usurpateur la qualité de possesseur, et dire, avec Sabinus et Trebatius, que, sur la même chose, peuvent coexister une possession jus{a et une possession injusla (1. 3,5. De Acq. vel. Am. Pos.).

C'est la même théorie qui paraît résuller à contrario d'un texte de Julien, la loi 19 De Precario (XLIHI, 26) :

« Duo in solidum precario habere non magis possunt, quam « duo insolidum vi possidere aut clam; nam neque justæ, ne- « que injustæ possessiones duæ concurrere possunt ».

Re 7

Au contraire, Labéon, Paulet Ulpien repoussent vivement la théorie des jurisconsultes que nous venons de citer. C'est ainsi que Paul, reproduisant les arguments de Labéon, réfute victorieusement l'explication de Trébatias. Dans une question de possession, il ne s’agit pas de savoir si on possède justement ou injustement, mais si, en définitive, on possède, et il est bicn certain que deux personnes ne peuvent pas plus posséder concurremment, qu’elles ne pourraient simultanément occuper la même place (1. 3, 9. De Acq. vel Am. pos.). C'est aussi cette même théorie qu'Ulpien, dans la loi 3, pr. (Uli possideuis, XLIIT, 17), combat et réfute par un argument ad absurdum.

Si l'issue de la controverse n'est pas douteuse, il est plus difficile de savoir, pourquoi elle fut agitée et quel intérêt pratique il y avait au juste à la trancher ?

L'explication, la plus vraisemblable, est celle que nous trouvons dans Maynz (T. I, & 90, not. 27), explication qui est aussi donnée par Savigny (Traëilé de la possession, p. 163 et s.). Il ne s'agissait nullement dans le débat agité entre Trébatius et Labéon, de fixer une controverse, d'où dépendit la solution d’une difficulté pratique, mais de donner l'explication juridique d’une solution que tous s’accordaient à donner dans le même sens. En droit romain, des interdits possessoires peuvent, à l’occasion de la même chose, appartenir à plusieurs personnes ; c'est notamment ce qui se présente dans l'hypothèse du precarium. D'une part, en effet, le rogans, étant possesseur, est parfaitement en droit d'agir au possessoire contre des tiers qui léseraient sa possession, et d'autre part, il est lui-même passible de l’interdit de precario qui appartient au rogalus; ce qui fait dire à Pomponius (1. 15, 4, De prec. XLIII, 26) :

« Placet autem, penes utrumque esse eum hominem, qui pre- « cario datus esset, penes eum qui rogasset qua possederat cor- « pore; penés dominum quia non decesserit animo possessione. »

Qu — JJ)D —

Une situation analogue, sinon identique, peut se présenter dans le cas où un tiers s'est établi dans un immeuble à l'insu du pos sesseur ou après l'avoir expulsé. Cette intrusion, alors qu’elle peut ne pas être suffisante à dépouiller le possesseur, pérmet certainement à son auteur, qui se gère ostensiblement comme possesseur, d'intenter contre ceux qui le troublent et d'intenter avec succès les interdits qu'ils peuvent encourir, bien que, d'autre part, et cela est d'évidence, il soit lui-même passible soit de l'interdit Uti possidelis, soit de l'interdit Unde vi de la part du possesseur qu'il a dépouillé ou au moins tenté de dépouiller.

Ce sont, sans doute, ces complications possibles que Trébatius voulait expliquer en admettant une possession plurium in solidum, pour le cas où l'un posséderait juste, et le second injuste, hérésie juridique réfatée par Labéoo, Paul et Ulpien, sans qu’ils aient nullement songé à proscrire un résultat, qu'avec raison ils expliquaient par d’autres considérations.

Ainsi donc, à Rome, la règle, que nous avons fait découler de la notion même de la possession n’admettait aucune fiction juridique qui püt, en quelque sorte, permettre de dire qu’une même chose pouvait être l'objet de deux possessions simultanées, et, dès lors, nous semblerions autorisés à conclure que tout fait, par lequel un tiers appréhende animo domini la chose que je possède, entraîne nécessairement la perte de ma possession puisque ce fait semble bien de nature à procurer la possession à son auteur.

Reste à savoir si les jurisconsultes romains appliquèrent, soit à la possession des meubles, soit à la possession des immeubles, cette solution qui découle, avec autant de rigueur que de logique, soit des caractères par eux reconnus à la possession, soit de la notion même des actes de nature à la fonder.

En ce qui concerne les immeubles, à l’époque classique, la règle est certaine : la perle de la possession d’un immeuble ne peut résul-

ER. re

ter du fait d’un tiers, si ce dernier n’a fait subir au possesseur upc dejeclio, expression qui revêt ici un sens technique et s’applique à tout acte qui manifeste nettement que le pouvoir d'autrui ne permet plus au possesseur de continuer l'exercice du sien. C'est ce qui arrive notamment quand on l’expulse de son fonds, ou qu'on l'empêche d’y rentrer, quand, contre sa volonté, on le retient par force sur son immeuble ou que par des menaces on lui en interdit l'accès, autant de cas où nos sources reconnaissent qu'il y a dejecho (L).

Jusque-là, en dépit de l'intrusion d’un tiers, le possesseur retient sa possession, résultat que les textes expliquent en disant qu'il continue à posséder solo vel nudo animo. C'est ce que constatent, dans des textes aussi formels que nombreux, tous les grands jurisconsultes de l’époque classique et notamment Gaïus (IV, 153), Celsus (1. 18, 3 De acq. vel amit. pos. XLI, 2), Pomponius (25, 2 eodem), Papinien (l. 46 eodem), Paul (Sentences V, 2, 1 et lois 3, 7, 8 et 11 ; 1.7, De aeq. vel am. pos.) et enfin Ulpien (1. 6, 1 eodemet 1. 1, 24 et 25 De vi XLIIT, 16).

Si telle est la règle mise hors de doute au temps des Sévère, telle ne dut pas être et telle ne fut pas la règle primitive, et celle-ci il est facile de la dégager des textes mêmes qui la proscrivent. C'est, notamment, ce que permet la loi 6, 1 (De acq. vel am. pos.), dans dans laquelle Ulpien rapporte pour la rejeter ou, plus exactement, pour la mettre en harmonie avec la règle classique, l'opinion de Labéon :

€ Qui ad nundinas profectus neminem reliquerit et dum ille a « nundinis redit, aliquis occupaverit possessionem, videri eum clam « possidere Labeo scribit. Retinet ergo possessionem is qui ad

1. Voyez, en ce sens, Paul (Sentences V. 6, 46), et au Digeste les lois 1, 9 et 24; 3,8 ; 12; 17 ; 18, pr. (De vi XLIII, 16).

PARVRE

« nundinas abiit. Verum si revertentum dominum non admiserit « vi magis intelligi possidere non clam (1). »

De ce texte, il résulte manifestement que Labéon admettait au profit de l’usurpateur une possession clandestine, c’est-à-dire que, du jour de son intrusion et, par le fait seul de cette intrusion, l’usurpateur acquérait la possession et, par suite, mettait fin à celle du précédent possesseur.

La manière dont Gaïus, dans le par. 153 de son quatrième commentaire, présente la règle : Quin eliam plerique putant.…… nous prouve que, de son temps, même dans les limites où il semble seulement l’admettre lui-même, elle n’était nullement encore acceptée par tous.

Le langage de Celsus dans la loi 18, p. 3 et 4 (De acq. vel am. Pos.) est non moins caractéristique :

& Si dum in aa parie parte fundi sum, quis clam animo & possessoris intraverit, non desisse illico possidere existimandus « sum, facile expulsurus finibus simul atque sciero. — Rursus « si cum magna vi ingressus est exercitus, eam tantummodo par- « tem, quam intraverit, obtinet. »

C’est donc seulement lorsqu'il est vraisemblable que le possesseur actuel la fera cesser, dès qu'il en aura connaissance, que Celsus refuse à l’usurpation clandestine l'effet d’entrainer la dépossession, restriction dont il n’est plus question au temps des Sévère.

C’est aussi ce qui ressort de la loi 25,2 eodem :

« Quod autem solo animo possidemus, quæritur, utrumne usque eo « possidemus donec alius corpore ingressus sit, ut potior sit illius

À, Le frg. final n'est pas le même dans tous les manuscrits; nous avons donné la version des Florentines : d’autres manuscrits portent Unde…. intelligitur.. et alors le texte indique, d’une façon bien moins nette, que Labéon ait été d'un autre avis qu'Ulpien, mais alors il faudrait admettre que Labéon ait déjà reconnu la règle : {lle non possidet qui clam possidet, et l’origine de cette régle est relativement bien plus récente.

Colin ë

JE PaRRL

€ corporalis possessio ? An vero (quod quasi magis probatur) « usque eo possideamus, donec revertentes non aliquis repel- « lat (1) : aut nos ila animo desinamus possidere quod suspicemur « repelli nos posse ab eo qui ingressus sit possessionem ? et « videtur ulilius esse. »

Dans ce texte, Pomponius se demande si, quand un tiers s’est introduit sur le fonds que nous possédons animo solo, nous perdons la possession par le seul fait de celte intrusion, ou si c'est seulement au jour de la dejectio que la dépossession est consommée. C'est bien cette dernière solution qu'il propose, mais il le fait en termes tels : quod quasi magis probatur..…. et videtur utilius esse... qu’on voit évidemment et qu’il avait à ménager des adversaires, et que la solution, à laquelle il s'arrête, lui paraît à luimême une dérogation que, par des motifs d'utilité pratique, on doit apporter à la rigueur des principes. Ce texte prouve donc, sans conteste, qu'au temps de Pomponius, la règle, qui prévalut depuis, rencontrait encore des adversaires car il est bien évident que la question agitée par Pomponius ne peut être celle de savoir si on doit attacher à la dejeclio un effet rétroactif : il ne peut en effet être question de faire rétroagir un simple fait matériel.

Enfin l'existence d’un interdit de clandeslina possessione me paraîtetablir d’une façon décisive, la règle primitive que nous cherchons à dégager. Il est vrai que cet interdit n’est mentionné qu’une fois dans nos sources (l. 7, 5 Com. divid. X, 3), mais il est facile de comprendre ce silence, si l'on songe que, la règle classique rendant impossible la possession clandestine, cet interdit devenait par là même sans applications ; aussi, même dans l'hypothèse où il est rapporté, ce n’est que par une reproduction maladroite d'un texte de Julien qu’on peut expliquer sa mention.

1. C'est la version des Florentines : d’autres manuscrits portent donec

nos... mais, grâce aux deux sens du mot donec, cela ne peut influer sur le sens général du passage.

En -

Îl me paraît donc démontré que la règle, mise hors de doute au temps des Sévère, n'était nullement la règle primitive et qu’à l'origine le seul fait de l’usurpation, réalisée par un tiers, même à l'insu du possesseur, suffisait à le dépouiller de sa possession.

J'ajoute que telle devait être la règle du droit primitif.

Nous l’avons dit, on ne saurait maintenir la possession ancienne, sans la refuser à l'usurpateur : Plures eamdem rem in solidum possidere non possunt. Or, dans le droit primitif, droit éminemment matérialiste, il ne pouvait s'agir de faire prédominer l'élément intellectuel, l'animus domini, à ce point qu'il püt à lui seul maintenir l’ancienne possession en dépit de la corporalis possessio de l’usurpateur ? Sans doute, c’est bien là où on en arrive à l’époque classique, mais pour cela il fallait dégager l'élément intellectuel de la possession et, dans une relation surtout de fait, dans un droit qui resta toujours formaliste, cet élément ne pouvait s’affirmer et se dégager que peu à peu.

D'ailleurs, s’il faut en croire les textes, ce fut par des nécessités pratiques que les jurisconsulies furent poussés dans la voie, qui devait les conduire à la règle admise à l'époque classique.

Il y avait en Italie, comme on en rencontre encore dans certains pays de montagnes, des pâturages, occupés seulement pendant une partie de l’année, les uns pendant la saison d'été, les autres pendant l'hiver : saltus hiberni vel œstivi. Or, si pour la possession de ces pâturages, on s'en était tenu aux notions rigoureuses du droit primitif, il aurait fallu dire que, pendant une partie de l'année, ces immeubles restaient sans possesseur. C'était là un résultat fâcheux, qu’on devait nécessairement chercher à prévenir, et c'est dans ce but, que les jurisconsultes furent amenés à dégager l’élément intellectuel de la possession, et à lui reconnaître la puissance de maintenir à lui seul une possession matériellement interrompue. Ce fut là le premier pas dans cette voie qui devait fatalement les conduire à la règle admise au temps de Sévère. En effet, une

x PAT) =

fois qu'on eut reconnu qu’une possession pouvait être maintenue par la seule volonté du possesseur, il était logique de permettre à celle- ci de la prolonger, en dépit de l’intrusion d’un tiers, tant au moins qu'il était possible de lui donner cet effet, sans se mettre en contradiction avec la réalité, c'est-à-dire tant qu’un fait matériel, une dejeclio, n'aurait pas manifestement indiqué que l’ancienne possession avait fait place à une possession nouvelle.

Cette règle d’abord admise pour les saltus hiberni vel æslivi ne tarda pas à être généralisée, et elle devait l'être car il n'y avait aucune raison de la restreindre aux hypothèses spéciales qui l'avaient fait introduire. Cette généralisation était déjà faite par Proculus, c’est Ulpien qui l’atteste (1. 1, 25 De Vi XLIIT, 16) :

« Quod vulgo dicitur æstivorum hibernorumque saltuum nos pos- « sessionem retinere animo : id exempli causa didici Proculum « dicere, nam ex omnibus prædiis ex quibus non hac mente « recedimus, ut possessionem omisisse vellemus, idem est. »

Quoi qu'il en soit, elle est certainemeot admise par tous vers le milieu de l’époque classique. Paul le constate en termes formels (1. 3, 7 et 8, am. pos. De Acq. vel) :

« Sed et si animus solo possideas, licet alius in fando sit, adhuc & tamen possides, »

et si nous trouvons des textes qui parlent seulement des sallus hiberne vel æclivi, il est légitime de croire qu’il n’y a là qu'une citalion faite exemyli causa, citation qui s'explique par l’origine, d'ailleurs récente, de la règle. C'est ainsi que Paul qui, nous venons de le dire, admet certainement la généralisation de la règle, n'entend nullement en restreindre la portée aux sultus hiberni vel æslivi, bien que, dans la loi 3, 11 (De Acq. vel Am. XLI, 2), il ne parle que de ceux-ci ct il en est de même de Papinicus, qui, dans la loi 46 (eodem) semble aussi faire la même Testriction,

Ainsi donc, à l’époque classique, l’usurpation, commise par un

tiers sur un immeuble quelconque, est impuissante à dépouiller le possesseur, qui, par sa scule volonté, retient sa possession tant au moins qu'il n'a pas subi une dejectio: ce qui revient à dire que le possesseur ne peut jamais être, à son insu, dépouillé de sa possession.

Étant donnée cette règle, il résulte des caractères que nous avons reconnus à la possession, que, par le fait seul de s'introduire animo domini dans un immeuble, il n’est plus possible d’en acquérir la possession puisqu'elle subsiste aux mains de celui que l'usurpateur se propose de dépouiller. La possession clandestine d'un immeuble devient dès lors impossible. Ulpien, en effet, dans la loi 6, pr. (De acq. vel am. pos.), caractérise la possession clandestine, en disant qu'elle résulte du fait d'appréhender une chose à l'insu de celui qu’on se propose de dépouiller de crainte qu'il ne s'oppose à l’usurpation. Or, à l'époque classique, le seul fait d'une appréhension, réalisée animo domini, est impuissant à procurer la possession à celui qui la réalise sans faire subir une dejeclio au possesseur qu'il veut dépouiller, et il est bien évident qu'une appréhension clandestine ne saurait constituer une dejectio. C’est seulement ex post faclo que le possesseur peut être dépouillé. En effet, le jour où il apprend l’usurpation, ou bien il se maintient par la force et alors il est considéré comme n'ayant jamais cessé de posséder ; ou bien il ne peut réussir à faire cesser l’usurpation et alors, du jour de la dejectio subie par le possesseur, l’usurpateur possède, mais il possède vi et non clam; ou enfin, averti de l’usurpation, le possesseur ne tente même pas de la faire cesser et alors, sans doute, il perd la possession, mais c’est non par suite de l’appréhension clandestine, c’est par suite de l’abdication d'animus que suppose son inaction. Il en résulte qu'à l’époque classique il est vrai de dire : èlle non possidet qui clam possidel. C'est cette règle qui fait disparaître l’anomalie apparente de la loi 6, 1 (De acq. vel amut. pos.) : sinon comment expliquer que, de ce