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taux sur la base de l’intuitus personæ est bien, suivant la formule souvent citée de Vivante, « plus brillante que solide ». Envisageant la société comme un contrat ordinaire, elle: prétend, en s’attachant à la simple intention des parties de s'unir plus ou moins étroitement, donner à la société son appellation et ses caractères. En présence des règles concernant le fonctionnement extérieur de la personne morale (res- .ponsabilité personnelle ou limitée), elle les rattache accessoirement à l’intuitus personæ ou pecuniæ, c’est-à-dire aux rapports entre associés, en montrant le lien logique qui unit ces deux séries de règles ; la responsabilité limitée devient ainsi une conséquence de l’intuitus pecuniæ dans la société anonyme. C’est un véritable renversement des valeurs ; les règles concernant le fonctionnement extérieur et le crédit ne sauraient découler accessoirement de la volonté des parties, elles échappent à la convention et sont impérativement prescrites par la loi. Un lien les unit bien aux règles concernant les rapports entre associés, mais, nous l’avons vu, c’est un lien de prééminence, et non de subordination.

La véritable summa divisio des sociétés n’est pas basée suf l'intention des parties de s’unir ou non en considération de la personne par des liens plus ou moins étroits, notion fuyante et qui comporte des tempéraments à l'infini ; elle repose sur le fait que les associés offrent aux tiers comme garantie leur responsabilité personnelle ou un simple capital social ; en d’autres termes, que la fiction de la personnalité morale masque complètement ou non la personne des associés.

Dans la société anonyme, caractérisée par la limitation de responsabilité, rien sur le terrain des principes ne peut s’opposer à l’introduction d'un ertuitus personæ dans le recrutement des actionnaires ; cet intuitus n’est nullement incompatible avec la nature de cette société. Mais une disposition réglementaire, d'ordre public, de la loi de 1867 vient apporter à cette faculté une limitation indirecte : le droit de l’actionnaire de se retirer de la société. La loi a soustrait à la volonté des parties les règles de gestion de la société anonyme ; elle règle le fonctionnement de l’assemblée générale, dont les

LL Lure

délibérations sont prises à la majorité ; la loi du 22 novembre 1913 est venue conférer à cette majorité le droit de modifier le pacte social primitif dans presquetoutes ses dispositions : une seule garantie véritable reste à l’actionnaire de la minorité, <’est la possibilité de sortir de la société. Il ne saurait rester lié malgré lui ; ce serait contraire au principe de collaboration qui domine la société, à son essence même. En ce sens, les articles 34 et suivants du Code de commerce sont d’ordre public ; la société anonyme est nécessairement une société par actions, et le caractère de l’action est incompatible avec celui d’intransmissibilité absolue. Cette règle va évidemment limiter l’intuitus personæ qui peut unir les actionnaires, mais de façon indirecte : il n’y aura pas lieu d'examiner l'intention des parties de s’unir intuitu personæ ou non, de rendre la part normalement ou exceptionnellement transmissible ; il n’y aura pas lieu non plus de tolérer l’intuitus personæ dans la société anonyme de façon restrictive, ce qui serait la conséquence logique dela distinction classique des sociétés quenousavonscombattue.

Le seul problème, en face d’une clause consacrant l’intuitus personæ unissant les actionnaires d’une société anonyme, est d’examiner si elle aboutit ou non à rendre l’actionnaire prisonnier de son titre. Ce critérium est strictement objectif et dégagé de toute considération théorique et intentionnelle d’intuitus personæ Où pecuniæ.

Cet examen au fond terminé, nous pouvons apporter quelque clarté dans le délicat problème de la terminologie :

19 D'une façon très générale,on désigne en jurisprudence et en doctrine par le terme action, opposé à l’entérêt, un droit social transmissible ; c’est l’acception légale des textes opposant la commandite par actions à la commandite simple ou par intérêts. Les mots actions et intérêts servent donc à caractériser la nature du droit des associés dans leurs rapports, du point de vue du fonctionnement interne de la société ; 11 faut lui conserver strictement ce sens. :

Pour apprécier si une part sociale est ou non une action, nous avons adopté en matière de société anonyme un crilérium objectif : c’est la part de l’associé qui peut sortir de la

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société ; il. ne s’agit point d’intuitus personæ : une clause de préemption au profit des autres actionnaires ou de la société peut assurer le respect d’un intuitus personæ bien plus fort que dans certaines sociétés en nom collectif ; peu importe, pourvu que lPactionnaire puisse se retirer de la société en réalisant son droit; dès l’instant, au contraire, où il faut à l’associé le consentement d’un organe social quelconque, pouvant l'empêcher de sortir de la société (clause d'agrément pur et simple), il y a intérêt : une pareille clause n’est donc pas possible dans une société anonyme, puisqu'elle est nécessairement par actions.

La jurisprudence, pour distinguer les deux commandites, a préféré adopter un critérium intentionnel et synthétique de l’action. D’après divers éléments de fait, d’après une « poussière d'éléments parasites » (1), elle recherche l'intention des parties : les commanditaires ont-ils voulu s’unir par des liens étroits, et. considéré leur part comme exceptionnellement: transmissible, ils sont par intérêts ; s’ils ont au contraire considéré cette part comme normalement transmissible, ils sont par actions. Cette méthode risque de conduire à des résultats arbitraires et contradictoires ; elle fait dépendre les règles concernant le fonctionnement extérieur de la personne morale d’une interprétation hypothétique de la volonté des partiés. Les tiers, en face d’une société en commandite se déclarant par intérêts ou par actions, ne pourront bien souvent savoir en réalité quelle est sa forme et, par suite, si elle a satisfait aux exigences légales, très différentes pour chacune des deux commandites. : |

Il serait préférable: d'adopter le même critérium objectif que nous avons dégagé pour l’action dans la société anonyme : une commandite serait par intérêts lorsque les autres associés, commanditaires ou gérants, peuvent s'opposer à la sortie du commanditaire ; elle serait par actions lorsque le commanditaire ne peut être rendu prisonnier de son titre.

Il résulte de ce critérium unique et précis de l’action :

19 Que la société anonyme est nécessairement une société

(4) FRAISSINGEA, op. ci.

par actions. On ne peut parler de société anonyme par intérêts, le droit de sortie de l’associé étant une protection d’ordre public. C’est par suite de cette règle que les auteurs ont pu dire que l’action, part sociale dans les sociétés commerciales de la loi de 1867, se caractérise par la transmissibilité et la limitation de responsabilité (1). Il est plus exact de dire, pour éviter toute confusion, que la part sociale dans ces sociétés se caractérise d’une part par la transmissibilité, comme étant nécessairement une action, et d’autre part par la limitation de responsabilité, caractéristique des sociétés commerciales ayant adopté la forme prévue par la loi de 1867.

20 La loi du 7 mars 4925 tendant à instituer des sociétés à responsabilité limitée a créé une société par intérêts alliant l’intransmissibilité de la part à la responsabilité limitée envers les tiers : c’est en réalité une société anonyme par intérêts, type impossible à réaliser auparavant (2).

- 30 On peut parler de société civile ou en nom collectif par actions, c’est-à-dire à parts transmissibles (3) (avec cette restriction que la forme au porteur n’est pas possible).

C’est créer une véritable confusion que de rattacher au mot

d’action, pris seul, la notion de limitation de responsabilité. Cette dernière se rattache à un problème différent, le fonctionnement extérieur de la personne morale, et non aux rapports entre associés.

Si l’on caractérise l’action non seulement par la transmissibilité, mais par la limitation de responsabilité, comment parler de société civile ou en nom collectif par actions, alors queles associés sont personnellement responsables ?

(i) Cf. les traités généraux et FRAISSINGEA, op. cil.

(2) Il est intéressant de noter que la loi de 1925 cherche à concilier la limitation de responsabilité avec la notion de crédit personnel. C’est ainsi que tout changement d’associé doit être publié dans le mois qui suit dans les mêmes formes. que la liste des associés originaires, et que, d’autre part, le nom des associés peut figurer dans la raison sociale, bien qu’ils ne soient pas tenus personnellement.

>(3) C’est à propos du problème des sociétés civiles par actions et de l'interprétation de l’article 68 de la loi du 24 juillet 1867 (loi du 1er août 1893) qu'est apparue la nécessité de préciser les notions d’action et d'intérêt, de sociétés de personnes et de capitaux, et de limitation de responsabilité. Cf. Req. 12 fév. 1907, S., 1909, 4, 577, note Wahl ; Civ. 7 janv. 1908, 5., 1910, 1, 313, note Wahl ; Besançon 27 mars 1903 et Montpellier 20 mai 1903, D., 1904, 2 241 et 248, note Percerou. | ;

Pros

Cette limitation de responsabilité n’est pas le propre de l’action, puisqu'elle existe au profit du commanditaire par intérêt.

40 Les expressions de « société de personnes » ou « de capitaux » sont insuffisantes pour caractériser une société. Il est nécessaire de préciser que l’on parle de sociétés de personnes et de capitaux entre associés, ou à l’égard des tiers: ainsi, une société anonyme peut reposer sur un éntuitus très marqué entre associés et sanctionné par une clause de préemption : pour les tiers, c’estune société de capitaux. Mieux encore : la loi de 1925 crée au moyen de la société à responsabilité limitée une société de personnes entre associés et de capitaux à l’égard des tiers. Inversement, une société de capitaux entre associés peut être de personnes à l’égard des tiers : société civile ou en nom collectif par actions : la transmissibilité des parts est alliée à la responsabilité personnelle.

Il ne faut donc pas, comme la théorie classique, examiner une société d’un point de vue uniquement interne pour Îa cataloguer comme étant de personnes ou de capitaux ; comme nous venons de levoir, la coloration interne d’une société ne lui donne pas nécessairement son reflet extérieur.

Le contraire est plus exact : la véritable base de discrimination est la responsabilité personnelle ou limitée des associés envers les tiers, le caractère plus ou moins parfait de la personne morale ; le plus souvent, cette société de personnes ou de capitaux à l’égard des tiers conservera ce caractère entre associés ; la loi le présumera. Mais ce n’est pas une conséquence nécessaire, et il appartiendra en principe dans toute société aux associés d'organiser librement leur recrutement.

En particulier, en ce qui concerne la société anonyme, on peut tirer de cette étude les conclusions suivantes :

a. En droit commun, en l’absence de stipulations expresses des parties, les articles 34 et suivants du Code de commerce établissent une présomption d'exclusion d’intuitus personæ, c’est-à-dire la libre transmissibilité de la part sociale :

b. Mais il appartient aux parties de se choisir intuitu persoñnæ et de sanctionner cette union de façon expresse par des clauses particulières ;