LA GESTION DE LA SOCIÉTÉ, EN DEHORS DE CETTE

QUALITÉ (ACTIONNAIRE ADMINISTRATEUR, OMNIUMS ET HOLDINGS)

Les dérogations à l’intuitus pecuniæ que nous allons examiner dans ce chapitre se distinguent assez nettement de celles étudiées jusqu'ici ; il ne s’agit plus d’absence de l’actionnaire aux assemblées ou de sa représentation par un mandataire, voire même un cessionnaire. Extérieurement, rien ne pourra révéler ces atteintes à l’intuitus pecuniæ : le jour de l’assemblée générale, les actionnaires étant tous supposés présents et libres de tout engagement, les délibérations vont être prises à la majorité des actions. Conformément au jeu normal de l’intuitus pecuniæ, c’est de la majorité du capital que se dégagera la volonté de l’assemblée générale des actionnaires, organe suprême de la société.

Pourtant, ce ne sera souvent que pure apparence ; il suffit, pour s’en rendre compte, de rappeler à quoi correspond le principe d’intuitus pecuniæ dans la gestion de la société anonyme. C’est un principe qui envisage strictement l’actionnaire comme un capitaliste et lui confère dans la société des droits proportionnels à son apport ; il a pour fondement rationnel une présomption de conformité d’intérêt entre l'actionnaire

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et la société. Selon l’image de Bourcart, ce sont des sacs d’écus qui délibérent, et cette conception trouve son expression parfaite avec le titre au porteur ; c’est le titre lui-même, pourrait-on dire, qui a droit de vote aux assemblées ; on ne se soucie pas de la personne du titulaire.

C’est en réalité une pure fiction. Derrière la mise, il y a l’homme, et il est arbitraire de l’envisager comme ayant uniquement cette qualité de propriétaire de l’apport. Il peut avoir une activité très variée et prendre en fait à la direction des affaires sociales un intérêt tout autre que celui que lui confère normalement sa seule qualité de capitaliste : le principe d’intuitus pecuniæ, ou, plus exactement, la présomption psychologique qui est à sa base, se trouve démentie par les qualités personnelles du porteur : la règle qui veut que l’intérêt que possède un actionnaire dans la société soit la meilleure garantie de sa collaboration dans la gestion se trouve faussée par cette manifestation d’intuitus personæ.

Il y a là quelque chose d’analogue à ce que nous avions constaté en matière de représentation aux assemblées : la nécessité de rejeter la fiction du mandat, d’envisager la personne du mandataire, et d'examiner s’il n’avait pas un intérêt personnel dans la société. Mais, ici, c’est l’actionnaire en personne qui assiste à l’assemblée ; c’est chez lui qu’il faut rechercher cette qualité personnelle qui lui crée un intérêt distinct de celui qu’il aurait comme simple actionnaire, sa collaboration n'étant plus inspirée par le seul souci d’un eapitaliste de défendre et de faire fructifier sa mise.

Cette qualité personnelle du porteur peut prendre deux formes assez différentes :

19 L’actionnaire joue dans la société, en dehors de cette qualité, un rôle particulier : c’est l'hypothèse de l’administrateur venant,en tant qu’actionnaire, voter aux assemblées générales ;

2° L’actionnaire exerce, tout à fait en dehors de la société, une activité économique propre qui lui confère un intérêt particulier dans la gestion de la société. Ce peut être un concurrent, cherchant en cette qualité à préjudicier le plus possible à la prospérité de la société; ce peut être un collabora-

teur : c’est l'hypothèse de la société mère d’un omnium assistant aux assemblées d’une filiale dont elle détient le contrôle ; ce fait qu’elle est la société mère d’un omnium, dirigeant et coordonnant les activités multiples d’un tout dont la filiale ne constitue qu’une partie, pourra lui dicter dans la gestion une politique sans conformité avec l’intérêt direct et seul envisagé de cette société filiale.

I. De l'administrateur actionnaire. — L'article 22 de la loi - du 24 juillet 1867 exige que les administrateurs de la société anonyme soient pris parmi les actionnaires. L'article 26 précise cette obligation :

« Les administrateurs doivent être propriétaires d’un nombre d’actions déterminé par les statuts. Ces actions sont affectées en totalité à la garantie de tous les actes de la gestion, même de ceux qui seraient exclusivement personnels à l’un des administrateurs. Elles sont nominatives, inaliénables, frappées d’un timbre indiquant l’inaliénabilité et déposées dans la caisse sociale. » |

En dehors de ces actions destinées à garantir leur gestion, les administrateurs sont souvent en fait propriétaires de paquets importants d’actions dont ils ont la libre disposition.

Faut-il permettre à ces administrateurs de voter aux assemblées comme les actionnaires ordinaires, alors même qu'il s’agit d'approuver leur propre gestion ?

Nous avons vu que l’article 4 de la loi de 1867, concernant les assemblées constitutives, interdit aux apporteurs en nature de prendre part au vote appréciant les apports. Cette règle équitable, selon laquelle nul ne peut être à la fois Juge et partie, ne doit-elle pas être étendue, malgré l’absence de disposition légale expresse, au vote des administrateurs ?

La jurisprudence s’y est refusée, et la Cour de cassation n’a pas voulu voir dans cette interdiction concernant les apporteurs l’application d’un principe général qui lui permettrait d’atteindre le vote des administrateurs (27 juillet 1881, S. 1883, I, 337, note Labbé ; 26 octobre 1896, D. P. 1898, I, 65, note Thaller).

Une série d’arrêts ont confirmé cette jurisprudence ; récem-

ment encore, la Cour de cassation (29 juillet 1925; Revue des Sociétés, 1926, p. 20) a rappelé que « si les administrateurs des sociétés anonymes sont, en tant que mandataires de la société, astreints à rendre compte à l’assemblée générale, aucune disposition légale, en l’absence de disposition des statuts, ne leur enlève le droit qu’ils tiennent de leur qualité d’actionnaires représentants d’une portion du capital social, de participer dans cette mesure aux délibérations de l’assemblée à laquelle ce compte est soumis. »

Thaller, dans sa note sous l'arrêt précité de la Cour de cassation de 1896, s’élève contre cette jurisprudence (1).

Contre l’approbation par les administrateurs de leur propre gestion, il invoque tout d’abord un argument d’analogie : l’article 4 de la loi de 1867 déjà cité sur le vote des apporteurs en nature, et également l’article 40 de la même loi, qui interdit aux administrateurs de prendre ou de conserver un intérêt dans un marché fait avec la société, à moins d’autorisation de l’assemblée générale.

« Dans les deux seules situations où le législateur des sociétés ait prévu un conflit d'intérêts entre la société et un de ses membres, il manifeste sa volonté de manière à conjurer ce conflit d'intérêts.

« La pensée d’ensemble du législateur ne ressort-elle pas de ces deux applications? »

Le savant professeur invoque également à l’appui de sa. thèse le témoignage des législations étrangères ; presque toutes les lois européennes excluent les administrateurs du vote sur leur gestion ; certaines, comme la loi allemande, posent en règle générale qu'aucun actionnaire ne peut prendre part au vote d’une assemblée donnant décharge d’une obligation contractée par lui, ou concernant une opération de droit conclue entre lui et la société.

On ne peut invoquer contre le vote des administrateurs de principe général du droit français interdisant à une même personne de remplir les deux rôles d’une même opération juridique, ce que les auteurs allemands appellent « selbstkontra-

(1) Cf. dans le même sens DorBEAu (Gaz. Soc., 1927, 313) et CHéRon (note u D. P. 1926, 4, 18).

biren ». Rien n’empêcherait en principe le mandataire de se rendre contre-partie de son mandant.

Aussi Thaller se place sur un autre terrain pour condamner l’opération : « C’est une affaire de reddition de comptes. Or, dans la reddition de comptes, le mandant et le mandataire doivent s’exclure..

« Il répugne au bon sens que le mandataire continue à faire corps avec le mandant au moment de produire sa justification. Situation étrange et anormale entre toutes, dont il est impossible de donner une explication plausible et contraire à l’idée que l’on doit se faire du caractère sérieux de toute convention. »

* Il est bien difficile, en l’état actuel de notre législation, de condamner le vote des administrateurs. On comprend l’interprétation restrictive par la jurisprudence d’un texte (art. 4 sur le vote des apporteurs) qui prive l’actionnaire de l’un des attributs essentiels de son droit. Thaller (Traité élémentaire, n° 683) semble être revenu d’ailleurs sur son opinion, et déclare ce votelicite, tout en souhaitant l'intervention du législateur.

Tout en admettant la licéité du vote des administrateurs sur l’approbation de leur gestion, on peut voir avec David (La protection des minorités dans les sociétés par actions, p. 65) et bien que la jurisprudence ne soit pas engagée dans cette voie, un correctif possible à l’octroi d’un quitus manifestement immérité dans la théorie du détournement de son pouvoir par la majorité.

II. L’actionnaire exerce une activité économique propre qui lui crée un intérêt particulier. — L’actionnaire qui pénètre dans la société peut fort bien exercer une activité propre qui fasse de lui un concurrent direct ; il est inutile de souligner, en pareille hypothèse, à quel point cette qualité de concurrent viendra fausser le jeu de l’intuitus pecuniæ en dictant à cet actionnaire un vote animé par des intentions hostiles. Aussi avons-nous vu les sociétés parer à ce danger en se réservant le droit d’agréer, lors de la transmission des actions ou d’une augmentation de capital, les cessionnaires ou les souscripteurs ; elles peuvent ainsi élimi-

ner les actionnaires qui ne présentent pas des garanties suffisantes. ,

Mais il peut arriver au contraire que cette activité économique particulière de l’actionnaire crée entre lui et la société une identité d'intérêts et leur permette de réaliser une heureuse collaboration. Cette manifestation d’intuitus personæ a permis de poursuivre, sous diverses formes, une concentration économique par la formule de l’omnium ou holding.

L’omnium, depuis longtemps connu dans les pays anglosaxons, à pris en France depuis la dernière guerre un développement extraordinaire, auquel d’ailleurs n’a pas peu contribué l’éclosion des actions à vote plural. La, formule de l’omnium est très élastique, et son activité peut revêtir des formes diverses.

En principe,au sommet, la société mère, dont l’objet est de contrôler les filiales et de coordonner leurs efforts ; elle a d’ailleurs le plus souvent, en dehors de cette fonction, une activité propre. La société mère usera de divers procédés pour réaliser sa formule de concentration :

19 Elle créera elle-même directement des sociétés filiales dont elle se réservera entièrement le contrôle ;

20 Elle s’assurera le contrôle d’entreprises existantes, par l'acquisition du paquet des actions à vote plural ou par la souscription à une augmentation de capital de ces sociétés ;

30 Enfin, souvent elle ne détiendra pas le contrôle absolu d’une affaire, mais y prendra simplement une participation qui lui confère un droit de regard et de collaboration à la gestion. ;

L’un des exemples les plus frappants d’ominum français et dont la structure juridique est assez typique nous est fourni par le «Crédit général des pétroles ». Nous pourrons plus facilement, après avoir démonté le mécanisme d’un omnium, apprécier du point de vue juridique la licéité d’une pareille combinaison.

Le Crédit général des pétroles, créé en 1920, a pour objet les opérations de toute nature se rapportant au pétrole ou à ses dérivés, l’obtention de tous brevets ou concession et «la participation directe ou indirecte à toutes entreprises ou opérations

financières, industrielles, commerciales, mobilières et immobilières, existantes ou à créer, se rattachant directement ou indirectement à l’objet de la société, par voie de création de sociétés nouvelles, d’apports, souscription ou achats de titres ou droits sociaux, fusion, association en participation, prise d’intérêt ou autrement. ».

La société constitue actuellement un des plus puissants omniums pétrolifères. Elle n’a pas limité son activité à l’extraction du pétrole et s’est spécialisée dans le raffinage, le transport et l’exploitation des sous-produits. Elle étend ses ramifications dans de nombreux pays. Cet omnium, constitué à l’origine au modeste capital d’un million, bientôt porté à 10, a connu une fortune très rapide. En 1922, à la suite d’acquisitions de concessions en Pologne, il constituait la Société française des pétroles de Malopolska.

Le capital social de la Malopolska était de 30 millions de francs et divisé en 120 000 actions de 250 francs chacune. Ces actions comprenaient deux catégories, 108 000 actions «A » et 12 000 actions «B ».

Le Crédit général, en rémunération de ses apports (actif des deux sociétés polonaises « Maftowy Przemysl Malopolska » et «Vertadok Maftowo Przemyslowa Spolka », travaux et études faits par lui), se vit attribuer :

45 000 parts de fondateur ;

72 000 actions « A » sur 108 000 ;

La totalité des 12 000 actions CB ».

Or, d’après l’article 33 des statuts de la Malopolska :

« Dans toute assemblée générale ordinaire ou extraordinaire, chaque action de la catégorie « À » donne droit à une voix sans limitation. L’ensemble des actions de la catégorie «B » aura droit dans chaque assemblée générale ordinaire ou extraordidinaire (sauf interprétation contraire de la législation en vigueur) à un nombre total de voix égal au nombre d’actions de la catégorie « A » existant au jour de lassemblée, et cela quelles que puissent être les augmentations ou les diminutions du nombre d’actions de l’une ou l’autre catégorie, par suite de modifications apportées au capital social ou au taux

des actions.

Le nombre de voix revenant ainsi à l’ensemble des actions de la catégorie «B » sera partagé également entre toutes les actions de cette catégorie. »

Il suffisait donc au Crédit général des pétroles de garder les 12 000 actions « B», représentant un capital nominal de 3 millions, pour conserver le contrôle de la Malopolska.

En 1927, l'augmentation de capital de 30 à 80 millions souscrite intégralement par le Crédit général des pétroles comprenait seulement 8 000 actions «B » nouvelles, et en 1928 l’augmentation de capital de 80 à 250 millions de francs comprenait exclusivement des actions «A » ordinaires.

Actuellement, la détention des 20 000 actions «B » représentant un capital nominal de 5 millions assure donc le contrôle d’un capital de 250 millions, qui peut être porté à 500 millions par le conseil (décision de l’assemblée générale extraordinaire de décembre 1928), augmentation qui pourra très bien ne comprendre encore que des actions «A » s’il le juge à propos.

Dès mars 1926, le capital du Crédit général des pétroles passait à 16 millions de francs par l’absorption de l « Omnium des gaz et pétroies » (1) ; l’actif de cet omnium se composait surtout d’un portefeuille d'actions et de parts Malopolska, et vint augmenter ainsi les intérêts déjà possédés par le Crédit général des pétroles dans cette affaire.

Le capital, porté à 30 millions en mai1926, passait à 40 millions par l’absorption de la Société financières des pétroles (2). En décembre 1926, le capital était augmenté de 35 millions par l’absorption de la Société française des pétroles Premier(3).

Le Crédit général des pétroles ne bornait pas ses opérations financières à la France : en Pologne, il réunissait dans les mains de la Société française des pétrolesde Malopolska, contrôlée par lui, la direction et l’exploitation des intérêts pétrolifères du groupe.

De plus, il participait à l’assainissement et à la réorganisation de la Banque industrielle de Pologne, dont il s’assurait le

(1), (2) et (3) On a recouru au procédé classique de l’augmentation de capital et l'on a remis 12000 actions « À » en représentation de son apport à la société Omnium des gaz et pétroles, 20000 à la Société financière des pétroles et 70 000 à la Société française des pétroles Premier.

en M7

contrôle. Cette banque a elle-même des intérêts dans de nombreuses affaires polonaises.

En 1927, a été créée la société Électro- Gaz, chargée d'exploiter différentes concessions de distribution d'électricité en Pologne, et ayant en outre une participation d'environ 30 p. 100 dans la Société d'électricité de Grodek.

Le capital actuel d’'Électro-Gaz est de 50 millions, divisé en 100 000 actions d’une valeur nominale de 500 francs chacune, dont :

95 000 actions catégorie « A» ;

5 000 actions catégorie «B ».

On trouve dans les statuts une disposition analogue à celle que présente la Malopolska etattribuant, lors des assemblées, aux actions «B » un nombre de voix égal à celui des actions «A».

Le Crédit général des pétroles a acquis en outre par une série d’accords le contrôle en Europe centrale des sociétés suivantes :

Société polonaise Fanto et Nafta.

Société des pétroles de Dabrowa, par l’intermédiaire des organismes suivants: sociétés polonaises, Galicienne des Karpathes et Dombrowa de Prague, société hongroise Hazaï, sociétés autrichiennes Nova et Schodnika.

L'assemblée générale extraordinaire du 12 septembre 1928 des actionnaires du Crédit général des pétroles a autorisé le conseil à porter le capital, par ses seules délibérations, de 200 à 400 millions.

Enfin, pour concentrer les intérêts anciens et nouveaux que la société possède en Tchécoslovaquie et pour développer ces intérêts dans toutes les branches de l’industrie pétrolière, le Crédit général des pétroles a créé la «Société française des pétroles de Tchécoslovaquie», qui jouera dans ce pays un rôle analogue à celui qui est dévolu à la Malopolska pour les intérêts polonais. Les apports du Crédit général des pétroles sont rémunérés par l'attribution de 30 000 parts de fondateur qui ont droit à 25 p. 100 des superbénéfices. Tout le capital de fondation est composé d’actions de numéraire qui se divisent en 280 000 actions «A » de 250 francs et 5 000 actions «B » de 1 000 francs qui ont les mêmes droits dans la répartition des bénéfices, compte tenu de leur valeur nominale. Les actions

«B » jouissent globalement d’un nombre de voix égal à celui de l’ensemble des actions «A». Elles sont obligatoirement nominatives et doivent appartenir, à concurrence de 55 p. 100, à des intéressés français. Un capital de 5 millions permet donc de contrôler un capital social actuel de 75 millions et que le conseil est, dès à présent, autorisé à doubler.

Cette Société française des pétroles de Tchécoslovaquie va désormais contrôler :

La Mineralolraffinerie Marish-Schonberg ; La « Premier » Mineralélprodukte ; L’Apollo A. G., à Bratislava ;

La Dombrowa A. G., à Prague.

On peut, à l’heure actuelle, dresser le tableau ci-contre de Pomnium Crédit général des pétroles, avec ses filiales et sousfiliales.

Si l’on examine la structure juridique de cet omnium, on est frappé par le même procédé technique qui se retrouve à la création de chaque filiale.

19 Il est tout d’abord évident que l'emploi des actions à vote plural est à la base du système. Ces actions revêtent la même modalité dans la société mère, le Crédit général des pétroles, et dans les filiales, la Malopolska, Electro-Gaz et la Société française des pétroles de Tchécoslovaquie :

« Dans toute assemblée générale ordinaire ou etai naire, chaque action de la catégorie « À » donne droit à une voix sans limitation. L'ensemble des actions de la catégorie «B » aura droit dans chaque assemblée générale ordinaire ou extraordinaire (sauf interprétation contraire de la législation en vigueur) à un nombre total de voix égal au nombre d’actions de la catégorie « A » existant au jour de l’assemblée, et cela, quelles que puissent être les augmentations ou les diminutions du nombre d’actions de l’une ou de l’autre catégorie, par suite de modifications apportées au capital social ou au taux des actions. »

29 Or, à chaque augmentation de capital à laquelle procède la société mère ou l’une des filiales, l’assemblée générale ex-