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aux rouages minutieusement réglés, et dont seul l'argent était l’âme. Sous des formes diverses, la considération de la personne allait reprendre une influence prépondérante et déjouer la loi du seul capital, tant au point de vue de la composition que du fonctionnement de la société.

Du point de vue du choix des associés, tout d’abord. Tout en cherchant à bénéficier de la responsabilité limitée en adoptant la forme de la société anonyme, les associés vont exiger les uns des autres des garanties d’ordre personnel. Des concurrents, des étrangers, des spéculateurs peuvent se dissimuler derrière le voile de l’anonymat : ou les statuts exigeront telle qualité précise comme la nationalité française, ou bien ils conféreront à l’assemblée générale ou au conseil d’administration le pouvoir d’apprécier arbitrairement si l’associé présente des garanties suffisantes. La protection de l’organisme social a nécessité la réapparition d’un tntuitus personæ qui semblait devoir rester étranger à la société anonyme.

Ensuite, dans le fonctionnement même de la société, le principe de la gestion par la majorité des capitaux allait se trouver déjoué par l’activité de certains individus ou groupements cherchant à s’assurer une prépondérance contraire au jeu normal de cette loi : parfois ouvertement, par l’attribution d’actions à vote plural à certains associés ; parfois de façon occulte, par des combinaisons que favorise l’absentéisme de nombreux actionnaires. Le conseil d’administration, composé en principe de mandataires temporaires et révocables, devait naturellement chercher à consolider sa situation et à devenir en réalité le pouvoir prépondérant dans la société : la direction de l’entreprise est assumée non pas tant par la majorité des capitaux que par un groupement restreint de personnes.

On rattache habituellement ces manifestations diverses à l’intuitus personæ, puisqu'elles constituent des dérogations à l’intuitus pecuniæ. En réalité, quand on l’envisage ainsi par opposition avec l’intuitus pecuniæ, l’intuitus personæ prend une acception nouvelle et beaucoup plus extensive. C’est ainsi que Escarra (note au D., 27, I, 161) cite pêle-mêle, comme se rattachant à l’intuitus personæ : la non-émission de titres représentatifs des droits des associés, les syndicats et le blocage

des actions comportant la cession du droit de vote, les actions à vote plural, le droit de souscription préférentiel, les restrictions conventionnelles à la cessibilité des actions, la société à responsabilité limitée. Bourcart (Cf. infra), analysant les articles 22 et 26 de la loi de 1867 exigeant de l’administrateur de la société anonyme la qualité d’actionnaire, voit là une manifestation très nette d’intuitus personæ : c’est pourtant une prescription purement légale, étrangère à la volonté présumée des contractants. Enfin, Mazeaud (Le pote privilégié dans les sociétés de capitaux, p. 237) déclare :

« Déjà le législateur de 1867, quelque importance qu’il ait attaché à l’intuitus pecuniæ, avait permis de faire place dans l’organisation du vote à l’intuitus person ; l’article 27 donne en effet l’autorisation de limiter le nombre de voix dont peut disposer chaque actionnaire. De là, dans les statuts, l’insertion de clauses restrictives analogues à celles souvent imposées par les législations étrangères. Il est tantôt stipulé que chaque actionnaire ne pourra pas disposer de plus du tiers, du cinquième ou du dixième du nombre total des suffrages exprimés à l’assemblée.. Tantôt, plus simplement, on décide que chaque actionnaire ne pourra pas disposer de plus de 25 ou 100 voix...

« Quel est le but de toutes ces stipulations? Sans aucun doute diminuer l’intuitus pecuniæ au profit de l’intuitus personæ.… »

Ainsi compris, l’intuitus personæ n’est jplus seulement un élément psychologique, intentionnel, la considération des qualités personnelles du co-contractant lors de la conclusion du pacte social; mais, d’une façon plus large, par opposition avec l’intuitus pecuniæ, c’est toute dérogation apportée à la loi des capitaux par l’élément personnel, spirituel, dans la composition et le fonctionnement de la société. Cet intuitus personæ pourra résulter aussi bien de la loi que de la volonté des parties ; il pourra se manifester au cours de la société comme à ses débuts ; favoriser tels associés en raison de leurs qualités particulières, ou au contraire la personne in abstracto. Il pourra être le résultat de l’activité spontanée d’un mdividu ou d’un groupe.

Pour faciliter l'analyse de l’intuitus personæ ainsi entendu,

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lato sensu, n’est-il pas possible de faire certaines discriminations, de rattacher ses diverses manifestations à deux ou trois idées centrales et d’aboutir peut-être, pour chacun des groupes dégagés, à des conséquences juridiques distinctes ?

Les distinctions suivantes ont été proposées :

10 L’intuitus personæ «ancien style », envisageant la personne individu, d’une part, et de l’autre, intuitus personæ «nouveau style », d'ordre « spirituel » ;

20 Intuitus personæ singulæ, s’opposant à l’intuitus personarum.

19 «Intuitus personæ » proprement dit et «intuitus personæ » nouveau style. — Dans une étude approfondie, parue dans le Journal des Sociétés (1927, p. 513), et intitulée « De Pintuitus personæ dans les sociétés », l’auteur, M. Bourcart, fait, dès son introduction, une distinction essentielle sur laquelle est basée la division bipartite de son article. Pour ne pas diminuer la valeur de cette analyse, et pour pouvoir en faire: ensuite à plus juste titre la critique, nous citerons certains passages intégralement.

Pour l’auteur, l’intuitus personæ, tel qu’il fonctionnait à Rome dans la société primitive, s’attachait surtout à la personne physique, à l'individu envisagé de façon générale.

«Le développement de la civilisation et des besoins économiques fit naître d’autres idées. La réalisation de vastes entreprises exigeait des masses de capitaux qui dépassaient de beaucoup les ressources d'individus isolés, en admettant même qu'ils consentissent à les engager dans des opérations dans lesquelles les risques compensaient les avantages entrevus. L'argent prit, à côté des personnes, un rôle de plus en plus considérable. De bonne heure déjà, l'utilité de l’argent, jointe à l’activité de la personne, était apparue dans le contrat de commande.

On y découvre l’intuitus personæ sous un aspect plus complexe qu'auparavant. Si la considération de la personne, en tant qu'individu, paraît bien être envisagée comme autrefois en ce qui concerne les commanditaires, il est bien évident qu’en ce qui concerne celui qui mène l'affaire, le gérant, ce que

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l’on considère, c’est non seulement sa personne individu, mais aussi et surtout ses capacités présumées : on voit poindre une physionomie différente de l’intuitus personæ. »

M. Bourcart trouve dans le titre III de la loi de 1867, prévoyant la société dite « à capital variable », une illustration de l’intuitus personæ nouveau style. Dans une pareille société, les statuts pourront soumettre à l’agrément du conseil ou de l’assemblée générale le transfert des actions (art. 50), et reconnaître à l’assemblée générale le droit d’exclure un associé (art. 52).

« Ces deux dispositions sont bien caractéristiques. On pourrait être tenté de dire : c’est l’intuitus personæ qui reparaît Mais ce n’est pas cela. L’article 54 de la loi nous le prouve : « La société ne sera pas dissoute par la mort, la retraite, l’interdiction, la faillite ou la déconfiture de l’un des associés ». Ce n’est donc pas l’iniuitus personæ, notre vieille connaissance. Tout au plus, pourrait-on suggérer qu’il y à là un intuitus personæ négatif. On tient, non pas à avoir une personne déterminée, mais à ne pas l’avoir ; on veut l'empêcher d’entrer ou même la faire sortir. Mais cette expression intuitus personæ négatif ne me satisfait pas entièrement. En réalité, on est en présence ici de cet 2ntutitus personæ d’un genre différent, que - nous avons déjà frôlé et qui s’attache, non pas à l'individu lui-même, mais à ses qualités, à sa capacité. La personne physique est indifférente, et, de là, l’article 54 ; au contraire, la personnalité intellectuelle et morale est prépondérante. Voilà ce que signifient ces dispositions.

« Il y a donc deux sortes d’intuitus personæ. Il y a l’intuitus personæ vieux style, qui s'attache à la personne en tant qu’individu déterminé, et il y a l’intuitus personæ nouveau style, dans lequel la personne se dépouille de son enveloppe corporelle, charnelle, en sorte qu’il ne reste plus que lesprit, les qualités intellectuelles et morales. Observons que, sous le premier aspect, on ne fait pas complètement abstraction des qualités intellectuelles et morales. On doit penser qu’on les suppose chez telle ou telle personne déterminée, parenteouamie. Au contraire, sous le second aspect, on fait bien abstraction de la personne physique pour ne considérer que la spiritualité. »

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Quelle est la portée exacte de cette distinction entre la considération de la personne « physique » ou au contraire « spirituelle »? Il semble nécessaire de la préciser un peu.

Dans la société de personnes, les associés s’unissent en raison de leur honorabilité, compétence et crédit respectifs ; souvent, un élément affectif viendra s’y ajouter si les associés sont parents ou amis. En somme, si Primus entre en société avec Secundus, c’est en raison de ses qualités physiques, intellectuelles et morales, suivant un dosage psychologique, impossible à analyser de façon précise le plus souvent, et dépendant de chaque cas particulier. Primus contracte si l’on veut avec Secundus envisagé comme « personne individu ».

Il est exact, comme le signale M. Bourcart, qu’une certaine évolution a pu se produire dans le contenu des divers éléments intentionnels poussant l’associé à contracter. Les qualités requises d’un bon associé varient avec les conditions de la production, avec le milieu économique dans lequel fonctionne la société. À l’origine du contrat de société, à Rome, on devait priser surtout les qualités de force physique et d’endurance ; la société supposait nécessairement de plus une vie en commun, l’élément affectif était prépondérant.

Mais en réalité, dès que le contrat de société a rempli sa fonction commerciale, l’intuitus personæ a pris ses caractères définitifs. Que ce soit à Rome, au moyen âge, ou à notre époque, les qualités d’un associé qui déterminent les autres à contracter avec lui restent sensiblement les mêmes. Elles varient beaucoup plus suivant chaque particulier qu’elles n’ont pu le faire au cours de vingt-cinq siècles. C’est cet 1ntuitus personæ, tel qu’il fonctionne de nos jours dans la société de personnes civile ou commerciale, que l’on doit qualifier d’intuitus proprement dit, ancien style. L’erreur de M. Bourcart est de vouloir opposer la personne physique aux qualités intellectuelles et morales. Il veut bien reconnaître toutefois qu’on « ne fait pas complètement abstraction des qualités intellectuelles et morales. On doit penser qu’on les suppose chez telle ou telle personne déterminée, parente ou amie ». Mais le commerçant de notre époque qui entre en société en nom collectif avec un autre, le fait beaucoup plus en raison de ses qualités morales et