L’ARRESTATION PROVISOIRE

Il nous semble avoir suffisamment mis en lumière par les quelques généralités qui précèdent le caractère momentané de cette première mesure, aussi ne croyons-nous pas utile de nous expliquer davantage sur le sens de l’épithète & provisoire ». Il est par contre un autre qualificatif que nous voudrions pouvoir accoler dès le début à notre matière c’est celui de € judiciaire ». I importe, en effet, au plus haut point de dissiper une erreur qui à trop souvent cours, celle d’après laquelle plusieurs autorités se partageraient le monopole de l’arrestation. Seule l'autorité judiciaire a légalement ce droit en tant que gardienne née de la liberté comme de la propriété des citoyens. Les droits dont se prétend investie l’autorité administrative sont sans fondement juridique. C’est un véritable abus de pouvoir qu'elle commet en les exerçant. En vain essayet-elle de les rattacher à l’article 120 du Code pénal qui permet aux gardiens, concierges des maisons de dépôt, d'arrêt, de justice, de peine, de recevoir un prisonnier sur un ordre provisoire du Gouvernement. Ce texte laisserait entendre, selon elle, qu’il

existe une arrestation administrative. Cet argument est dénué de valeur car le texte mis en avant a perdu, de nos jours, toute véritable signification. En corrélation étroite avec l’article 46 de la Constitution du 22 Frimaire an VIII, qui accordait dans certains cas au Gouvernement le droit de lancer des mandats pour assurer la sûreté de l'Etat, le texte invoqué apparaît maintenant comme la conséquence incompréhensible d’une règle désormais abrogée. Ayant ainsi enlevé à l’autorité administrative toute possibilité d’asseoir ses prétentions sur le seul terrain réellement solide qui est la loi, nous devons reconnaître qu’elles trouvent une base dans les règlements. C’est, en effet, en vertu de simples règlements que, sous le couvert de réglementation de la prostitution, sont arrêtées chaque jour un grand nombre de femmes parfois innocentes ‘. Les règlements qui donnent mission à la Préfecture de police à Paris et aux autorités municipales dans les autres villes de veiller à la santé publique, aboutissent ainsi indirectement à la méconnaissance de la liberté individuelle de toute une classe sociale, voire même de plusieurs. Car ce n’est pas seulement à l’égard des femmes de mauvaise vie que l'administration s’arroge des droits, mais encore vis-à-vis des mendiants, des aliénés, des voyageurs sans passeport, des étrangers. Ces diverses arresta tions, nettement contraires aux principes du droit public en général, annihilent tout spécialement les grandes règles de notre droit pénal. Ainsi la

\() Sur les abus si nombreux en cette matière consulter : Yves GUILLOT : La préfecture de police; La police des mœurs; La prostitution ; La police et la loi.

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création arbitraire d’un délit de prostitution, dont on chercherait vainement la qualification dans nos textes, est contraire à la règle CNullum crimen sinc lege ». L'axiome parallèle qui résulte de l’article 4 du Code pénal € Nulla poena sine lege » est également tenu en échec. Aucune loi ne prévoit l’emprisonnement comme sanction d’un règlement de police. Dans ces conditions, là seule peine applicable est celle prévue par l’article 475 (15°), c’està-dire une amende de 1 à 5 fr. Or, le plus léger manquement des filles soumises à leurs obligations entraîne immédiatement pour elles une privation de liberté. Illégalité manifeste, arbitraire indéniable, tels sont les traits caractéristiques de Parrestation dite administrative.

Apanage de l’autorité judiciaire, le droit d’arrestation lui est ouvert plus ou moins largement en tenant compte de la plus ou moins grande nécessité sociale à laquelle il doit répondre. Il est un cas où l'arrestation doit être facilitée le plus possible sous peine d'aboutir à une fâcheuse impunité, c’est celui du flagrant délit. Au contraire, lorsque l’infraction n’est pas flagrante, la procédure n’a évidemment plus besoin d’être aussi sommairement menée et le principe de l’inviolabilité, non appliqué intégralement, est cependant relativement moins battu en brèche. Deux hypothèses sont donc à distinguer : celle du flagrant délit et celle du délit non flagrant.

$ 1. — L'hypothèse exceptionnelle : Le flagrant délit

Cette expression consacrée, quoique équivoque, ne doit pas nous induire en erreur et nous faire croire que hypothèse envisagée se réduit à un fait puni de peines correctionnelles. Elle était prévue dès l’Ordonnance de 1670 et fut reprise avec un relief saisissant par le Code du 3 Brumaire an IV.

Dans cette formule composée, comme souvent d’ailleurs dans le Code pénal, le terme délit, synonyme d'infraction, est pris dans un sens large. Abstraitement parlant, toutes les infractions sont donc susceptibles d’être flagrantes et peuvent être soumises à des règles spéciales en tant que flagrantes. Mais il est une catégorie d’infractions qui, par essence, sont très légères et pour lesquelles la nécessité sociale n’oblige pas de recourir à la mesure rigoureuse de l’arrestation, nous voulons parler des contraventions. Ces dernières ne peuvent donc jamais donner lieu à un mandat, leur constatation n’aboutissant le plus souvent qu’à la rédaction d’un procès-verbal. Aussi, dès le début, excluons-nous formellement les contraventions du cadre de notre étude qui embrasse les crimes et, depuis la loi du 20 Mai 1863, les délits.

Demandons-nous d'abord quand il y à flagrant délit. Il est essentiel d'en circonscrire nettement les hypothèses puisqu'alors l'atteinte à la liberté individuelle est plus profonde que dans l'hypothèse normale. L'article 41 du Code d’Instruction criminelle nous met en présence de 4 cas de flagrant délit :

2 cas de flagrant délit proprement dit : « Le délit

qui se commet actuellement et celui qui vient de se commettre », 2 cas réputés flagrant délit : « Celui où le prévenu est poursuivi par la clameur publique et celui où il est trouvé saisi d'effets, armes, instru ments où papiers faisant présumer qu’il est auteur ou complice pourvu que ce soit dans un temps voisin du délit. » Enfin, pour avoir le tableau complet des cas de flagrant délit, il nous faut ajouter l’hypothèse de la réquisition du chef de la maison où vient de se perpétrer un crime ou un délit, hypothèse formellement assimilée aux précédentes par les articles 46 et 49 du Code d’Instruction criminelle.

Tels sont les 5 cas qui constituent le flagrant délit. A qui la loi confie-t-elle alors le pouvoir d’arrestation? Nous savons déjà qu'elle se montre large à souhait sur ce point. Le Procureur de la République se voit conférer les plus importantes attributions par l’article 40 du Code d’Instruction criminelle, mais son initiative est subordonnée à la réunion de plusieurs circonstances. Les droits des officiers de police auxiliaires, juges de paix, officiers de gendarmerie, commissaires généraux de police, maires et adjoints sont déterminés par les articles 48, 49, 50. Enfin, l’article 16 (alinéa 4) accorde un pouvoir d’arrestation tout momentané, il est vrai, aux gardes-champêtres et forestiers. Ces humbles auxiliaires de la justice ne peuvent rien décider par eux-mêmes. L’individu qu’ils ont capturé doit être immédiatement conduit par leurs soins devant le maire ou le juge de paix. C’est encore une nécessité sociale, en l’espèce le respect de la propriété, qui a amené le Code à donner un pouvoir, sauf à le Hmiter, à ces gardes.

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Mais la dérogation la plus grave au droit commun en matière de flagrant délit est assurément consacrée par l’article 106 du Code d’Instruction criminelle. De tout ce qui précède, il résulte que 14 loi n'accorde le droit d’arrestation qu’à des fonctionnaires, certes plus ou moins élevés dans la hiérarchie sociale, mais qui n’en sont pas moins des agents de l'Etat. L'article 106 ne se contente pas de résumer le système général en donnant ce droit d’arrestation à celui qui détient une parcelle d’autorité si minime soit-elle, il va plus loin et l’accorde (à toute personne ». Cette expression extensive à souhait, englobe le mineur comme la femme. D’autre part, le droit d’arrestation consacré par ce texte n’est pas une simple faculté pour ceux qui en sont investis, mais une véritable obligation. Cet article 106, curieux parce qu’il établit l’arrestation privée à l’exemple des pays anglo-saxons mérite de retenir notre attention à un autre point de vue encore. C’est, en effet, sur ce texte qu’a travaillé une jurisprudence qui, dans le but très louable d'assurer la répression sociale, n’en a pas moins indiscutablement outrepassé sa mission propre. Interprétant abusivement une des dispositions de notre article, elle à amené le législateur à consacrer le 20 Mai 1863 des pratiques néfastes à la liberté individuelle. Selon cette jurisprudence, l’article 106 doit être scindé en deux parties, la première se rapportant aux flagrants délits proprement dits, la seconde aux cas assimilés. Or, in fine », le texte pose cette restriction que l’arrestation sans mandat et par toute personne, n’est possible que si l’infraction emporte peine afflictive et infamante. Cette

limitation ne s'applique qu’à la seconde partie de l’article 106, c'est-à-dire qu'aux cas des quasi flagrants délits, et non aux cas des flagrants délits proprement dits pour lesquels le texte est général et vise par conséquent aussi bien les délits que les crimes. Cest d’un arrêt de la Cour de Cassation du 50 Mai 18237 que nous extrayons cette jurispru dence nettement abusive et qui ne se soutient même pas sur le terrain purement grammatical. Quoiqu’il en soit, puisqu'aujourd’'hui elle est devenue le « substratum » même de la loi, nous sommes obligés de nous incliner devant elle.

$S 2. — L'hypothèse normale : Le délit non flagrant

Ici la répression n’est plus comme dans l’hypo:thèse précédente le prix de la course. L’arrestation peut être entourée des formes désirables et confiée à des magistrats présentant toutes garanties d’indé.: pendance. Pour opérer une arrestation, il faut un ordre du magistrat nommé mandat. Les mandats sont au nombre de 4, répartis en deux groupes ceux qui mettent l’individu en état d’arrestation — ceux qui le constituent en état de détention préventive. Seul, le premier groupe nous retiendra ici, nous renvoyons l’étude du second à plus loin.

Deux mandats tendent à l'arrestation : le mandat de comparution, le mandat d'amener. Nous pourrions même à la rigueur exclure le premier puisqu’il n’est qu'une invitation à se rendre devant le magis-

trat, invitation pressante certes, mais à laquelle le prévenu n’est pas tenu d’obéir. Son intérêt bien compris le lui commande pourtant, s’il ne veut s’exposer à un mandat d'amener. Celui-ci, revêtu de la formule exécutoire, entraîne avec lui la force coercitive. Si donc le mandat de comparution et le mandat d'amener ont un but commun, savoir : la mise de l’inculpé en présence du juge pour que ce dernier procède à l’interrogatoire, leur effet est cependant différent. Le premier, comme son nom même l’indique, aboutit à une comparution pure et simple et à un interrogatoire immédiat, le second à une arrestation. Mais si l'arrestation est l’effet nor-mal et direct du mandat d'amener, une courte incarcération peut parfois aussi en résulter. Elle ne saurait toutefois se prolonger au delà de 24 heures en vertu de la loi du S Décembre 1897 qui, par son article 2, est venu modifier dans un sens nettement favorable au prévenu la réglementation primitive de l’article 95 du Code d’Instruction Criminelle. Désormais la question du local où sera écroué l’inculpé (la maison d'arrêt au lieu du dépôt ou de la Chambre de sûreté), question à laquelle l’article 609 attachait une importance vraiment excessive, passe au second plan des préoccupations du législateur. Ce dernier s'attache surtout, dans la première partie de l’article 2, à déterminer avec la plus grande exactitude possible le moment précis et si essentiel comme point de départ du délai de 24 heures, de l’entrée de l’inculpé dans la maison de dépôt ou d'arrêt. Il en fait découler aussitôt les devoirs respectifs du gardien chef et du Procureur de la Répu-

blique. Pour le premier, la conduite d'office du pré-

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venu devant le ministère public. Pour ce dernier, la nécessité de requérir du juge d’instruction, à son défaut du Président du Tribunal ou même d’un juge spécialement commis, un interrogatoire immédiat. En cas d’impossibilité absolue de l’obtenir, l’élargissement s'impose. Enfin le paragraphe 2 sanctionne cette obligation très stricte de l’interrogatoire dans les 24 heures. A cet effet, il rend le gardien-chef de la prison et subsidiairement le Procurer de la République pénalement responsables des faits de détention injustifiée. Il les déclare passibles des articles 119 et 120 du Code pénal, nonobstant les sanctions d'ordre disciplinaire et les actions en dommages-intérêts qu’ils peuvent logiquement s’attendre à encourir.

L'emploi au début de la procédure par le juge de d'un ou l’autre mandat (de comparution ou d’amener) n’est donc pas indifférent à la cause de la liberté individuelle. Le législateur a-t-il toujours été bien pénétré de l’importance de cette question pour le prévenu? Nous ne le pensons pas. L’article 91 du Code d’Instruction Criminelle faisait du mandat d'amener la règle générale ; elle le rendait obligatoire au cas de crime où même de délit lorsque le prévenu faisait défaut sur le mandat de comparution. Celui-ci était, par contre, d’un emploi fort rare considéré sans doute comme une véritable faveur. La loi du 14 Juillet 1865 est intervenue fort à propos pour donner l’option entre les deux mandats, même en matière criminelle. Enfin, l’article 131 du Code l’Instruction Criminelle dicte au juge une ligne de conduite précise en l’obligeant à débuter par un mandat de comparution toutes les fois que

le fait incriminé n'est passible que d'une simple peine d'amende.

Nous avons déjà fait allusion à l'autorité compétente pour délivrer les mandats. Cest, en principe, le juge d'instruction. Il est, en effet, désigné pour la répression sociale et ia besoin, pour la mener à bonne fin, d'avoir l’inculpé à sa disposition. Tous les textes du Code d'Instruction Criminelle sous entendent que c'est lui qui lance 1es mandats. Nous ne pourrions donc que nous réjouir de voir la liberté individuelle garantie par linamovibilité de ce juge, si un autre texte ne venait accorder des droits aux préfets des Départements et au Préfet de police de Paris. D’après l’article 10, en effet, ces agents administratifs jouissent des prérogatives du juge d'instruction ayant notamment la faculté de lancer des mandats pour les arrestations et les perquisitions. Ce qui est grave, c'est que les préfets ne rentrant pas, aux termes de l’article 9 du Code d’Instruction Criminelle dans la catégorie des officiers de police judiciaire, ne voient pas leurs pouvoirs tempérés par la surveillance hiérarchique du Procureur Général. Effrayé à juste titre de ces attributions exorbitantes, Faustin Hélie a prétendu de bonne foi qu’elles ne pouvaient rationnellement se soutenir que dans les hypothèses de flagrant délit où les lenteurs de la police pourraient parfois, ainsi que nous lPavons fait remarquer, être préjudiciables à la répression. Le raisonnement du savant auteur est infirmé par la jurisprudence qui ici! encore

se montre peu favorable à la liberté individuelle,

(1) Arrêt Cass, Chambres réunies (5-1853-1-774).

AE

Non satisfaite d'étendre dans tous les cas les pouvoirs des préfets, elle tente d’assimiler ces fonctionnaires plus pleinement encore au juge d'instruction en les autorisant à agir par délégation. L'historique de l’article 10 montre que si ce texte peut s’expliquer par l'ambiance des circonstances despotiques au milieu desquelles il est né, il n'apporte par contre aucun argument pour le justifier. Elaboré par Napoléon pour concentrer le plus d'autorité possible aux mains des fonctionnaires, cet article n’a cessé d'être acerbement critiqué depuis la chute des régimes autoritaires. On ne lui reproche pas seulement de mettre la liberté à la merci de fonctionnaires politiques et révocables, on ajoute qu’il viole un principe fondamental de notre droit public: celui de la séparation des pouvoirs. Aussi des projets de réforme plus ou moins radicaux ont-ils été sans cesse déposés devant nos deux Assemblées parlementaires. Le maintien pur et simple de l’article 10, au moins en ce qui concerne les préfets des Départements, ne se discute même plus aujourd’hui. Il est avéré pour tous que la jurisprudence à faussé notre texte en étendant son champ d’application hors de ses termes mêmes. Dans ces conditions, le problème se réduit à la question de savoir s’il faut opter pour l’abrogation totale du texte ou bien reconnaître cer-tains pouvoirs au Préfet de police à Paris qui à une situation toute spéciale. Nous n’avons pas à nous prononcer ici, nous bornant à ce simple énoncé, nous renvoyons la solution du problème à la conclusion qui termine cette thèse.

— ÀÂdp —