APPLICATIONS

Les principes dégagés dans la section précédente vont nous permettre de faire, de prime abord, une distinction essentielle.

1° Les manifestations d’intuitus personæ ne posant pas le problème du droit de sortie de l’actionnaire : toutes les manifestations de fait d’intuitus à l’origine de la société, toute <ondition imposée au souscripteur lors de la souscription primitive ou d’une émission ultérieure de capital, qu’il s’agisse d’un agrément ou d’une qualité précise. Elles sont licites, et personne ne songe à en contester la validité.

29 Les clauses qui, au contraire, intéressent le droit de sortie de lactionnaire, c’est-à-dire restreignent de façon quelconque la transmissibilité de l’action.

Il est évident que toute clause de cette nature exclut la forme au porteur, car la propriété en est transmise par simple tradition (art. 35 du Code du commerce). Aussi la Cour de Poitiers (4 juillet 1927 ; Journal des Sociétés, 1928, 536) déclare-t-elle qu’une clause de préemption concernant des titres au porteur « méconnaît la nature même de ces titres, qui, par définition, doivent pouvoir circuler de main en main par Peffet de la simple tradition ».

Ces clauses supposent donc es titres nominatifs, transmissibles par voie de transfert, dans les formes de l’article 1690, ou-encore par endossement avec transcription de cet endossement sur les registres de la société.

Cette condition établie, il faut admettre que les causes restrictives peuvent envisager les transmissions de toute nature. Nous avons vu des clauses compréhensives prévoyant les transmissions entre vifs ou par décès, à titre gratuit ou onéreux, conventionnelles ou forcées. Quel que soit le titre du æessionnaire, l'intérêt de la société à se défendre est, le même ;

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un héritier réservataire, par exemple, peut être aussi indésirable que tout autre étranger, et les engagements pris par le de cujus,

les modalités de son droit, sont parfaitement opposables à son ayant-droit.

Done, du point de vue de la validité des clauses restrictives, il n’y a pas à envisager la nature de la transmission.

Mais, l’action étant en principe transmissible, la Jurisprudence interprète restrictivement les clauses statutaires qui portent atteinte à ce caractère. Si, par exemple, les clauses ne prévoient pas les transmissions par décès, celles-ci resteront soumises au droit commun, c’est-à-dire seront libres (Paris, 4er février 14905 ; D., 05, 5, 38). De même, à défaut de dispositions expresses les clauses ne fonctionnent pas entre actionnaires (S., 09, 1, 397) (Cf. également Req., 6 août 1907 ; Journal des Sociétés, 1908, 349, déclarant inapplicable au transfert d’une action une clause restrictive DE pour la souscription).

Si, laissant de côté les transmissions que régissent les clauses restrictives, on examine ces clauses elles-mêmes, il'y a lieu de distinguer à nouveau trois séries de clauses :

a. Clauses exigeant une qualité précise ;

b. Clause de préemption ;

c. Clause d'agrément.

A. Clauses exigeant une qualité précise. — Elles sont valables‘puisqu'’elles laissent intact le principe de la transmissibilité. Aucun doute lorsque la qualité exigée est d’ordre tellement général qu’elle ne restreint guère la possibilité de trouver un cessionnaire : la nationalité française, par exemple. Mais cette clause peut limiter à un nombre très restreint d’individus la possibilité de devenir cessionnaire. Elle exige par exemple la qualité d’actionnaire : les actionnaires peuvent être très peu nombreux et refuser tous d'acquérir la part de celui qui désire se retirer.

Néanmoins, l'intérêt de la société doit ici prévaloir ; les actionnaires ont attaché une importance particulière à cette qualité d’associé. Le droit de sortie de l'actionnaire se trouve uniquement paralysé par des circonstances de fait, et la clause

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sauvegardant en principe son droit de sortie reste valable. Cet actionnaire peut d’ailleurs demander à certaines conditions la dissolution de la société, la jurisprudence déclarant applicable à la société anonyme l’article 1871 du Code civil.

En pratique, pour éviter ces inconvénients, les sociétés, tout en encourageant les transmissions entre actionnaires par l’affranchissement de toute restriction, prévoient la possibilité de céder les actions à des tiers sous réserve d’un agrément ou d’une préemption au profit des actionnaires.

B. Clause de préemption. — La jurisprudence (1) et la doctrine (2) ont toujours considéré cette clause comme licite, Elle respecte le droit de sortie de l’actionnaire, puisque la société, si elle n’agrée pas le cessionnaire, doit en procurer un autre à l’actionnaire.

Mais la jurisprudence exige que cette préemption s'effectue à des conditions équitables et n’aboutisse pas à rendre illusoire le droit de l’actionnaire. La préemption doit obéir à une double condition de délai et de prix. Ainsi, dans un arrêt récent, la Cour de Poitiers (4 juillet 1927; Journal des Sociétés, 1928, 536) a précisé les caractères d’une clause de préemption licite.

« Attendu que l’article 11 des statuts de la société de filature et de tissage de Ligugé, dont la dame Kopf et Gérard Hambis poursuivent la nullité, stipulait dans sa forme originaire que toute transmission d’action nominative ou au porteur devait, pour être opposable à la société, être notifiée au conseil d'administration, lequel pouvait, dans le mois de la notification, exercer le retrait de l’action, moyennant le paiement d’une somme à déterminer chaque année par l’assemblée générale d’après le bilan ; que, si le conseil n’exerçait pas cette prérogative dans le mois, il était forclos ; que le rachat pouvait d’ailleurs être exercé non seulement en cas de

(1) Douai, 11 mai 1906, D. 09, 2, 76 ; Cas. 29 mats 1902, $. 1905, I, 89 et 29 octobre 1902, Journ. Soc., 1904, 391 ; Cour de Poitiers, 4 juillet 1927, Journ. Soc., 1928, 536.

(2) EscaRRA, op. cit. ; CAMIER, Des restrictions conventionnelles à la transmissibilité des actions ; THazLer et Pic, n° 748 ; Lyon-CAEN et RewauT, t. II, n° 558, etc.

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cession, mais encore de décès, de mise en faillite, d'interdiction ou d'incapacité civile du sociétaire ;

«Attendu qu’une telle clause n’avait rien en soi d'illicite ; que, si la faculté de rachat était établie en faveur de la société, elle n’aboutissait pas à une diminution du capital social, un fonds de réserve spécial ayant été constitué en vue du rachat éventuel ; que le taux du rachat n’était pas laissé à l’arbitraire du conseil d'administration, puisqu'il était établi d’après le bilan ; qu’au surplus, une délibération de l’assemblée générale du 22 septembre 1918 vint fixer un mode de calcul précis et invariable de ce taux, automatiquement établi chaque année de manière à représenter à toute époque la part de chaque action dans l’actif social; que, s’agissant de valeurs non cotées en bourse, il n’existait pas d’autre critérium pour déterminer le taux de la préemption... »

La préemption doit donc être exercée dans un délai raisonnable et à un prix calculé sur une base rationnelle. Les tribunaux ont très nettement rappelé ces principes dans la fameuse affaire des Rizeries françaises (Cf. infra). Il s’agissait en l’espèce d’une clause introduite dans les statuts par une délibération de l’assemblée générale extraordinaire ; mais les attendus de la Cour de Rouen ont une portée générale et s’appliquent à toute clause de préemption, qu’elle figure dans les statuts originaires ou qu’elle ait été introduite au cours de la société ; la clause litigieuse soumettait toute transmission à l’agrément du conseil, qui pouvait s’y opposer purement et simplement, ou exercer un droit de préemption au profit d’un bénéficiaire désigné par lui, et au prix qu’il fixait dans les limites d’un maximum déterminé chaque année par l’assemblée générale des actionnaires.

«Attendu que, s’il était loisible à une assemblée générale de sauvegarder les intérêts sociaux par des mesures de garantie en cas de vente d’actions, ces mesures ne sauraient avoir pour effet de livrer le sort des titres vendus à l’arbitraire du conseil et de paralyser entièrement le droit de libre disposition du propriétaire ; attendu que l'assemblée générale a encore manifestement excédé son droit en attribuant au conseil une prérogative de préemption au profit de qui il lui conviendra,

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au prix qu'il lui plaira de payer, dans la limite d’un maximum déterminé ; qu’une pareille stipulation fait abusivement dépendre de la seule volonté intéressée du conseil un prix dont l’évaluation correcte devrait procéder d’une base rationnelle impartiale, telle qu’une capitalisation de dividende à un taux normal ; que lerésultat constitue une rupture d’équilibre choquante parce qu'il aboutit à procurer au moindre prix des titres préemptés à un groupe restreint de gros sociétaires fondateurs, parents ou amis de fondateurs, et à accroître la masse éventuellement partageable au détriment des associés qui aliènent leurs actions avant la liquidation. »

Si l’on rapproche cet arrêt de la Cour de Rouen de celui de la Cour de Poitiers, on arrive aux conclusions suivantes :

19 La préemption doit être exercée à titre obligatoire par le conseil s’il prétend s’opposer à la cession projetée. Une clause de préemption facultative, consacrant le droit du conseil de s'opposer purement et simplement à la cession ou d’exercer s’il lui plaît un droit de préemption, est illicite. En effet, elle soulève les critiques qu’on peut faire à toute clause d’agrément pur et simple (Cf. infra), en y ajoutant de plus un droit parfaitement arbitraire au profit du conseil et qui laisse l’actionnaire à sa merci.

20 La préemption doit être exercée dans un délai raisonnable.

30 Son prix doit être calculé sur une base forfaitaire impartiale. Ainsi, sont licites les différentes combinaisons que nous avons examinées :

a. Prévoyant le droit de l’actionnaire de provoquer une adjudication en cas de refus de son cessionnaire par le conseil (Louvre et Malopolska) ;

b. Prenant pour base le prix proposé dans la cession, tout en fixant un maximum calculé de façon rationnelle (Crédit Lyonnais, Agence Havas) ;

c. Calculant le prix de la préemption d’après un mode forfaitaire équitable sans tenir aucun compte du prix offert par le premier cessionnaire (Constructions électriques de France, Charbonnages du Tonkin).

Au contraire, paraît d’une validité douteuse toute clause

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laissant au conseil le pouvoir de fixer arbitrairement le prix de la préemption ; le fait qu’un maximum à ce prix est fixé chaque année par l’assemblée générale ne protège pas lactionnaire, mais uniquement la société. Une pareille clause peut aboutir à une véritable spoliation du droit de l’actionnaire ; la fraude est particulièrement à redouter quand il appartient au conseil de désigner librement le bénéficiaire de la préemption ; comme le souligne la Cour de Rouen, cette clause « aboutit à procurer au moindre prix des titres préemptés à un groupe restreint de gros sociétaires fondateurs, parents ou amis de fondateurs ».

C. Clause d'agrément. — Il faut assimiler, nous l’avons vu, à la clause d’agrément pur et simple la clause lui adjoignant un droit de préemption facultatif ; toutes deux donnent le droit à la société de s’opposer de façon absolue à la transmission des actions.

La majorité de la doctrine (1) se prononce en faveur de la validité d’une pareiile clause. En effet, fait-on remarquer, la préemption n’est pas toujours possible. Si les statuts l’établissent au profit de la société, cette dernière peut fort bien ne pas avoir en fait de réserves suffisantes pour l’exercer ; si la préemption est instituée au profit des autres actionnaires, ceux-ci, ayant déjà souscrit leur maximum lors de la constitution de la société, refuseront de bénéficier de ce droit. Quand les affaires sont mauvaises, le conseil d'administration peut ne trouver personne à substituer au cessionnaire écarté ; c’est pourtant alors que la société doit particulièrement se défendre contre les agissements de concurrents ou d’étrangers cherchant à se procurer à vil prix le contrôle de l’affaire ; d’où la légitimité d’une clause d'agrément.

La jurisprudence :(2) est dans ce sens, et l’arrêt souvent cité rendu par la Chambre des requêtes en 1902 est particulièrement affirmatif :

(1) Taarzer et Pic, n° 747; Houpin et Bosvieux, t. 1, n° 395: ESscaRRA, op. cit. ; BOURCART, op. cit. ; LAGARDE, Des clauses réservant l'agrément d’un tiers Pour la cession de droits (Revue crit. Législ. et Jur., 1928, p. 65) ; Davin, op. cit., etc. ; Contra : CAMIER, op. cit. ; WAHL, Précis, n° 487.

(2) Paris, 4er fév. 1905, Journ. Soc., 1905, 504 ; Cas., 29 oct. 1902 et Aix, D. 04, 1, 89, $. 05, 1, 89 ; Trib. civil Chollet, 12 février 4925, D. 26, 2, 87.

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« Attendu qu'aucun article de loi n’empêche les statuts d’une société de subordonner la cession des actions à certaines autorisations, soit de l'assemblée générale, soit de:son conseil d'administration. Que, si cette restriction à la cessibilité est expressément autorisée pour les sociétés à capital variable par l’article 50 de la loi du 24 juillet 1867, elle n’est pas contraire à la nature, à l'essence des sociétés anonymes ordinaires; qu’il doit en être d’autant plus ainsi quand cette société, comme dans le cas actuel, est non seulement un groupement de-fonds, mais une association de personnes dont la considération est de la plus haute nu dde l'exercice et le fonctionnement de la société. »

En réalité, Re droits ici se heurtent : |

a. Le droit de l’actionnaire de sortir de la société ;

b. Celui de la société, des autres actionnaires, de.se défendre contre les intrus, le léghione désir de maintenir l’intuitus per-. sonæ existant.

Lequel des deux doit éralbies

Les partisans de la clause d'agrément invoquent en sa faveur divers arguments :

19 L'article 50 du titre LIT de la loi du 24 juillet 1867, disposition particulière aux sociétés à capital variable et reconnaissant au conseil ou à l’assemblée le droit de s’opposer au transfert.

C’est là une disposition exceptionnelle concernant des sociétés à forme très particulière, et les auteurs s'accordent en général pour admettre qu’il est difficile d’en tirer argument pour ou contre la validité de la clause d'agrément. , ;

20 Certains auteurs soulignent le caractère fuyant de la. dis: tinction des sociétés de personnes et de capitaux. De même que l’intuitus pecuniæ pénètre de plus en plus la société de personnes, de même, l’éntuitus personæ envahit tous les jours la société anonyme. Il y a là un phénomène qu’on,ne peut que constater, répondant aux nécessités de la vie commerciale, et dont la clause d’agrément est une des légitimes manifestations. ae

Pour nous, là n’est pas la question. Il ne s’agit pas, nous l'avons vu, d'envisager, d’un point de vue théorique, si l’intui-

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tus pecuniæ qui régit la société anonyme peut tolérer lexistence d’une clause d'agrément. Le seul problème est de savoir si pareille clause ne se heurte pas au droit de sortie de l’actionnaire, garantie d'ordre public qui lui est reconnue par la loi.

30 On répond alors qu’ «en principe », l’action reste transmissible ; l’actionnaire n’est pas privé de son droit. La jurisprudence ne valide cette clause que comme consacrant une interdiction d’espèce, sous réserve du contrôle judiciaire. On voit dans ce contrôle (LAGARDE, op. cit.) une garantie suffisante pour l’actionnaire.

C’est une protection insuffisante, et dire qu’ «en principe »

l’action reste transmissible n’est qu’un jeu de mots. Reprenons l’exemple de la clause d'agrément que contiennent les statuts de la Société anonyme d’exploration: elle confère au conseil le droit absolu de s’opposer au transfert, en ajoutant que «la décision du conseil d'administration ne sera pas motivée et ne pourra, dans aucun cas, engendrer une responsabilité quelconque à sa charge ».

. L’actionnaire devra alors, avec toute la lenteur, l'incertitude et les frais que comporte une action judiciaire, poursuivre le conseil devant les tribunaux pour démontrer le caractère arbitraire de son refus : comment apprécier ce dernier fait? L’actionnaire ignore même ce qu’on reproche à son cessionnaire. Une pareille protection est antidémocratique ; seul le gros actionnaire, ayant un intérêt suffisant et les ressources nécessaires, se souciera de courir les risques d’un procès ; un petit actionnaire ne le fera pas.

Il est impossible de concilier le caractère d’ordre public de la transmissibilité de l’action et la validité de la clause d’agrément. Il faut renoncer à l’un des deux termes. Il n’est pas douteux que l'intérêt de l’actionnaire doive ici l'emporter ; les. statuts ne peuvent établir d’intuitus personæ que dans la mesure où 1l n’est pas porté atteinte à son droit ; aussi toute: clause d’agrément doit-elle être assortie d’une préemption.

La loi de 1925 sur la société à responsabilité limitée vient nous apporter un argument de poids. Si les associés prétendent établir entre eux un intuitus personæ très fort, sanctionné par lintransmissibilité de la part, tout en voulant bénéficier de

la responsabilité limitée à l'égard des tiers, ils devront nécessairement opter pour la forme de la société à responsabilité limitée de la nouvelle loi. L’une des grandes nouveautés de cette loi est en effet d’avoir rendu licite un type de société anonyme par intérêts : la transmission de la part sociale est soumise à l’agrément desautres associés, qui peuvent s’y opposer de façon absolue, Cette clause d'agrément, caractéristique de l’intérêt, ne saurait fonctionner dans la société anonyme de la loi de 1867, car elle est nécessairement par actions.

Ce qui rend particulièrement délicat l'analyse de la jurisprudence récente, c’est que le problème se pose en pratique sur un terrain un peu particulier : celui des pouvoirs de l’assemblée générale extraordinaire de modifier les statuts, aux termes de la loi du 22 novembre 1913. En effet,avant la guerre, il n’apparaissait pas nécessaire le plus souvent de protéger la société contre la mainmise de groupes concurrents par des clauses particulières. Les troubles de l’après-guerre, la dépréciation du franc et les luttes de la finance internationale ont incité les sociétés à modifier leurs statuts pour insérer des clauses restrictives de transmissibilité ne figurant pas dans le pacte social primitif.

Nous sommes loin d’un intuitus personæ originaire ayant incité les associés à s’unir. Il s’agit ici du simple désir de maintenir le statu quo, de conserver l’affaire aux mains de ceux qui l’ont contrôlée jusque-là.

La jurisprudence s’y est montrée nettement hostile dans l4 fameuse affaire des « Rizeries françaises C. Godin », qui a suscité dans la doctrine de nombreux commentaires.

Les statuts primitifs des Rizeries françaises ne prévoyaient aucune restriction à la transmissibilité des actions. L’assemblée générale extraordinaire, par une décision du 27 septembre 1920, introduisit dans les statuts une clause d'agrément avec faculté de préemption. Le conseil pouvait désormais s’opposer purement et simplement au transfert des actions, ou exercer, à titre facultatif, et au profit du bénéficiaire qu'il indiquerait, un droit de préemption au prix fixé par lui, sans pouvoir dépasser un maximum déterminé chaque année par

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l'assemblée générale. Godin, ayant trouvé un cessionnaire pour les 100 actions qu’il détenait au prix de 1 600 francs par action, en informa le conseil. Ce dernier, se prévalant du droit qui lui avait été reconnu par: assemblée générale extraordinaire, s’opposa au transfert et voulut lui imposer une préemption au prix de 850 francs.

Le tribunal de commerce du Havre (1) admit la nullité de la délibération de l’assemblée générale extraordinaire et alloua des dommages et intérêts à Godin. La Cour d’appel de Rouen (2) confirma cette décision et la Cour de cassation (3) rejeta le pourvoi formé contre cet arrêt.

Le tribunal de commerce du Havre et la Cour de cassation invoquèrent simplement qu’une telle délibération constituait une «augmentation des engagements des actionnaires » en violation du texte de la loi du 22 novembre 1913 (art. 31 du Code de commerce).

Cet arrêt de la Chambre des requêtes a fait Jurisprudence. Le tribunal civil de la Seine (4) a annulé une délibération d’assemblée générale extraordinaire, modifiant les statuts par l'insertion d’une clause de préemption, sur la même base d’augmentation des engagements des actionnaires.

La doctrine est unanime à condamner une pareille interprétation de la loi du 22 novembre 1913 : en interdisant à l’assemblée générale extraordinaire « d'augmenter les engagements des actionnaires », le législateur a simplement voulu rappeler la règle de la limitation de responsabilité. Restreindre la cessibilité de l’action n’est pas augmenter les engagements de l’actionnaire, mais seulement diminuer l’une de ses prérogatives.

Dans leurs commentaires de l'affaire des Rizeries françaises, les auteurs déclarent que «seule la théorie du détournement de pouvoir devait, avec l’idée de bonne foi, permettre de faire droit à la requête de Godin » (Davip, op. cit., 121).

(1) 28 oct. 1921, Journ. Soc., 1922, 500 ; Rev. Soc. 1922, 311.

(2) 3 janv. 1923, Journ. Soc., 1923, 348 ; Ann. Dr. com., 1924, 312.

(3) Req. 2 janv. 1924, Journ. Soc. 1925, 83, note Bosvieux ; Rev. Soc., 1925, 72 ; D. P., 1927, 1, 161, note Escarra : S. 1924, 1, 225, note Esmein.

(4) 21 janv. 1925, Journ. Soc. 1925, 652 ; Rep. Soc. 1925, 481 TDA1P:2409702 106. . : RUE Ver

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Pour nous, le seul fait qu’il s'agissait, dans l’affaire des Rizeries françaises, d’une clause d’agrément, avec préemption facultative, dont le prix était laissé à l’arbitraire du conseil, aurait dû suffire pour la déclarer illicite, sans examiner si cette clause avait en fait fonctionné de façon scandaleuse ou si elle figurait ou non dans les statuts primitifs.

Il résulte de cette jurisprudence particulière que trois notions vont venir limiter introduction de l’intuitus personæ dans la société anonyme par des clauses restrictives de trans- missibilité :

1° La loi du 22 novembre 1913 : l’assemblée générale ne saurait introduire dans les statuts des clauses restrictives, valables en elles-mêmes, mais qui ne figuraient pas dans le pacte social primitif. La doctrine considère au contraire, et à juste titre, que la loi de 1913 consacre l’omnipotence de l’assemblée générale extraordinaire et que la majorité peut faire, au cours de la société, ce qu’il était dans les pouvoirs de l'unanimité d'accomplir à l’origine de la société. D’après ce principe, aucune restriction à l’intuitus personæne devrait résulter de la loi de 1913 ; les solutions doivent être les mêmes, qu’il s’agisse de clauses originaires ou introduites postérieurement.

20 C’est donc la clause elle-même qu'il faut examiner. La doctrine déclare une clause d’agrément valable, à condition que dans son fonctionnement le conseil ne commette pas de détournement de son pouvoir contraire à la bonne foi. Le contrôle judiciaire lui semble une garantie suffisante.

39 Nous avons vu que ce contrôle ne devait constituer qu’une protection supplémentaire, d'ordre subjectif, destinée à assouplir le jeu d’une clause restrictive déclarée en elle-même valable, et à empêcher qu’elle ne soit détournée de son véritable objet.

Une clause restrictive doit tout d’abord respecter le droit de sortie de l’actionnaire. Cette disposition réglementaire et objective de la loi de 1867 constitue sa première et véritable protection, et la clause d’agrément doit être déclarée illicite, car elle fait perdre son caractère à l’action.