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mentation de capital, il est facile de s’assurer, ou de céder, le contrôle d’une entreprise existante ; nous verrons dans la seconde partie de notre étude, relative à l’intuiius personæ dans la gestion de la société anonyme, que c’est le procédé courant auquel ont eu recours les groupements financiers ces dernières années ; de pareilles manœuvres sont facilitées par le fait que bien souvent les statuts ou la délibération de l’assemblée générale extraordinaire décidant l’augmentation de capital reconnaissent au conseil, surtout lorsqu'il s’agit d’actions à vote plural, le droit de faire souscrire par qui il jugera bon.

Le droit de souscrire est parfois réservé, non aux actionnaires actuels, mais aux souscripteurs originaires. Ainsi l’article 9 des statuts de l” « Alfa » contient la disposition suivante :

«… Dans toute augmentation de capital par l’émission d’actions à souscrire en espèces, les actionnaires souscripteurs du capital originaire auront le droit de souscrire par préférence la totalité des actions nouvelles, au prorata des actions souscrites par chacun d’eux dans le capital initial.

« Les droits des souscripteurs originaires à prendre part à toute souscription ultérieure d’actions comme il est dit cidessus seront constatés par des titres spéciaux nominatifs, dits certificats de souscripteurs originaires, qui se transféreront comme les actions et indépendamment d’elles. Toutefois, ces transferts seront soumis à l’agrément du conseil d’administration. En cas de refus de transfert, le conseil d’administration n’est pas tenu d’en faire connaître le motif. »

Cette dernière condition d'agrément du conseil est particulièrement intéressante, car elle semble indiquer que le droit du souscripteur originaire n’est pas uniquement d'ordre pécuniaire, mais qu’il lui permet de retrouver, lors d’une émission de capital, son influence dans la société. Ce droit, qu’on lui avait accordé en raison de certaines qualités à lui propres, ne pourra être transmis à un tiers sans l’agrément du conseil. On trouve plus souvent des clauses réservant aux souscripteurs originaires une proportion seulement du capital à souscrire en cas d’émission ultérieure. Aussi la Compagnie générale du gaz

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pour la France et l'étranger leur réserve un droit de souscription portant sur la moitié des actions à émettre ; les moulins du Maghreb, sur le quart. Il est évident que de pareilles dispo-

sitions ont simplement pour but d'encourager les premiers souscripteurs.

SEcTion Il.

Clauses d'agrément et de préemption.

A côté des clauses que nous venons d’examiner, exigeant des actionnaires une qualité précise, la pratique adopte de plus en plus des clauses d’un mécanisme plus souple : celles subordonnant l’entrée dans la société à l’agrément de représentants sociaux. En effet, l’intuitus personæ auquel les associés attachent une importance particulière ne peut pas toujours se traduire par une qualité positive, précise, que l’on pourrait insérer dans les statuts. S'il s’agit, par exemple, d’une société anonyme à caractère politique ou religieux, on ne peut exiger des actionnaires un brevet d’orthodoxie. Ce que redoutent la société, les administrateurs, c’est l’entrée d'actionnaires, concurrents ou non, qui voudraient s'emparer de l’affaire. C’est un danger imprécis, plus menaçant à certaines époques qu’à d’autres. Aussi la société entend-ellese réserver le pouvoir d’apprécier librement, selon les circonstances, si l’actionnaire proposé présente des garanties suffisantes.

Ces clauses se ramènent à deux types essentiels :

A. Clause d'agrément. — L’agrément nécessaire peut être celui de l’assemblée générale des actionnaires, délibérant à la majorité ordinaire ou renforcée. Pratiquement, les statuts confèrent de nos jours ce droit d'agrément au conseil d’administration ; en effet, alors que l’assemblée générale ne tient que

des réunions espacées, le conseil, ou ses mandataires, se réunissent de façon suivie. Les cessionnaires n’auront pas à attendre un délai trop long pour savoir s’ils sont agréés ou non.

On peut citer comme type d'agrément pur et simple fonctionnant au cours de la société pour les transmissions d’actions, celle qui figure dans les statuts de la Société anonyme d'exploration :

ART. 12. — « La cession des actions ne pourra s’effectuer, même au profit d’une personne déjà actionnaire, qu’avec l’agrément du conseil d'administration.

« En conséquence, l’actionnaire qui voudra céder une ou plusieurs de ses actions sera tenu d’en consigner la déclaration sur un registre spécial tenu à cet effet par la société. Cette déclaration sera datée ; elle énoncera le prix de la cession, ainsi que les nom, prénoms, profession et domicile du cessionnaire. |

« Dans le mois de la date de la déclaration, le conseil d’administration statuera sur l’acceptation ou le refus du transfert ; au cas d’acceptation, le transfert s’opérera par une déclaration signée sur les registres sociaux par le cédant et le cessionnaire ou leurs mandataires.

«La décision du conseil d'administration ne sera pas motivée et ne pourra, dans aucun cas, engendrer une responsabilité quelconque à sa charge. »

Mais cet agrément du conseil peut fonctionner également pour la souscription à une augmentation de capital au cours de la société. L’assemblée générale extraordinaire qui décide augmentation de capital désigne quelles personnes seront admises à souscrire. Mais, au lieu de désigner de façon précise les bénéficiaires (les anciens actionnaires par exemple), elle laisse souvent toute liberté au conseil de faire souscrire par qui il jugera convenable ; il arrivera parfois alors que le conseil s’adressera aux actionnaires eux-mêmes pour leur demander de souscrire, mais en se réservant le droit d’agréer ou non leur demande de souscription.

Ainsi, dans un avis aux actionnaires envoyé par la « Compagnie de produits chimiques et électro-métallurgiques Alais,

Froges et Camargue », on trouve les indications suivantes :

« L'assemblée générale extraordinaire du 25 février 1929 a donné au conseil d'administration tous pouvoirs pour l’attribution des actions « B » de la présente émission. Le conseil d'administration a décidé de faire le plus large appel à tous les propriétaires des actions « À » et «B » existantes, en se réservant le droit de contrôle et d’élimination inhérent à la nature même de ces actions. En conséquence, tous les actionpaires propriétaires d’actions « À » ou «B » anciennes, quel qu’en soit le nombre, qui désireront faire acte de candidature à la souscription des actions «B» de la présente émission devront écrire au siège social de la compagnie, 9, rue Grolée, à Lyon, pour demander l’envoi d’une formule spéciale qui contiendra toutes les indications nécessaires et qui leur sera adressée dans les délais les plus réduits. »

Il y a là une manifestation d’intuitus personæ caractérisée dans le choix des actionnaires. Ce contrôle est d’autant plus normal, souligne la notice, qu’il s’agit d’actions à vote plural, dont les détenteurs sont appelés à jouir d’une influence particulière dans la gestion de la société.

De même, à la suite des délibérations de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la Compagnie des forges et aciéries de la Marine et d’Homécourt, décidant l’augmentation du capital et donnant tous pouvoirs au conseil de recueillir à son gré les souscriptions, ce dernier fit parvenir aux actionnaires des formules intitulées « Demande d’attribution éventuelle d’actions B », en se réservant d'accueillir ou non cette demande de souscription.

B. Clause de préemption. — On analyse habituellement la clause de préemption comme un perfectionnement de la précédente. Elle se décompose en effet le plus souvent en deux temps :

a. La transmission des actions est soumise à l’agrément du conseil ; 1l agrée ou non le cessionnaire ;

b. Si le conseil agrée le cessionnaire, la clause aura fonctionné comme aurait pu le faire une clause d’agrément pur et simple. Mais si, au contraire, le conseil refuse, il exerce dans

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ce cas, à titre obligatoire ou facultatif, un droit de préemption au profit de telle ou telle personne, qui sera substituée au cessionnaire évincé. C’est un correctif de la clause d’agrément, puisqu'elle évite à l’actionnaire de rester prisonnier de son titre.

C’est bien à la vérité la clause typique de préemption, telle qu'elle fonctionne couramment dans la pratique des sociétés. Toutefois, il existe des clauses de préemption pure et simple, et qui ne supposent aucun agrément. On en trouve une illustration dans les statuts de la société anonyme « Établissements Charles Tiberghien », art. 13 :

«.… En cas de cession projetée des actions du type « À » à une personne non déjà propriétaire d'actions du même type, le cédant sera tenu d’en consigner la déclaration sur un registre spécial au siège de la société en indiquant les nom, prénoms, profession et domicile du cessionnaire, ainsi que le prix de la cession. Dans les quinze jours qui suivront cette déclaration, le Conseil devra en aviser les autres actionnaires du type « À ». Pendant les deux mois qui suivront cet avis, tous les actionnaires du type « À » auront le droit de se rendre acquéreurs des actions mises en vente à un prix qui sera égal à celui indiqué dans la déclaration, si le cessionnaire l’accepte, mais qui ne pourra être supérieur à la valeur de l’action fixée chaque année par l’assemblée générale des actionnaires si le cessionnaire l’exige. Si plusieurs actionnaires du type «A » veulent user de ce droit de préemption, la vente sera consentie au plus offrant. Si aucun actionnaire du type « À » n’a usé du droit de préemption dans les délais fixés, le transfert sera régularisé au profit de la personne désignée dans la déclaration. »

Revenant à la clause de préemption ordinaire, on trouve des modalités très diverses en ce qui concerne les personnes appelées à bénéficier du droit de préemption, en cas de refus du conseil d’agréer le cessionnaire primitif.

Ce peut être la société elle-même, étant entendu qu’une pareille stipulation ne pourra valablement fonctionner que si la société a des réserves suffisantes au moyen desquelles elle pourra exercer son droit ; sinon, la préemption aboutirait en réalité au remboursement de l’actionnaire par la société sur le

capital social, ce qui serait contraire à la règle de la fixité de ce capital.

La préemption s’exercera parfois au profit des actionnaires eux-mêmes, suivant un ordre fixé à l'avance ou au moyen d’une adjudication ; les statuts de la « Malopolska » contiennent dans cet ordre d'idées une disposition intéressante : ils méritent d’ailleurs d’être cités à un autre point de vue : ils n’instituent pas un droit de préemption proprement dit, mais une faculié reconnue à l’actionnaire pour tempérer la rigueur de la clause d'agrément :

« Toute cession d’actions de la catégorie «B», ainsi que toute mutation par donation, succession ou legs d’actions de cette catégorie, sera subordonnée à l’agrément du conseil d’administration, qui ne sera pas tenu d'indiquer les motifs de son refus. En cas de refus du cessionnaire proposé, le cédant aura le droit de requérir le conseil d'administration de mettre les titres en adjudication par-devant notaire, en un ou plusieurs lots, au choix du cédant, et sur une mise à prix fixée d’un commun accord entre le cédant et le conseil d’administration. Tous les actionnaires dela catégorie « B » devront être avisés de l’adjudication par lettre recommandée expédiée au moins quinze jours d’avance et seront seuls admis à prendre part à l’adjudication (1). »

L'esprit et la lettre de cette clause la différencient très nettement de celles qui figurent habituellement dans les statuts des sociétés. La préemption qu’elle organise est vraiment conçue comme un droit au profit de l'actionnaire cédant, dont il a la faculté d’user ; elle a pour but évident de protéger l’actionnaire, de l'empêcher de rester prisonnier de son titre ; ce n’est pas,en réalité, une « préemption » au sens précis du mot.

En effet, la préemption dans la formule courante n’est pas une faculté laissée au choix de l’actionnaire ; c’est un droit dont use le conseil d'administration, obligatoirement, il est vrai, s’il prétend refuser le cessionnaire (2), mais qui ne semble

(1) Cf. également l’article 17 déjà cité des statuts du Louvre, organisant, en cas de refus du cessionnaire, une adjudication à laquelle peuvent seuls prendre part les actionnaires et certains employés.

(2) Nous laissons de côté l'hypothèse, heureusement rare, de la clause de préemption facultative. On en trouve un exemple dans la fameuse affaire des Rizeries

guère, à la lecture des statuts qui l’organisent, conçu dans l’intérêt de l’actionnaire cédant.

Aïnsi le nouvel article 10 des statuts du Crédit Lyonnais qui prévoit le type classique de la clause de préemption, après avoir indiqué la nécessité de l’agrément du conseil pour la cession des actions «B », dispose en ces termes :

« Si le bénéficiaire de la cession ou de la mutation des actions «B » n’est pas agréé, le conseil d'administration aura le droit, dans le délai de deux mois de la notification, de procurer un acquéreur qui exercera un droit de préemption, en payant le prix indiqué dans la notification ; toutefois, ce prix ne pourra être supérieur à la somme qui, comparée au prix d'émission des actions «B », sera dans le même rapport que le prix des actions « À » à cette époque comparé au prix des mêmes actions lors de l’émission des actions « B ». Le prix des actions «A » s'entend de la moyenne des cours (ex-coupon) du marché officiel au comptant de la Bourse de Paris dans les quinze Bourses qui ont précédé respectivement l’ouverture de l’émission et la date de la notification.

« Lorsque le conseil n’aura pas procuré un acquéreur dans le délai de deux mois, le bénéficiaire de la cession ou de la mutation sera informé au plus tard dans la huitaine et il sera définitivement propriétaire des actions. » ;

Dès l’instant où l’actionnaire déclare son intention de céder ses actions,il se trouve absolument dessaisi : si le conseil n’agrée pas son cessionnaire, l’actionnaire se verra imposer un autre acquéreur, et cela souvent à un prix inférieur à celui de la cession projetée. C’est en un sens une clause qui profite à l’actionnaire, puisque, si l’on refuse son cessionnaire,on doit lui fournir un autre acquéreur ; mais c’est une arme à deux tranchants, puisque cette substitution lui est imposée à des conditions souvent moins avantageuses et sans qu’il puisse françaises (Cf. infra, p.89). Le conseilse réserve le droit d’agréer ou non le cession naire; s’il ne l’agrée pas, il peut, à titre facultatif,exercer un droit de préemption, et cela à un prix qui pratiquement sera inférieur à celui de la cession proposée ; mais il peut aussi s’opposer purement et simplement à la cession. Un pareil droit n’est nullement conçu en faveur del’actionnaire ; c’est strictement une préroga-

tive reconnue au conseil d'administration sans aucune contre-partie ; c’est certainement, au point de vue de ce dernier, un « perfectionnement » de la clause

d'agrément.

retirer son offre. C’est, dès l'instant où il a manifesté son désir de vendre, une véritable expropriation.

Et l’on pourrait même se demander si cette prérogative du conseil est bien instituée au profit des autres actionnaires pour sauvegarder l’intuitus personæ qui les unit, puisqu'une formule de style prévoit que le conseil « procurera un acquéreur » (Cf. supra, Crédit Lyonnais), ou « désignera une personne ou société de son choix » (Constructions électriques de France), sans spécifier que le bénéficiaire devra être choisi parmi les actionnaires.

Les modes de calcul du prix de la préemption varient à l'infini suivant les statuts :

A. Ce prix peut résulter du feu des enchères : c’est l’hypothèse de l’adjudication (Cf. statuts du Louvre et de la Malopolska).

B. Il peut avoir pour base le prix fixé dans la cession qui n’est pas agréée; dans ce cas, pour éviter une fraude trop facile, les statuts instituent un prix maximum ; ce maximum peut être calculé de façons diverses ; ainsi, après avoir indiqué que la préemption (il s’agit du transfert des actions « A » à vote plural), s’exercera au prix fixé dans la notification, l’article 6 des statuts de l’agence Havas ajoute :

« Toutefois, ce prix ne pourra être supérieur au cours moyen (ex-coupon) des actions «B » à la Bourse de Paris pendant le trimestre ayant précédé celui au cours duquel interviendra la cession, ce Cours moyen étant diminué d’une somme fixe de 100 francs. » (Cf. dans le même sens l’article 10 des statuts du Crédit Lyonnais précité.)

Le rachat pourra également être effectué « moyennant un prix qui sera égal au prix du transfert soumis à l’agrément du conseil, sans pouvoir être supérieur à celui que l’assemblée générale ordinaire fixera chaque année comme devant être le. prix maximum... » (Énergie électrique du Maroc.)

C. Le taux de la préemption peut résulter d’un mode de calcul forfaitaire, sans tenir aucun compte du prix offert par le cessionnaire écarté.

Quand il existe deux catégories d’actions, et que la cession des actions de l’une de cescatégories (normalement, les actions

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à vote plural) est régie par une clause de préemption, le prix de la préemption sera basé sur le cours en Bourse des actions de l’autre catégorie : ainsi dans les statuts de la société les « Constructions électriques de France » :

« Quand le transfert d’une action «B » sera sollicité, le conseil d'administration, s’il refuse tout transfert, devra faire acheter, par une personne de son choix, dans un délai de trente jours de la demande qui lui sera faite par le cédant, la ou les actions dont le transfert lui aura été demandé. Ce rachat sera effectué moyennant un prix qui sera égalau cours moyen, à la Bourse de Paris, des actions catégorie « A», pendant le mois qui aura précédé celui au cours duquel aura lieu la demande de transfert. »

Le prix d’acquisition des actions à vote plural des Établissements Kuhlmann, quand le conseil exerce son droit de préemption, est « égal au quart du cours moyen du marché au comptant à la Bourse de Paris des actions à vote simple. Ce cours moyen sera déterminé sur une durée de trente jours comportant, outre le jour de la réception de la demande, les quinze jours précédant cette date et les quinze jours suivants ».

Le prix de la préemption peut encore être établi de manière forfaitaire sur la base des dividendes distribués : il en est ainsi pour les actions « P » de la « Société française des charbonnages du Tonkin » émises en juillet 1928 :

« En cas de refus d’agrément de la cession ou de la mutation, le conseil d'administration aura la faculté, dans les deux mois de la notification de ce refus, de désigner une ou plusieurs personnes ou sociétés qui se rendront acquéreurs desdites actions moyennant, pour chacune d'elles, une somme égale à dix fois la moyenne du dividende total brut qui aura été réparti aux actions de la catégorie « P » pendant les deux derniers exercices ayant précédé la cession ou la mutation. Si, pendant ces deux derniers exercices ou l’un d’eux, il n’a pas été réparti de dividende aux actions de la catégorie « P », le prix de préemption sera fixé à celle des deux alternatives ci-après qui sera la plus avantageuse pour l’actionnaire ven-

deur :

«19 Somme égale à dix fois le dividende total brut qui aura été réparti aux actions de la catégorie « P » pendant le dernier exercice ayant réparti un dividende, diminuée de 20 francs par année sans dividende, les années étant comptées à partir de la date du dernier paiement du dividende pour solde ;

« 20 Somme égale au quinzième du cours coté à la Bourse pour les actions « O » pendant les quinze Bourses précédant la demande de transfert. »

D. Enfin, le prix est souvent laissé à la libre appréciation du conseil, avec toutefois un maximum, fixé par l’assemblée générale, qu’il ne saurait dépasser (Compagnie générale des Colonies).

Si, laissant de côté les diverses modalités que revêt la clause de préemption, on cherche à déterminer les différentes transmissions qu’elle peut régir, on remarque que les statuts récents emploient presque toujours une formule compréhensive. Ainsi, l’article 13 des statuts de la société anonyme les «Constructions électriques de France », après avoir soumis les cessions d’actions «B» à l'agrément du conseil, avec préemption, ajoutent :

« Les dispositions qui précèdent s’appliqueront à toutes transmissions d’actions «B », alors même que la transmission résulterait d’une adjudication publique, judiciaire ou volontaire, d’une donation, d’un legs ou d’une mutation par décès, même au profit d’héritiers directs, de liquidation, de fusion ou d’un partage. » (Cf., dans le même sens, l’agence Havas, le Crédit Lyonnais et, de manière générale, les statuts de presque toutes les sociétés ayant créé des actions à vote plural.)

Toutes les formes de contrôle de la personnalité des action- : naires que nous avons examinées jusqu'ici étaient organisées par les statuts eux-mêmes ; c’est la société, par l’intermédiaire de ses représentants, qui surveillait le recrutement des associés.

Mais ne peut-on concevoir, en dehors de la charte sociale, un contrôle organisé par les actionnaires ou certains d’entre eux? On a cherché à assurer ce contrôle par le « blocage » des actions et le « syndicat d’actionnaires ».

Encore faut-il se garder d’une confusion. Très souvent, lors de la constitution d’une société, les souscripteurs originaires

forment entre eux un syndicat chargé du placement des titres dans le public aux meilleures conditions possibles (1). Ce syndicat est constitué sous forme d’association en participation, donc dénué de toute personnalité morale ; les actions sont bloquées entre les mains du gérant en vue d’une réalisation pour compte commun ; il répartit ensuite les bénéfices de l'opération entre les participants. Bien qu'il y ait blocage des actions et renonciation des actionnaires à leur droit individuel de vendre leur titre, il n’y a nullement 1à une manifestation d’intuitus personæ ; c’est simplement un procédé financier destiné à assurer aux membres du syndicat la réalisation de leurs titres au meilleur prix.

Aussi entend-on par syndicats d'actionnaires autre chose : il s’agit d'actionnaires d’une même société qui se concertent pour voter dans le même sens aux assemblées et s’assurer ainsi le contrôle de la société. Souvent, pour assurer une base plus stable à leur accord, ils conviennent de déposer leurs titres chez un tiers déterminé, et s’engagent parfois même à ne pas aliéner leur titre pendant un certain délai. En réalité, un pareil syndicat, à caractère d’ailleurs strictement occulte, se soucie bien moins de contrôler le recrutement des actionnaires que de s’assurer la direction de la société ; aussi faut-il y voir une manifestation de l’intuitus personæ dans la gestion de la société anonyme, problème que nous étudierons dans la seconde partie de cette étude.

Il existe toutefois certains groupements d'actionnaires qui instituent un véritable contrôle du recrutement, comme pourrait le faire une clause d’agrément ou de préemption insérée dans les statuts. [Il s’agit de certaines sociétés internationales ayant leur champ d’activité au Maroc, et dont le capital, en vertu de l’acte d’Algésiras, est divisé en tranches souscrites par des groupements d’actionnaires appartenant à différents pays. Les nationaux formant certains de ces groupements se sont organisés en société civile. Escarra, dans son intéressant article paru aux Annales de droit commercial (2),

(1) Cf. Tuazcer, Syndicats financiers d'émission (Ann. Dr. com., 1911, p. 5). (2) Les restrictions conventionnelles de la transmissibilité des actions (Ann. Dr. com., 1911, p. 133).