CHAPITRE Il
PRINCIPES JURIDIQUES LIMITANT LE JEU DE CET { INTUITUS PERSONÆ » DANS LA SOCIÉTÉ ANONYME
D'après la théorie classique, ralliant la majorité des auteurs et admise assez généralement par la jurisprudence, les sociétés se divisent en deux catégories : sociétés de personnes d’une part, de capitaux de l’autre; de plus, « intérêt est synonyme de droit dans une société de personnes, action est synonyme de droit dans une société de capitaux. Tout le monde est d'accord sur ce point... » (Wan, S., 1909, I, 577).
Alors que la société de personnes est basée par définition sur l’intuitus personæ, la société de capitaux repose sur l’intuitus pecuniæ. « L'intérêt, c’est le droit de l’associé quand la considération de la personne a été, de la part des contractants, l’élément déterminant de leur accord ; l’action, c’est le droit de l’associé quand la considération de la personne est restée étrangère à la formation du contrat » (CH. BEUDANT, Réponse à M. Batbie, Rev. crit., 1869, p. 403).
Se rangent dans les sociétés de personnes :
La société en nom collectif et en commandite simple :
Dans les sociétés de capitaux :
La commandite par actions et la société anonyme.
C’est surtout par la distinction des deux commandites qu’on illustre cette définition des sociétés de personnes et de capi-
taux. La commandite simple est une société de personnes, même en ce qui concerne les commanditaires ; tous les associés ont conclu intuitu personæ. C'est évident pour le choix du gérant par les commanditaires ; mais il n’est pas indifférent non plus au gérant d’avoir contracté avec tel ou tel commanditaire présentant pour la société des garanties particulières de crédit et d’honorabilité ; enfin, il en est de même pour les commanditaires entre eux.
Dans la commandite par actions, au contraire, la personnalité des commanditaires importe peu, ils ne font qu’apporter une mise.
Comment distinguer alors si les commanditaires se sont unis intuitu personæ ?
Par la transmissibilité ou non de la part sociale. C’est elle qui va traduire l’intuitus personæ existant entre associés et permettre de l’apprécier. En effet :
« Une société est par intérêt lorsque l’intuuus personæ domine sa constitution au point que la transmissibilité n'existe pas ou, du moins, n’est admise qu’à titre exceptionnel; c’est alors une société de personnes, comme les sociétés civiles, où les associés sont choisis à raison de la confiance qu’ils inspirent.
« Une société est par actions lorsque l’absence d’intuitus personæ rend naturelle la transmissibilité des parts sociales » (FRAISSINGEA, Le double critérium de l’action, Ann. Dr. com., 1914).
La jurisprudence, dans une série d’arrêts, a distingué les deux commandites sur cette base de la transmissibilité. Mais, nous l’avons vu, ce n’est pas une notion très précise ; entre les deux pôles de l’intransmissibilité absolue et de la transmissibilité sans restrictions, 1l existe un monde de solutions intermédiaires ; où faire passer la ligne de l’équateur?
Aussi, sans s’en tenir aux seules dispositions objectives des statuts concernant la transmission des parts sociales, les tribunaux se sont-ils attachés à la recherche de l'intention des parties. Les caractèrés d’égalité des coupures, d’individualisation de:la part dans un titre, du nombre ou du montant des titres, des modalités concernant leur transmission, leur ont servi, comme éléments de fait, à dégager l’intention des parties
= Cure
lors de la conclusion du pacte : les commanditaires ont-ils conclu intuitu personæ, ont-ils considéré la part comme normalement ou exceptionnellement transmissible?
Le problème qui se pose est alors le suivant : ce critérium intentionnel et « synthétique », comme on l’a appelé, permettant de distinguer, dans l’hypothèse des deux commandites, la société de personnes de la société de capitaux, ne va-t-il pas s'appliquer à la société anonyme? Ne va-t-il pas falloir examiner si les actionnaires de la société anonyme se sont unis intuitu personæ ou non, s'ils ont considéré la part comme normalement ou exceptionnellement cessible, et, dans ce dernier cas, déclarer une pareille mesure incompatible avec la nature de la société anonyme, société de capitaux, société par actions?
Ou bien alors, déplaçant le problème, déclarer que, lorsque les actionnaires se sont unis tntuitu personæ, on est en présence d’une « société anonyme par intérêts », type original de société, et déclarée valable par certains auteurs?
La question de l’intuitus personæ dans la commandite d’une part, dans la société anonyme d’autre part, se pose très différemment ; on ne saurait, à notre avis, conclure de l’une à l’autre. ;
Il est, en effet, arbitraire de généraliser le cas particulier de la commandite pour trouver le signe distinctif des sociétés de personnes et de capitaux. On isole les deux termes de la commandite, gérants tenus personnellement d’une part, commanditaires de l’autre, on analyse ensuite isolément la société des commanditaires, comme superposée en quelque sorte à l’autre, et on conclut : les commanditaires, qu’ils soient par intérêts ou par actions, sont tenus d’une responsabilité limitée à l’égard des tiers ; ce qui les distingue vraiment, c’est l’intention des contractants de s’associer intuitu personæ ou non, se manifestant surtout par le degré de cessibilité de la vart sociale. C’est donc là le vrai critérium de l'intérêt et de l’action, des sociétés de personnes et de capitaux.
Il est peu logique d'isoler dans la commandite les gérants «des commanditaires. Si le législateur de 1807 a permis aux commanditaires de n'offrir aux tiers qu’une responsabilité
PS Us
limitée, sans la garantie d’une autorisation gouvernementale (à la différence alors de la société anonyme), c’est qu’ils sont masqués en quelque sorte par les gérants, véritables associés, tenus, selon le droit commun, in infinitum ; ceci est marqué très nettement par la défense d’immixtion du commanditaire, sanctionnée par sa responsabilité indéfinie en cas d'infraction. Le véritable associé, si l’on se place du point de vue du fonctionnement externe de la personne morale, c’est le gérant ; seul son nom peut figurer dans la raison sociale. Si le commanditaire n'offre qu’une responsabilité limitée, elle est en quelque sorte conditionnée par la responsabilité personnelle du gérant. Le législateur de 1807 a permis à la commandite de se constituer par actions, tout en conservant les mêmes règles de constitution et de fonctionnement. La responsabilité personnelle des gérants lui semblait encore dans ce cas une garantie suffisante pour l’épargne et les tiers. L'expérience du xix® siècle a montré qu'il s'était trompé : prenant pour gérants des hommes de paille sans surface, les capitalistes constituaient, avec l’argent d’autrui, de véritables sociétés anonymes sous le couvert de la commandite par actions, sans la garantie, pour les tiers et les associés, de l’autorisation gouvernementale.
Aussi, le législateur de 1867 a-t-il soumis les deux catégories de sociétés commerciales par actions, commandite et société anonyme, à une réglementation similaire. Il est donc devenu essentiel de distinguer les deux formes de commandite, puisque la commandite par actions sera seule soumise au régime réglementaire de 1867.
A notre avis, deux considérations font qu’une commandite devrait être soumise à la loi de 1867 :
19 Le fait que, contrairement à ce qu’ont envisagé les ré. dacteurs du Code de commerce, la société des commanditaires, de capitaux prend le pas sur l’autre. Pour les rédacteurs, les véritables associés sont les gérants. Ils forment en quelque sorte une société en nom collectif qui s’adjoint quelques bailleurs de fonds. Mais si, en réalité, les gérants passent au second plan, avec une responsabilité personnelle insuffisante, de pure surface, étant donnée l’importance des capitaux engagés dans
les affaires sociales, on est en présence d’une véritable société anonyme, de capitaux, n’offrant qu’une responsabilité limitée, et nécessitant, par suite, la mise en œuvre de la protection réglementaire de la loi de 1867 dans l'intérêt des ARTE et des tiers.
20 Si à la responsabilité limitée des AA Nes, vient s’ajouter la transmissibilité de leur part, donc la possibilité de spéculer, la réglementation de 1867 doit s’appliquer pour protéger l’épargne. Dans la société en nom collectif, la cessibilité constitue un moindre danger, car la spéculation est tempérée par la responsabilité personnelle des associés. Il n’en est pas de même dans la commandite en ce qui concerne les commanditaires, et pour cette raison il a paru nécessaire de soumettre la société à la réglementation de 1867 dans le cas où leur part est transmissible, c’est-à-dire, dans la terminologie courante, constitue une action. C’est à ce point de vue que se place la jurisprudence et la doctrine.
L'évolution de la législation sur la commandite montre quelles nécessités d'ordre pratique, quel souci de déjouer la fraude, ont fait distinguer les deux commandites et les soumettre à un régime différent.
Le problème de la société anonyme se pose tout autrement : sa caractéristique est d’être une société composée exclusive. ment d’associés qui n’offrent aux tiers qu’une responsabilité limitée (art. 33, Code de commerce). Pas d’associés en nom, pas de gérants couvrant par leur propre responsabilité cette limitation. Ce caractère de la société anonyme suffit à la distinguer de toutes les autres ; il n’est pas nécessaire de se livrer à la recherche de l’intention des parties pour caractériser la société. ,
Dans une pareille société, l’intuitus personæ doit-il obligatoirement être exclu? Il est insuffisant de poser a priori, comme postulat, que la société anonyme, société de capitaux, est basée sur l’intuitus pecuniæ. Ces notions d’intuitus personæ et pecuniæ ne sont que des constructions juridiques commodes, permettant de grouper un certain nombre de règles, prévues à titre interprétatif de volonté par le législateur, autour d’un même fait d’ordre psychologique.
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Il est bien certain que, dans la société anonyme;la limitation de responsabilité de chaque actionnaire facilite particulièrement l’exclusion de l’intuitus personæ ; dans une société en nom collectif, au contraire, les associés, étant tenus personnellement et solidairement du passif social, se choisiront intuitu personæ, et la part sociale sera en principe intransmissible. Inversement, dans la société anonyme, la même considération n’intervenant pas, on conçoit que la part soit librement transmissible. Mais est-ce une simple faculté ou une obligation? En d’autres termes, lesarticles 34 et suivants du Code de commerce ont-ils une valeur interprétative ou impérative?
D'après l’article 34 : has) de
« Le capital des sociétés par actions se divise en actions et même en coupons d’actions d’une valeur nominale égale. »
ART. 35. — « L’action peut être établie sous la forme d’un titre au porteur. Dans ce cas, la cession s’opère par la tradition du titre. » Me
ART. 36. — « La propriété des actions peut être établie par une inscription sur les registres de la société.
« Dans ce cas, la cession s’opère par une déclaration de transfert inscrite sur les registres, et signée de celui qui fait le transport ou d’un fondé de pouvoir. »
. Ces textes n’étant pas explicites, sur quels principes s’appuyer pour déclarer l’intuitus pecuniæ, se traduisant par la libre transmissibilité de l’action, obligatoire dans la société anonyme? Notre introduction nous a permis d’apprécier la valeur juridique de la notion d’intuitus personæ : c’est une interprétation de la volonté des parties à laquelle on rattache certaines conséquences, comme la dissolution par la mort de l’un des associés ou l’impossibilité de céder la part sociale. En effet, le Code civil souligne ce caractère interprétatif en prévoyant lui-même, en son article 1868, la clause de continuation de la société malgré le décès d’un associé ; la jurisprudence et la doctrine admettent de plus que les associés. peuvent valablement stipuler dans les statuts la transmissibilité de la part sous réserve de certaines formalités, comme l’agrémen du cessionnaire par la majorité des associés ou l’exercice d’un droit de préemption. PA
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Mais, si l'on pousse dans ses conséquences logiques ce caractère interprétatif des règles concernant l’intuitus personæ dans la société de personnes, ne va-t-il pas falloir admettre la validité d’une société en nom collectif qui, repoussant tout intuitus personæ entre ses membres, stipulerait, sans aucune restriction, la libre transmissibilité des parts? C’est ce que l’on a appelé la société en nom collectif par actions. On a invoqué contre elle deux séries d'arguments :
19 En droit, on a fait remarquer qu’il y avait antinofie entre: l’intuitus personæ qui caractérise la société en nom collectif et la transmissibilité : étant donnée la responsabilité personnelle et solidaire des membres, ils contractent nécessairement intuitu personæ.
C’est là une considération de pure logique: Primus et Secundus, formantensemble une société et s’engageant solidairement à l’égard des tiers, tiendront normalement compte, en fait, de la personnalité du co-contractant ; mais jusqu’à quel point cela leur est-1l imposé en droit? Sur quel texte ou quel principe en matière de sociétés s'appuyer pour faire ainsi échec à la libre convention des parties?
20 En. fait, dit-on, la libre transmissibilité des parts n’estelle pas inconciliable avec la responsabilité personnelle des. membres? C'est, dans une certaine mesure, exact : supposons que les parts soient constatées par des titres au porteur; la garantie personnelle offerte aux tiers devient illusoire, les cessionnaires successifs restant anonymes et se libérant immédiatement de tout le passif social (Cf. Civ. rej., 16 novembre 1910 ; D., 1911, 1, p. 321, note Percerou).
On ne saurait éluder, directement ou indirectement, la responsabilité personnelle à l’égard des tiers ; elle est d’ordre: public. Les tiers devront pouvoir connaître le nom des associés, Ce qui impose la forme nominative et la cession par transfert ou dans les formes de l’article 1690 du Code civil.
Sous cette réserve, la doctrine déclare valable la société en: nom collectif à parts librement transmissibles.
Les règles concernant l’intuitus personæ sont donc interprétatives ; les parties peuvent les écarter, sans autre limite que: leur responsabilité envers les tiers. Pourquoi, dans la société:
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anonyme, perdrait-il ce caractère, et serait-il obligatoirement. exclu?
L’intuitus pecuniæ, et la transmissibilité qui en découle, doit être considéré, dans la société anonyme, comme un principe interprétatif de volonté également, symétrique et inverse de l’intuitus personæ dans la société de personnes ; étant donné le caractère particulier de la société anonyme, il y a renversement de la présomption : les actionnaires n’offrant qu’une responsabilité limitée aux tiers, l’on doit présumer, dans le silence des parties, qu’elles se sont unies intuitu pecuniæ, et en particulier qu’elles ont entendu user de la faculté de rendre les parts transmissibles des articles 34 et suivants du Code de commerce : |
Ces articles constituent, pour la société anonyme, le pendant de Particle 1861 du Code civil pour la société de personnes.
Ce caractère serait apparu plus clairement si, dans la construction théorique que l’on fait des sociétés de personnes et de capitaux sur la base de l’intuitus personæ ou pecuniæ, on avait distingué les deux aspects de la société :
1° Le contrat de société au point de vue interne. — Selon la vieille conception du Code civil, la société rentre dans le cadre normal des contrats. Unissant les associés par des liens particulièrement étroits, elle est res inter alios acta. On comprend fort bien qu’en étudiant le contrat de société, les civilistes aient pris pour base l'intention des parties, selon la théorie générale du droit français en matière d'obligations. C’est toujours à cette intention que se réfèrent les commercialistes pour régler, à défaut de dispositions légales expresses, les rapports entre associés. On examine, en particulier, les liens qui les unissent, le fait qu’ils ont contracté plus où moins en considération de leurs personnes, ou qu’ils ont simplement mis certains biens en commun. C’est le problème de l’rntuitus personæ fonctionnant entre associés. | |
20 La société, organisme propre, dans son fonctionnement extérieur. — Mais, dans la société en nom collectif et en commandite simple, prolongement en droit commercial de la so-
ciété civile, la notion de personnalité morale est apparue comme indispensable : la société du droit commercial n’est pas un simple rapport d'obligations inter partes ; c’est la société qui contracte, s’oblige, possède un patrimoine.
Dès l’instant où l’on écartait le principe de l'effet relatif des contrats pour admettre que la société allait avoir une vie propre à l’égard des tiers, se posait le problème des règles qui présideraient aux relations de la société avec ces tiers. Si l’on avait poussé dans ses conséquences logiques la notion de personnalité morale, les tiers auraient eu en face d’eux une s0ciété, personne juridique propre, avec des représentants agissant en son nom, un patrimoine déterminé constituant leur yage, et nettement distincte de la personne et du patrimome des associés. Mais on s’est arrêté à une conception intermédiaire : la personne morale ne masque pas les associés ; ce sont eux qui, offrant une responsabilité personnelle et solidaire, en plus des biens spécialement affectés aux créanciers sociaux, donnent à la société sa physionomie externe et son crédit ; ce sont leurs noms qui figurent dans la raison sociale ; ils forment pour les tiers une société de personnes.
Avec la société anonyme, au contraire, la notion de personne morale distincte va se réaliser parfaitement. Les tiers n’ont en face d’eux qu’une société, avec ses représentants, et un patrimoine propre, formé par les mises d’associés qui restent anonymes ; le crédit social se substitue complètement au crédit personnel : les tiers se trouvent en présence d’une société de capitaux.
Quand on étudie le caractère obligatoire ou simplement interprétatif des dispositions légales, il faut nettement distinguer ces deux aspects de la société :
1° En ce qui concerne tout d’abord le deuxième aspect que nous avons envisagé, les rapports des associés avec les tiers, les règles légales sont explicites et formelles : article 22 du Code de commerce déclarant les associés en nom collectif solidairement responsables pour tous les engagements de la société ; article 33 concernant la société anonyme: «les associés
ne sont passibles que de la perte du montant de leur intérêt dans la société ».
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Les règles concernant le. fonctionnement extérieur de la personne morale sont donc d’ordre public. Les statuts ne sauraient y déroger ; elles s'imposent aux parties dès l'instant où celles-ci ont adopté une des formes reconnues par la loi ; il n’y a pas lieu de s’occuper de l'intention des parties, d’analyser si elles ont conclu intuitu personæ ou non.
20 Au contraire, pour les rapports entre associés, il est naturel, en l’absence de dispositions expresses, de se référer à leur volonté. Il leur appartient de se choisir à leur gré éntuitu personæ où non, de sanctionner cet intuitus par un degré de transmissibilité plus ou moins étendu de la part sociale. Le principe de la liberté des conventions reprend ici son empire.
Toutefois, nous l’avons vu, le fonctionnement extérieur de la société va réagir à un double point de vue sur les rapports <ntre associés :
a. Quand les parties auront adopté une forme de société entraînant leur responsabilité personnelle envers les tiers, la loi présumera, dans le silence des dispositions statutaires, qu'elles ont contracté intuitu personæ et ont entendu établir l’intransmissibilité des parts (art. 1861 du Code civil) ; inversement, quand les parties n'engagent envers les tiers qu’une responsabilité limitée à leur mise, la loi présume, à défaut de dispositions formelles, que les parties n’ont pas conclu éntuitu personæ et que les parts sociales sont librement transmissibles (art. 34 et suiv. du Code de commerce).
b. Les règles sur le fonctionnement extérieur de la société vont limiter la liberté des parties dans l’organisation de leurs rapports; si la convention est libre pour régler l’intuitus entre associés, elle ne saurait toutefois déroger par là, même indirectement, aux règles de la responsabilité à l’égard des tiers : ainsi, on ne saurait admettre la forme au porteur dans la société en nom collectif, car la responsabilité personnelle des associés deviendrait illusoire. Au contraire, dans la société anonyme, la part pourra être librement transmissible : la forme au porteur sera possible dès l'instant où la mise a été intégralement versée : l'anonymat ne présente alors pas d’inconvénient pour les tiers.
La distinction classique des sociétés de personnes et de capi-
