RER

sociales, et décidant, en principe, à l’unanimité. « Il n’y a plus de lien immédiat établi d'homme à homme, mais une série de rattachements individuels à un ensemble, à un bloc qui est l’entreprise elle-même : parlà, l’idée de personnalité rentre en scène. » (THALLER, note précitée.) |

Dans une pareille assemblée (art. 28 de la loi du 24 juillet 1867), les délibérations sont prises à la majorité des voix. Avec ce principe majoritaire, on voit le droit à la gestion de l'actionnaire perdre le caractère de droit propre, subjectif, tiré du contrat de société. L’actionnaire assure simplement par son vote le mécanisme, le fonctionnement interne de la personne morale. C'est cette abdication du droit individuel devant le principe majoritaire, ce caractère fonctionnel, corporatif du droit de vote, que Thaller a éclairé par la notion de personnalité morale interne.

Cette majorité qui va diriger la gestion de la société va nécessairement être celle du capital, des actions.

L'économie de la loi de 1867 traduit très nettement que tel est l’esprit du système ; un certain nombre de textes en témoignent : l’article 27, concernant les assemblées générales ordinaires, qui stipule que « les statuts déterminent le nombre d’actions qu’il est nécessaire de posséder, soit à titre de propriétaire, soit à titre de mandataire, pour être admis dans Passemblée, et le nombre de voix appartenant à chaque actionnaire, en égard au nombre d'actions dont il est porteur »; l’article 31, d’après lequel, dans les assemblées générales extraordinaires, tout actionnaire prend part aux délibérations avec un nombre de voix égal aux actions qu’il possède, sans limitation ; enfin, les prescriptions légales imposant pour la tenue des assemblées un certain quorum de capital.

C’est donc bien la majorité du capital qui va gérer la société anonyme ; c’est ce qu’il faut entendre par intuitus pecuniæ. On voit alors quelle signification et quelle portée très différente prend ici ce principe d’intuitus pecuniæ, de celles que nous lui avions assignées dans le choix des actionnaires de la société anonyme. Il ne s’agit plus ici d'intention des parties de s’associer sur la seule base du capital, en excluant tout intuitus personæ, règle interprétative qu’elles demeuraient

A ns

libres d’écarter. L’intuitus pecuniæ dans la gestion de la société anonyme est au contraire une règle impérative, l'essence même du système réglementaire de 1867 ; il prend son principe dans un double fondement :

1° Du point de vue de l’actionnaire lui-même tout d’abord. — L'union des actionnaires est basée sur l’intuitus pecuniæ; ils ne font que mettre en commun une certaine mise à laquelle se limite leur responsabilité, et n’engagent pas leur crédit personne] ; il est conforme à la stricte justice de reconnaître à l'actionnaire un droit à la gestion proportionnel à sa mise, au risque qu'il court dans la société. C’est cette idée qu’exprime la notion d’ «indivisibilité des droits attachés à l’action ». La qualité d’actionnaire confère deux séries de droits :

a. Les droits pécuniaires, perception des bénéfices, partage des réserves, remboursement du capital social ;

b. Les droits d'administration, c’est-à-dire l’accès aux assemblées générales et le droit de vote.

Ce droit de vote a pour but de permettre à l’actionnaire de défendre ses droits pécuniaires.

« Il constitue le droit complémentaire, le corollaire du droit pécuniaire, dont il forme en quelque sorte le prolongement. Les deux droits sont inséparables (1). »

Puisque ce droit de vote « a pour fondement juridique l’existence d’un apport ayant contribué à former le capital social et qui doit être défendu », il est conforme à la logique de le proportionner à l'importance de cet apport.

20 Du point de vue de la société. — L’intuitus pecuniæ trouve ici sa justification profonde dans une présomption de conformité entre l’intérêt du capitaliste et celui de la société. On s’en remet, pour assurer le bon fonctionnement dela société, au mobile personnel, égoïste. Celui qui risque son argent dans l'affaire sera naturellement enclin à y apporter une collaboration attentive et loyale ; plus son intérêt dans l'affaire sera considérable et plus le souci de faire prospérer l’entreprise

(1) Corponxier, L’actionnaire peut-il céder son droit de vote? (Journ. Soc.,

Sr sera chez lui prononcé ; aussi faut-il lui accorder une influence proportionnelle à ce risque.

Il y a là quelque chose d’analogue au principe qui inspire la doctrine libérale en matière économique : l’harmonie entre les activités individuelles et l'intérêt de la collectivité ; mais c’est ici encore plus frappant, puisqu'il n’y a même pas l’apparence d'intérêts antagoniques entre les associés ; tous ont en vue la prospérité de l’entreprise sociale, et cette identité d'intérêts est la meilleure garantie pour la société et les associés de la loyauté de chacun.

I apparaît alors que le droit de vote remplit une double fonction :

1° Une fonction individualiste, en tant qu'il protège les droits de l’actionnaire considéré isolément ;

20 Une fonction sociale ; ce caractère social du droit de vote a été dégagé plus tardivement par la doctrine ; il n’est pas tant un droit conçu en faveur de l’actionnaire qu’une fonction destinée à assurer la gestion de la société, et ce caractère vient délimiter son contenu : le droit de vote étant conféré à l’individu dans l’intérêt de la collectivité, il commet un détournement de pouvoir en l’utilisant pour d’autres fins.

Il ne faut pas envisager le droit de vote exclusivement sous l’un de ces deux aspects, et ne voir en lui qu’un « droitpouvoir » ou un « droit-fonction » ; il participe à la nature des deux ; et l’on retrouve dans la jurisprudence ce double souci de respecter l’intérêt de la société (applications jurisprudentielles de la notion de détournement de pouvoir et d’abus du droit pour annuler certaines délibérations de la majorité), et celui de l’actionnaire (licéité du vote des administrateurs sur l’approbation de leur gestion).

Ce système de la loi de 1867, malgré son harmonie d’ensemble, n’a pas résisté aux circonstances économiques et à la pratique des sociétés. Une série de faits sont venus lui porter plus ou moins gravement atteinte. La loi elle-même l’avait d’ailleurs sensiblement tempéré.

Les dérogations au principe d’intuitus pecuniæ dans la gestion de la société anonyme, principe conçu à la fois dans

SRRNS e LE

intérêt de l’actionnaire et celui de la société par suite d’une présomption de conformité, vont résulter, en prenant ce mot dans sa plus large acception, de l’intuitus personæ, du fait de la personne, par opposition avec le capital. Ce facteur humain va fausser le mécanisme de l’intuitus pecuniæ, soit directement, soit dans son fondement rationnel, et selon des modalités assez diverses que nous étudierons dans autant de chapitres de cette deuxième partie.

1° Le fonctionnement normal de la loi du capital suppose la présence de ce capital. Or, la pratique révèle que les action naires se désintéressent de plus en plus de la gestion des sociétés. [ls n’assistent pas aux assemblées générales, et par suite la loi du capital va se trouver déjouée : les délibérations seront prises à la majorité d’un capital très réduit; l’activité des actionnaires qui assistent aux assemblées, ce fait qu’ils s'intéressent au fonctionnement de la société, va leur conférer une influence qui ne sera plus seulement en relation avec leur apport. Il se produit une discrimination entre les associés sur cette base d’une collaboration, effective ou non, à l’entreprise sociale. Des minorités agissantes et faisant bloc vont, en fait, diriger la société.

N’existe-t-1l pas de remède à ce mal de l’absentéisme? On peut songer soit à réagir directement contre l’indifférence des actionnaires (jetons de présence), soit à neutraliser le déséquilibre produit par la masse des absents (actions spéciales de vote), soit à substituer au capitaliste isolé un organisme chargé de gérer son portefeuille (investment trusts).

20 L’actionnaire n’assistant pas aux assemblées, son droit se trouvera parfois exercé par un tiers : la loi de 1867 prévoit que l’actionnaire peut se faire représenter et les statuts organisent en fait cette représentation ; la présence du mandataire à l'assemblée équivalant juridiquement à celle du mandat, il semble que la loi du capital n’en soit pas modifiée. En fait, ce mandataire aura souvent une qualité personnelle qui lui créera un intérêt dans la société : il ne votera pas dans l’intérêt de son mandataire, mais en réalité pour son propre compte ; son vote ne sera plus dicté par le souci de protéger une mise et n’aura pas forcément pour objet le bien de la so-

ciété : la présomption de conformité entre l’intérêt du votant et celui de la société va se trouver démentie, et la protection des droits de l’actionnaire singulièrement compromise.

Ne faudra-t-il pas admettre alors ouvertement que l’actionnaire peut céder son droit de vote? Étant donné que dans ce cas le cessionnaire votera à titre personnel, le lien entre l’apport et le droit à la gestion va se trouver complètement rompu, et la présomption d'intérêt directement mise en échec.

30 Alors même que l’actionnaire assisterait en personne à l’assemblée, une autre considération intervient : il est arbitraire d’envisager cet actionnaire comme étant uniquement un porteur de capital ; en tant qu'homme, il exerce une activité très diverse, et il peut se faire que cette activité lui crée dans la société un intérêt très distinct de celui que lui conférerait sa seule qualité d’actionnaire. Cette qualité pourra même l’inciter à voter contre le bien de la société : il y a renversement de la présomption un peu simpliste de conformité d’intérêt qui est à la base de l’intuitus pecuniæ.

Cette qualité de l’actionnaire peut résulter du rôle particulier qu’il joue dans la société même (administrateur), ou de son activité extérieure (actionnaire concurrent ou apportant au contraire son concours : société mère actionnaire d’une filiale).

49° Enfin, la loi elle-même ou les statuts vont déroger directement dans une certaine mesure au principe d’intuitus pecuniæ, en attribuant aux actionnaires un droit de vote sans conformité avec leur apport.

Ou bien ils favoriseront la personne en nr abstraitement considérée, en modifiant le jeu normal du vote des capitaux par la limitation du nombre de voix que peut posséder chaque actionnaire.

Ou bien encore, les statuts reconnaïîtront à des actionnaires déterminés, par suite de diverses considérations, un droit de vote prééminent et que ne justifie pas leur apport (actions à vote plural).

Cette deuxième partie comprendra donc quatre chapitres :

CHAPITRE PREMIER. — De l’absentéisme aux assemblées générales et de ses remèdes (jetons de présence, actions spéciales de vote, investment trusts).

CHAPITRE II. — De la représentation aux assemblées et de la cession du droit de vote ; les syndicats d’actionnaires.

CHAPITRE III. — De l'intérêt que peut avoir l’actionnaire dans la gestion de la société, en dehors de cette qualité (actionnaire administrateur ; omniums et holdings).

CHapiTRE IV. — Des dérogations directes qu’apportent la loi ou les statuts à l’intuitus pecuniæ dans le vote (limitation du nombre de voix ; actions à vote plural).