CHAPITRE PREMIER

LES DIVERSES FORMES DE L’ « INTUITUS PERSONÆ » DANS LE RECRUTEMENT DES ACTIONNAIRES DE LA SOCIÉTÉ ANONYME

A l’origine même de la société anonyme, on trouve obligatoirement une initiative de la personne ; les capitaux nécessaires à l’entreprise sociale ne se réunissent pas spontanément. Il faut qu’un ou plusieurs individus aient conçu l'affaire, en aient étudié les conditions de fonctionnement, et procèdent ensuite à la constitution de la société. C’est le rôle des fondateurs. La loi, tout en leur imposant diverses obligations et une grave responsabilité, n’a pas défini ce qu’il faut entendre par fondateurs. C’est, de façon générale, toute personne ayant coopéré de manière effective à la constitution de la société.

Ce fondateur peut être unique : un commerçant transformant son fonds en société anonyme, une société créant une filiale. Souvent, le groupe des fondateurs se composera d’industriels, commerçants et techniciens d’une part, et de financiers. de l’autre. Quelle que soit sa composition, quelle est la nature du groupement des fondateurs, du lien qui les unit? Il suppose chez tous la volonté de collaborer de façon active à la constitution de la société. Mais cette intention peut se manifester sous les formes les plus diverses ; elle est d'autant plus difficile à saisir que la convention qui unit les fondateurs peut

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être purement verbale, et que, en tout cas, elle est presque toujours secrète. Ce n’est pas une association aux termes de la loi du 1er juillet 1901, car les fondateurs poursuivent un but lucratif, et sont rémunérés par l’attribution d’actions, de parts de fondateurs ou de places de premiers administrateurs. Pour Thaller, c’est une « association civile sui generis ».

Quel que soit le nom que l’on donne à ce groupement des fondateurs, il repose sur l’intuitus personæ : ils se sont unis en raison de leurs connaissances techniques ou financières, et de leur crédit ; aussi peut-on étendre aux fondateurs les dispositions du Code civil réglant les rapports entre associés qui dérivent de la notion d’intuitus personæ. Les décisions à prendre devront en principe réunir l’unanimité ; en fait, on donnera mandat à un associé d’accomplir les démarches nécessaires. Le groupement des fondateurs a une durée limitée : il ne saurait survivre à son objet, qui est la constitution de la société ; mais cette cause de dissolution n’est pas la seule : l’article 1165, al. 3 et 4, du Code civil, prévoyant la dissolution par décès, déconfiture ou interdiction de l’un des associés, doit s’appliquer, à moins de stipulation expresse ou d'intention évidente contraire des parties. Les connaissances particulières ou le crédit du fondateur décédé ou fall avaient peut-être déterminé les autres à contracter. On admettra aussi, par une même interprétation de la volonté des parties, que lun des fondateurs ne saurait se substituer un tiers sans le consentement des autres associés.

Ce qui va permettre le plus souvent de caractériser le groupement des fondateurs, c’est que, avant de créer la société elle-même, il est nécessaire de procéder à certaines recherches : c’est l’objet de la société d’études, précédant souvent le groupement des fondateurs, se confondant en fait avec ce dernier, qui n’en est, en somme, que la phase ultime. Les fondateurs étudieront, par exemple, les débouchés possibles, les concours financiers ou commerciaux nécessaires, les conditions d’obtention et d’exploitation d’un brevet, ou encore d’une concession que l’un des membres postulera de l’administration, pour la rétrocéder ensuite à la société qu’on va former.

Cette société, ou syndicat d’études, peut revêtir les fomes

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les plus diverses. Parfois elle se constituera sous forme de société civile. Ainsi l’Alfa, société d’études pour l’utilisation à la fabrication de la pâte à papier de tous végétaux et notamment de l’alfa ; le fonds social de la société civile est fixé à 120 000 francs et divisé en 120 parts de 1 000 francs chacune. Ces parts sont réparties entre un certain nombre de sociétés, qui forment entre elles la société civile.

L'article 7 des statuts souligne l’intuitus personæ qui domine la société : « La cession des parts d’intérêt aura lieu, conformément à l’article 1690 du Code civil, par un acte enregistré et signifié ou accepté pour elle par le conseil d’administration dans un acte authentique. Toutefois, dans le but de conserver à la société son caractère d’association de personnes, les cessions de parts ne pourront être faites qu’à des personnes faisant déjà partiede la société et qui seront agréées par le conseil d’administration, ce dernier n’ayant pas à motiver sa décision dans le cas de refus ».

La société est gérée par un conseil d'administration nommé par l’assemblée générale des associés.

L'article 2 des statuts prévoit comme rentrant dans l’objet de la société civile la constitution de sociétés «ayant pour objet l’exploitation et la mise en œuvre des concessions obtenues ou à obtenir, ou l’exploitation de tous procédés de fabrication et autres » ; et l’article 14 détermine de façon intéressante quels seront dans ce cas les droits des associés : « En cas d'apport quelconque à une société constituée ou à constituer, le prix des apports, qu’il soit remis en espèces ou en titres, sera réparti aussitôt que possible entre les associés proportionnellement aux parts possédées par chacun d’eux. Au cas où la présente société constituerait une société par actions pour l’exploitation de procédés ou de concessions, les membres de la présente société auraient la faculté de souscrire la totalité du capital espèces de la nouvelle société, chacun dans la proportion des parts par lui possédées ».

En fait a été constituée par la suite l’« Alfa », « société anonyme pour la fabrication des pâtes de cellulose ». L'article 7 de la nouvelle société anonyme prévoit qu’en rémunération de ses apports (études, travaux, contrats) «ilest attribué à

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M. B..., en qualité de président du conseil d'administration de la société civile « l’Alfa », et pour compte de cette dernière, 3 600 parts de fondateur dont il sera question ci-après, pour que le dit M. B... et la société civile l’« Alfa » en disposent suivant leurs conventions particulières ».

Mais presque toujours les groupements financiers recourent aujourd’hui, quand ils forment un syndicat d’études, au mécanisme de association en participation. La loi du 24 juin 1921, consacrant la jurisprudence antérieure, est venue préciser ses caractères, qui correspondent fort bien au but que poursuit la société d’études. Eneffet, l'association permet de poursuivre les desseins les plus divers : art. 48 du Code de commerce :

«Les associations en participation ont lieu, pour les objets, dans les formes ou proportions d’intérêt et aux conditions convenues entre les parties. »

Et surtout les règles qui la concernent vont sauvegarder le caractère confidentiel de la société d’études : art. 49 :

« Les associations en participation sont des sociétés dont l’existence ne se révèle pas aux tiers.

« Elles ne sont pas sujettes aux formalités de publicité prescrites pour les sociétés de commerce.

« Chaque associé contracteaveclestiers enson nom personnel.

«L'association en participation ne constitue pas une personne morale. Il ne peut être émis de titres cessibles ou négociables au profit des associés. »

Enfin, ce qui explique également la faveur que rencontre dans les milieux financiers l’association en participation, c’est l’absence de tout contrôle et ennui d’ordre fiscal, étant donné son caractère strictement occulte.

Les statuts des syndicats d’études constitués sous forme d'association en participation restent confidentiels ; ils contiennent de façon habituelle les clauses suivantes :

A. La désignation de l’objet du syndicat d’études, qui est toujours très large : procéder à toutes les études et recherches nécessaires, envoyer des missions, entamer des négociations, conclure des conventions, prendre des brevets, solliciter des concessions, et provoquer la constitution de sociétés.

B. Le capital du syndicat est divisé en parts d’un montant déterminé, simple mode de calcul des droits et obligations des participants, l’article 49 du Code de commerce interdisant l’émission de titres cessibles ou négociables.