TÉMOIGNAGE EN JUSTICE

L'art. 80 du Code d'instruction criminelle édicte la double règle suivante : « Toute personne citée pour être « entendue en témoignage sera tenue de comparaître el « de satisfaire à la citation; sinon, elle pourra y être « contrainte par le juge d'instruction, qui, à cet effet, « sur les conclusions du procureur du Roi, sans autre « formalité ni délai et sans appel, prononcera une « amende qui n'excédera pas cent francs, et pourra « ordonner que la personne citée sera contrainte par « corps à venir donner son témoignage (1) ». Comparaîitre, c'est se présenter personnellement en justice. Le confident de profession devra toujours comparaître. Aucun doute ne saurait s'élever sur ce point. Il s'agit là d’une obligation générale dont rien, dans les devoirs particuliers du dépositaire de secrets, ne contrarie l’accomplissement. Le témoin, d’ailleurs, n’a pas les moyens, au simple reçu de la citation, de connaître les faits sur lesquels

porteront les interrogations.

(1) Cette disposition, écrite pour les témoins cités devant le juge d'instruction, a été reproduite, à chacune des phases de la procédure : pour les tribunaux de police, par l’art. 157, C. inst. cr. ; pour les tribunaux correctionnels, par l’art.189,C. inst. cr.; pour les cours d'assises, par les art. 304 et 355, C. inst. cr. Les mêmes obligations incombent aux témoins des enquêtes civiles. (CG. P. C., art. 263 et 264.)

Chpt

Les tribunaux ont, en toutes circonstances, maintenu ‘énergiquement la nécessité de comparaître. Un arrêt de la Cour d'assises de la Seine, du 13 janvier 1894, rend, une fois de plus, hommage au principe. Sur la plainte de M. Wilson, député de Loches, une poursuite en diffamation avait été intentée contre MM. Marius Tournadre et Warion, gérant du journal La Cocarde. La citation se basait sur une lettre de M. Tournadre parue dans ce journal et qui accusait le plaignant d’avoir, à Loches, au cours de la dernière période électorale, acheté le désistement de l’un de ses concurrents. L'élection de M. Wilson ayant fait l’objet d’une enquête parlementaire, les prévenusavaient cité deux membres de la Commission d'enquête, MM. Royer et Leydet. Ceux-ci ne se rendirent pas à la citation, et M.l’avocat général Bulot, qui occupait le siège du ministère public, donna lecture d’une lettre dans laquelle les témoins déclaraient ne pouvoir se présenter à la Cour d’assises en raison de leurs fonctions de membres de la Commission d'enquête qui les obligeait au secret professionnel. M° Lagasse, avocat de M. Tournadre, demanda, avec raison, qu’il fût fait application de la loi aux témoins défaillants, qui étaient, au moins, tenus de comparaître, ayant été régulièrement assignés. L'avocat général combattit cette argumentation en expliquant que les témoins, ne connaissant l'affaire que par les travaux de la Commission d'enquête et astreints au secret par leurs fonctions, ne pouvaient en déposer (1). Après une

(1) Etait-ce une raison pour ne point comparaître ? L'opinion affirmative surprend de la part d'un représentant du ministère

public. Les membres du parquet ont l'habitude de se montrer moins tolérants pour les accommodements avec le Code pénal.

réplique de M° Lagasse soutenant, à bon droit, que le secret professionnel n'existait point pour les fonctions remplies par les témoins, ef que son existence même ne créerait pas, à leur profit, une dispense de comparution, et sur les conclusions des avocats, la Cour, usant de la faculté concédée par l’art. 354, C. inst. cr., renvoya l'affaire à la session suivante, pour permettre l'audition des témoins défaillants. A la session suivante, les deux députés comparurent (1).

La seconde obligation du témoin est de satisfaire à la citation. Satisfaire à la citation consiste, pour le témoin, à déclarer à la justice ce qu'il sait sur les faits dont elle cherche la preuve. Les personnes visées par l’art: 378 devront-elles également déposer? La question mérite examen. Il ya, sur ce point, entre l’art. 80, C: instr.crim., et l’art. 378, une antinomie irréductible. Comment combiner ces deux devoirs : l'obligation de répondre au juge et l'obligation du secret professionnel ? Les deux textes s'excluent mutuellement. Les personnes tenues au secret professionnel ne peuvent obéir à l’art: 80 sans violer l’art. 378, et observer l’art. 378 sans désobéir à l'art. 80. Qui témoigne révèle (2) ; qui s’abstient de révéler ne dépose pas. Devant l'impossibilité de concilier ces deux dispositions, il faut nécessairement sacrifier l'une à l’autre, en s'inspirant de l'intention du législateur et en s’aidant des procédés habituels d'interprétation.

(1) V. Gaz. des Trib., 14 janvier et 11 février 189%. — Comp. dans le même sens, arrêt de la Cour d'assises de la Seine du 10 avril 1877.

(2) Nous supposons, bien entendu, le témoin appelé à déposer sur des faits couverts par le secret professionnel.

Dans le conflit actuel, l’un des textes appartient au Code d'instruction criminelle, et l’autre au Code pénal. Or, comme celui-ci est postérieur à celui-là, l'adage juridique : lex posterior derogat priori, fournit une première raison pour décider que l’art. 378, C. p., renferme une exception à l’art, 80, C. instr. cr. Un second motif de même ordre conduit à la même conclusion : l'obligation de déposer est une règle générale, l'obligation du secret professionnel une règle spéciale, et c’est un principe que les lois particulières dérogent aux lois générales : specialia derogant generalibus. L'art. 378 nous parait, de plus, révéler nettement la pensée de son rédacteur au sujet de notre difficulté. Après avoir posé la loi du secret, le législateur, de suite, indique les exceptions qui vont en restreindre l'étendue. Si la qualité de témoin doit l'emporter sur celle de confident, il ne manquera pas de le dire. Or, que faitil? Il soustrait bien à l'empire de la règle les cas de dénonciation, mais se tait sur les cas de déposition. Ce silence gardé sur une hypothèse toute voisine de celle qui estprévue, n’a-t-il pas une signification précise ? Le législateur ne mentionne pas, au nombre des exceptions apportées à la loi du secret, les cas de témoignage en juslice, parce que, pour lui, ils restent soumis à la loi (1).

Ces arguments, tirés du texte, de la nature et de la

(1) M. l'avocat général Desjardins fait la même remarque : « La discrétion serait donc, toutes les fois que les personnes énu- « mérces par l'art. 378 auraient à déposer en justice, purement « facultative ! Cette solution nous semble d'autant plus douteuse « que le même article excepte un seul cas : celui où la loi les « oblige à se porter dénonciateurs. Ne fait-on pas une brèche « dans le texte du Code pénal? » (V. Gaz. du Pal., 99. 4. 690, concel, aff. Bousquet e, Le Gresham.)

place de l’art. 378 reçoivent du principe de cette disposition leur complément d'autorité. Les uns disent : le témoignage est un devoir social. La société repose sur la justice. La justice, pour aboutir à la vérité, a besoin de preuves. Entre toutes les preuves judiciaires, la preuve testimoniale occupe une place prépondérante. Chaque témoin se trouve donc comptable à la sociélé des parcelles de vérité dont le hasard l’a rendu dépositaire. Eten admettant, au profit des confidents, une dispense de déposer, on vapriver la justice de renseignements indispensables et rendre sa tâche impossible. Sansdoute, l'intérêt public lui-même intervient pour justifier le devoir de témoigner en justice, mais, en faveur de l'obligation du secret professionnel, il y a des raisons d'utilité sociale qui militent avec plus de force encore. C'est l'honneur des familles, la sécurité et la vie des citoyens qui dépendent de la conservation des secrets. Sous peine de bouleverser l’ordre social, il faut, d’abord, sauvegarder la foi en la discrétion des confidents nécessaires, et ce n'est qu’en seconde ligne que se placera le devoir de faciliter la découverte de la vérité judiciaire.

Les art. 80, C. instr. cr., et 378 prescrivent deux devoirs contradictoires ; on ne peut obseiver l’un sans violer l’autre : il faut sacrifier celui dont la violation doit produire le moindre mal social : « La loi morale serait « violée, dit F. Hélie, si l'avocat était contraint de répéter « l'aveu que l'accusé a déposé dans son sein, si le « médecin devait trahir des soins qui dévoilent la culpa- « bilité de son client. Or, le respect des devoirs, le « maintien de la foi jurée importent à la société autant « que la justice elle-même. Là où la morale et la foi

« publique seraient blessées par l’action Judiciaire, cette

« action doit donc s'arrêter, mais c'est là sa seule « barrière (1). »

En résumé, l'art.. 378 déroge à l'art. 80, C. instr. cr., et l'intérêt public commande cette dérogation.

Pour les raisons qui viennent d'être développées, nous estimons que l'art. 378 l'emporte sur l'art. 80 et que le confident de profession ne saurait être contraint de déposer sur des faits constituant le secret professionnel. Mais il faut aller plus loin. Du moment que même en face de l'art. 80, nous conservens à l'art. 378 sa vigueur, nous devons la lui conserver pleine et entière et décider, cet article édictant une prohibition, que les personnes tenues au secret professionnel devront refuser leur témoignage. À notre avis, l'art. 378 ne se borne pas à légitimer le refus de déposer, il incrimine la déposition. Non seulement le témoin muet n'encourt pas les sanctions de l’art. 80, C. instr. cr., mais, en parlant, le témoin s'exposerait aux pénalités de l’art. 378. On peut appliquer ou rejeter l'art. 378, mais on ne peut pas l'appliquer ou le rejeter partiellement. Il interdit et punit les révélations de secrets, sans excepter celles qui s'adressent à la justice : les révélations de secrets, même faites en justice, sont donc délictueuses et punissables.

Notre opinion ne réunit pas l'unanimité des suffrages. Et, pour résoudre la difficulté, on a proposé trois autres solutions. |

Dans un premier système, on lient compte encore de l'art. 378, mais on fait arbitrairement un choix entre

ses effets, pour adopter les uns et rejeter les autres. La

(1) Rev. de législation, année 1841, p. 276.

déposition en justice n’est plus prohibée, elle n’est pas encore obligatoire, elle est seulement facultative. L'art. 378 crée une dispense de témoigner dont le confident aura la liberté d’user ou de ne pas user. Il est souverain maitre de la ligne de conduite à suivre. Il ne commettra ni le délit de l’art. 80, C. instr. cr., en refusant son témoignage, ni celui de l'art. 378 en se permettant de révéler. Les deux dispositions pénales deviennent ainsi lettres mortes : elles se neutralisent l'une l’autre. Et, sous prétexte de les concilier, on les annihile purement et simplement. Le raisonnement nous paraît, de plus, enfermer une contradiction manifeste : on déclare que le devoir prescrit par l’art. 378 est plus impérieux que celui de l’art. 80, et qu'en conséquence l’accomplissement du premier justifie la violation du second. Mais, les deux devoirs ainsi hiérarchisés, pour être logique, ne doit-on pas décider, à l'inverse, que l’accomplissement du second ne justifie plus la violation du premier? Il ya bien un argument dont on se sert pour harmonier les deux parties de la solution, mais, pour nous, l'argument est sans valeur et la contradiction reste.

L'argument réside dans la prétendue impossibilité juridique de réprimer la révélation de secrets, accomplie sans intention de nuire. «Le fait matériel de la révélation « du secret, disent MM. Chauveau et Hélie, ne suffit pas « pourconstituer undélit, ilfautque ce faitsoitaccompagné « d’une intention de nuire. Or, si le médecin, l'avocat, « le prêtre ne déposent que pour obéir à la justice, « s'ils ne font que répondre aux interrogations qui leur

« sont faites, il est difficile d'apprécier dans leurs

« déclarations le but criminel qui caractérise le délit(4). » Nous croyons avoir montré que l'intention de nuire ne forme pas un élément nécessaire du délit de l’art. 378, el que quiconque révèle, sachant qu'il révèle, encourt la répression du Code pénal. Mais l'argument, lui-même, ne sauve pas le système du reproche de contradiction. Admettons, en effet, la nécessité de l'intention de nuire. L'art. 378 ne prohibe plus les révélations faites à la justice. Comment, alors, donner pour base à la dispense de témoigner ce même art. 378? L'art. 378 ne peut déroger à l’art. 80, C. instr. cr., qu'autantqu'il contient une

obligation légale opposée et supérieure à celle de l’autre disposition; dès l'instant où il n’en contient aucune, l’art. 80 s'applique sans restriction. Il faut ou appliquer

(1) Théorie du Code pénal, t. V, n° 1878. Dans le même sens, v. Blanche, op. cit., n° 451, et Garraud, op. cit., n° 57. Ce dernier auteur, qui ne croit pas à la nécessité de l'intention de nuire, se garde bien de donner de son opinion la même raison que MM. Chauveau et Hélie; mais celle qu'il donne, avouons-le à notre confusion, ne réussit pas davantage à nous convaincre : « Le délit de révélation de secret, dit-il, suppose une intention « criminelle, distincte de l'intention de nuire, mais impliquant un « dol, et cet élément ne se rencontre pas ici. » Qui est-ce qui constitue l'intention criminelle? M. Garraud va nous l’apprendre : « L’intention criminelle consiste uniquement dans la « volonté de l'agent de révéler un secret... sachant que cette « révélation est prohibée par la loi pénale. » Et pourquoi le confident qui révèle à un magistrat cesserait-il, 2pso faclo, d'avoir conscience de l'illégalité de son acte? Et, s’il ne l'avait plus, il commettrait une erreur de droit, et voilà tout. Lorsque l'intention est nécessaire pour constituer la criminalité, se demande encore M. Garraud, l'erreur de droit qui la fait disparaître exempte-t-elle l’inculpé de toute responsabilité? Nullement, répond l’éminent auteur, car l'interprétation de la loi s'impose comme son existence, et nul ne peut se soustraire à son application en l’interprétant mal.

intégralement l’art. 378.et décider que la déposition est un délit, ou ne pas l'appliquer du tout et décider que le témoignage est obligatoire. Prendre un texte pénal pour en invoquer la règle, et rejeter le texte pénal au moment où se présente la sanction de la règle, nous semble inadmissible.

Dans son traité d'instruction criminelle, M. Faustin Hélie défend aussi la théorie de la discrétion facultative ; mais, avec plus de logique, il écarte complètement l’article 318. Il met hors de cause cette disposition parce qu’elle ne prévoit que « les révélations indiscrètes inspirées par la méchanceté et le dessein de diffamer et de nuire ». Et il reconnait l'existence, au profit des dépositaires de secrets, d’une dispense de témoignage, parce que de graves nécessités sociales l’imposent : « Un intérêt non moins « élevé que celui de la justice elle-même s'oppose, dans « certains cas, à ce que le dépositaire par profession d'un « secret, cité comme témoin, le révèle à la justice. « Quand les révélations ont été faites à une personne « préposée par la société elle-même pour les recevoir et « pour porter son secours à une souffrance, à un intérêt « froissé, à un droit opprimé, comment lui demander de « les trahir ? Ne serait-ce pas supprimer le secours lui- « même, l’appui que toute souffrance, que toute lésion « doit trouver près d’elle, le bénéfice, en un mot, de la « vie commune ? La société, qui a fait ces institutions « tutélaires, ne serait-elle pas profondément troublée si « elles étaient ébranlées? Ne sont-elles pas un des élé- « ments de l’ordre général qui préside à toutes les rela- « tions humaines et qui donne un protecteur commun « à tant d'intérêts opposés ? C’est donc la force même

ali

« des choses qui fait la dispense toutes les fois qu’elle «est la condition nécessaire des rapports qui sont la vie « sociale elle-même. » Voilà, certes, très fortement exprimées les raisons qui légitiment, en législation, l’art. 378: Mais, isolées de toute disposition pénale, ces mêmes raisons n'ont plus aucune valeur, et sont impuissantes à motiver une dérogation au texte précis et impérieux de l’art. 80, C. instr. cr. Pour modifier la loi, il faut une autre loi. La raison d'utilité publique ou, si l'on veut, la nature des choses ne suffisent pas à créer une dispense de témoignage (1).

Les deux autres systèmes font également table rase de l’art. 378. Selon nous, ils aboutissent à des conclusions fausses, mais c’est logiquement au moins qu'ils aboutissent à des conclusions fausses. L’un d'eux consiste à dire que le témoignage en justice est, dans tous les eas, une obligation. M. Legraverend, qui l’a mis en avant, n’est pas le moins du monde troublé par le conflit que révèle la coexistence des art. 80 et 378. Il considère que la société est intéressée à la punition des crimes et des délits, et il conclut, de suite, que l’on doit tout sacrifier à cet intérêt, sans se demander si, en droit, ce n’est pas l’art. 378 qui déroge à l'art. 80 plutôt que celui-ci à celui-là, nis’il n’y a pas un intérêt social de premier ordre attaché à l'inviolabilité du secret professionnel. Ce sont là des difficultés que M. Legraverend trouve plus simple de supprimer! Son opinion, d’ailleurs, n’a eu d’écho ni dans

(1) MM. Nouguier (£a Cour d'assises, t. III, n. 2148, Paris, 1868), Boncenne (Théorie de la procédure civile, t. IV, p. 337), Hémar, loc. cil., p. 5%, professent l'opinion de M. Faustin Hélie.

la déctrine ni dans la jurisprudence. Et M. Hémar s'est chargé de le ruiner d’irrémédiable façon : « Porter jusqu'à « ses dernières limites le droit de punir, dit-il, exiger en « son nom la violation des confidences les plus intimes, « tout immoler en vue de l’expiation, c’est enlever du « même coup leur sûreté et leur dignité à ces révélations « qui unissent le client à l'avocat, le malade au médecin, « et le pénitent au confesseur, et qui, elles aussi, « touchent à l’ordre public. La punition de quelques « criminels ne compense pas un si grand sacrifice (1). »

M. Rauter, à son tour, estime, au prix peut-être d’une contradiction (2), que l'absence d'intention criminelle chez le confident qui dépose, rend inapplicable à son cas l'art. 378. Et ce confident, soumis ainsi exclusivement à l'empire de l’art. 80, C. inst. cr., est obligé de satisfaire à la citation. M. Rauter admet bien, en faveur de quelques confidents, une exception à l'obligation de témoigner, mais illa fait dériver de textes spéciaux. C'est ainsi que, pour les prêtres, il lrouve le motif de dispense dans la loi du 18 germinal an X qui, assurant la libre pratique de la religion catholique, est inconciliable avec la violation du secret de la confession, el pour les avocats, dans l'ordonnance du 20 novembre 1822, qui garantit la liberté de la défense et partant l’inviolabilité des confidences du client. Le libéralisme de M. Rauter trouve, de la sorte, l'occasion de s'exercer à l'égard de deux classes de dépo-

sitaires de secrets; mais le défaut de textes l'empêche

(4) Législalion criminelle, t. F, p. 157.

(2) Cet auteur n'a-t-ii pas soutenu, en cffet, linutilité de l'intention de nuire?

Mb

de s'aventurer plus loin : etles médecins, chirurgiens, sages-femmes, notaires, avoués se voient contraints de trahir la confiance provoquée par leur ministère. Sans nous prononcer, dès maintenant, sur la portée des textes invoqués, relenons seulement contre Île système cetle inégalité de traitement. On sait que, pour nous, rien n’excuse cettesorte d'interdit juridique jeté sur l’art. 378 en matière d'informations et d'enquêtes, et il ne nous déplait pas de constater que le système de M. Rauler, pour s'être établi en dehors de cette disposition, n'aboutil qu'à une solution incomplète.

La jurisprudence n’a pas oscillé entre les divers systèmes avancés par la doctrine : attachée dès l’origine à celui de la déposition facultative, elle y est restée fidèle. L'arrêt du 23 juillet 1830, qui refuse de déduire de l’art. 378 une dispense de témoignage en faveur des confidents de profession, est resté isolé au milieu d’une foule d’autres d'une doctrine contraire. Les tribunaux ont pu hésiter sur l'attribution de la dispense de déposer à telle ou telle classe de confidents, dans telle ou telle circonstance ; mais sur le principe même de la dispense leur accord a été unanime et constant. Quantaux motifs qui ont déterminé le choix du système, il est difficile de les indiquer : parmi les décisions judiciaires, les unes accordent la dispense, simplement, sans justification, comme ‘une chose admise sans conteste, les autres se réfèrent formellement ou implicitement à l’art. 378, quelques-unes enfin se basent sur les nécessités sociales.

La tendance dernière de la jurisprudence parait être, avons-nous vu, de subordonner la dispense de déposer à deux conditions : 1° que le secret ait été expressément

One

exigé; 2° qu'il s'agisse de faits connus par le témoin dans l'exercice de sa profession. Dans ce cas, mais dans ce cas seulement, se trouve justifié pour les tribunaux le refus delémoigner. Ceux-ci sedisposcraient-ils, cependant à abandonner la thèse de la discrétion facultative ? Déjà, quelques décisions judiciaires avaient fait allusion au devoir qu'avait le témoin de se refuser à déposer (1), et voici que de récents arrêts semblent avoir accentué l'évolution. La cour de Douai, dans son arrêt du 28 janvier 1896 affirme que « la violation du secret professionnel « constitue un délit, lorsque les médecins divulguent « soit par un {émoignage soit par une déclaration écrite, « le secret de ce qu'ils savent... » La Cour de cassalion déclare, le 1e mai 1899, qu'il était interdit au témoin de révéler le fait sur lequel il avait été appelé à déposer ; et, le 20 mai suivant, elle parle enfin « des restriclions « qu'imposent à certains témoins, dans un intérêt d'ordre « public, /a loi et les devoirs de leur profession ». Sans doute, ce n'estpas encore l'affirmation franche du système, mais c'est véritablement un pas de fait vers la doctrine qui considère le silence du témoin comme une obligation légale. Nous souhaitons que la jurisprudence aille jusqu'au bout.

La pratique judiciaire reconnait que les personnes astreintes au secret professionnel ne sont pas tenues de déposer : c'est la moindre concession qu’elle pouvait faire aux exigences du droit. A quel moment le confident cité

en justice devra-t-il faire valoir cette dispense ? Sa qualité

(4) V. par. ex., Grenoble, 23 août 1828; Cass., 11 mai 1844; Paris -mravrnri85t:eCass 18 /4o0oût 1882,

de témoin l'oblige à prêter serment (1) comme à comparaître, et la question est de savoir si les réserves du confident devront, à peine de forclusion, être formulées avant la prestation du serment, ou si elles peuvent encore intervenir utilement après l’accomplissement de cette formalité substantielle ? I y avait deux solutions possibles, deux systèmes se sont fait jour. M. Faustin Hélie enseigne l'opinion la plus rigoureuse (2) : « C’est au moment « où le témoin est interpeilé de prêter serment, et avant « cette prestation, qu'il doit déclarer le motif qui s'oppose « à sa déposilion. Cette déclaration, faite après le serment « prêté, serait évidemment tardive; car le témoin qui prête « le serment de dire toute la vérité sur les faits relatifs «à l'instruction dans laquelle il est entendu, ne peut « ensuite, sans violer la religion de ce serment, restrein- « dre sa déposition et céler tout ou partie de la vérité. Il « renonce par lui-même à la dispense qu'il pouvait « invoquer ; il est acquis comme témoin à l'instruction. » Le dernier argument invoqué excite, de prime abord, notre défiance à l'égard de la valeur juridique du système qu'il soutient. Rien n’est plus inexact, à notre point de vue, que de considérer le silence du témoin comme l'équivalent d’une renonciation à la dispense de déposer. Comment présumer une renonciation tacite de la part d’un individu qui n'aurait pas la capacité de faire une renoncialion expresse ? Le secret professionnel est établi dans un intérêt d'ordre public, non dans l'intérêt parti-

(1) Un arrêt de la Cour d'assises de Rouen, du 9 juin 1895, a même dispensé un avocat de prêter serment, mais, à bon droit, cet arrêt est resté isolé.

(2) Instruction criminelle, t. IV, n. 1857.

culier du confident ; M. Faustin Hélie l'oublie-t-il, qui a vu le principe de la dispense dans « un intérêt non moins élevé que celui de la justice elle-même » ? Et l'exemption de témoigner ne peut être traitée comme un privilège personnel, dont le titulaire a toujours la faculté d'user ou de ne pas user.

En dehors de cette objection doctrinale, le système de M. Hélie mérite, au point de vue pratique, un grave reproche. Il ne tient pas compte de ce qu'il y a d'imprévu dans la marche d'une enquête, de l'impossibilité où se trouve le témoin, au moment de la prestation de serment, de savoir si les questions du juge attaqueront ou non le domaine du secret. Qu'une de ces questions surgisse à l'improviste, et voici le confident, qui, soit oubli, soit imprévoyance, n'aura pas eu la précaution de formuler ses réserves, tenu de violer les confidences reçues. On voit les inconvénients pratiques d’un système qui tend de pareils embüches aux témoins.

Il nous semble, d’ailleurs, injuste de qualifier de violation de serment le refus du témoin, qui a juré de dire toute la vérité, de déposer sur certains faits. Ce serment obligerait-il à témoigner même de ce que l’on ignore ? Le témoin ignore les secrets du confident. Et les faits confidentiels restent en dehors du serment. Volontiers nous irions plus loin et nous dirions que le confident, malgré un serment volontairement élendu jusqu'aux fails secrets, serait tenu au silence. On ne peut valablement s'engager à accomplir ce que la loi pénale interdit. Et le serment de faire une révélation illégale, contraire à l’ordre public, ne saurait obliger.

M. Hémar a fort bien présentéles raisons quicondamnent

le système de M. Faustin Hélie: «Cette décision, dit-il (2),

qui placerait le témoin, malgré lui, dans un cas de révélation obligatoire, nous semble bien rigoureuse. Le réspect du secret médical intéresse l'ordre public, et c'est à ce titre que le médecin est dispensé de déposer dans certains cas où la violation de ce secret serait plus dangereuse. Ce n’est pas un bénéfice personnel à l'homme de l’art dont on puisse présumer l'abandon par l’omission ou l'accomplissement tardif d'une formalité. Le témoin, d'ailleurs, ne trouve pas dans la citation l'indication complète des faits sur lesquels son témoignage est demandé. Le développement de la procédure peut le conduire au delà de ses prévisions sur le terrain des faits confidentiels, Seraitil juste de lui interdire alors, en vertu de son serment, l'observation d’un devoir d'honneur et de conscience ? Nous ne le pensons pas. »

Nous admettons donc le confident cité en justice à se

prévaloir du secret professionnel après comme avant la prestation du serment, qui ne touche pas les faits confidentiels C'est ce que la jurisprudence a décidé deson côté. Un arrêt de la Cour d'assises de la Seine, du 10 avril

1877 (2), avait déjà exprimé cette opinion, sans toutefois la justifier. La Cour de cassation, dans l'arrêt du

18 août 1882 (3), la consacre à nouveau en faisant valoir

à ren (C

l'appui les raisons suivantes : « Sur le moyen additionnel tiré de la violation de l’art. 80 du Code d'instruction

criminelle et de la fausse application de l’art. 378 du

NDP MS TS TUBMENS ASE:

19). 9. 89. À. FA El AtnOte. :

« Code pénal, — en ce que le témoin Pathé, ayant prèlé « serment, appartenait aux débats, et ne pouvait plus « se dispenser, en invoquant le secret professionnel, de « dire toute la vérité et de répondre à toutes les questions « qui pouvaient lui être adressées : attendu que le « témoin lié par le secret professionnel peut, soit avant, « soit après la prestation de serment, et en obéissant à ce « dont sa conscience lui fait un devoir, se refuser à faire « connaître des faits sur lesquels il ne lui est pas permis « de s'expliquer ; — attendu, au surplus, qu'il ne peut « connaitre par avance les questions qui pourront lui être « adressées, dont quelques-unes peuvent s'appliquer à « des faits n'ayant pas un caractère confidentiel et à « raison desquels il peut éclairer la justice, ce qui, « notamment, a eu lieu dans l'espèce. »

Un précédent arrèt de la Cour de cassation, du 20 janvier 1826 (1), invoqué par M. Faustin Hélie en faveur de sa théorie, n’a pas la portée que cet auteur à voulu lui donner. L'arrêt reconnait la légalité des réserves failes avant la prestation de serment, il ne prononce pas la nullité de celles qui suivraient l’accomplissement de cette formalité : et cela ne peut se déduire.

On s’est demandé en quels termes le témoin devait

exprimer ses réserves? La recherche nous parait

(1)J. P.,t. XX, p. 74: « Attendu que si l'avocat est appelé comme témoin dans une instance relative à des faits qui lui avaient été ainsi confiés, avant de prêter le serment prescrit par la loi, il peut annoncer au tribunal qu'il ne se considérera point comme obligé, par ce serment, à déclarer, comme témoin, cequ'il ne sait que comme avocat; qu’en le faisant, il satisfait pleinement au yœu de la loi, »

assez vaine :le formalisme n'est plus de mode. Quant à trouver une formule qui aflirmerait le refus de déposer et indiquerait l’accomplissement de toutes les conditions mises, par la pratique judiciaire, à l’application de l'art. 378, cela semble difficile, étant données les varialions de la jurisprudence de tribunal à tribunal, et danslemêmetribunalde profession à profession. La formule la meilleure sera, sans contredit, la plus courte et la plus discrète. Celles qu’accepta la Cour de cassation dans les arrêts des 18 août 1882 et 20 mai 1899 présentent ce double avantage; et nous ne verrions aucun inconvénient à leur adoption, si la jurisprudence persiste à s’en contenter. Dans la première affaire, le témoin avait simplement déclaré qu'il ne pouvait répondre aux questions posées sans manquer à l'obligation du secret professionnel; et dans la seconde, que n'ayant rien connu de l'affaire qu’en sa qualité d'avoué, il se croyait tenu à l'observation du secret professionnel.

Sur quels faits le confident est-il autorisé à ne pas déposer? Nous avons déjà répondu à cette question en déterminant les éléments du délit de révélation de secrets. Le témoin, tenu au secret professionnel, pourra ou devra s'abstenir de toute réponse qui constituerait une révélation délictueuse. Il n’ÿ a pas deux sortes de secret professionnel : c’est la même disposition pénale qui punit les divulgalions de secrets et qui sert de fondement au refus de témoigner. Entre la dispense de témoignage et la prohibition de révéler, il y a un parallélisme nécessaire.

Les personnes astreintes au secret professionnel n'ont pas le droit de témoigner de faits qu’elles ont connus sculement dans l'exercice de leur profession. Il y à dans

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l'art. 378, une prohibition obligatoire de les ‘entendre. Qu'adviendra-t-il donc d'une déposition faite sans droit et reçue malgré la prohibition? Sera-t-elle valable et constiluera-t-elle un des éléments de la preuve; serat-elle nulle et devra-t-on en faire abstraction? Nous la considérons comme inexistante. La révélation du secret professionnel est partout un délit. Or, un fait délictueux ne peut servir de preuve (1). Sans doute, les nullités ne se suppléent point (2), mais, de même que la loi n’a pas besoin de prononcer la nullité d’un acte qui n’a pas pu se former, elle n'avait pas besoin de déclarer que la justice ne pourrait faire état d'une violation de la loi comme preuve. La condition essentielle d'une preuve judiciaire est de se constituer légalement ; en dehors de cette condition, il n'y a plus de preuve, ou la justice cesse d'être la justice. Le témoignage du confident sera donc rejeté, « parce qu'il repose sur une violation de la loi et que les tribunaux ne peuvent asscoir leurs décisions sur des élé-

(4) Ainsi « la Chambre criminelle a décidé plusieurs fois que si des officiers de police judiciaire n’avaient pu constater l'existence d'un fait délictueux qu'en commettant eux-mêmes une violation de domicile, leur procès-verbal ne pouvait pas servir de base légale à la poursuite ». Desjardins, av. gén., concl. aff. Bousquet- Le Gresham.

(2) La jurisprudence n’en a pas moins été amenée à déclarer nuls des actes dont la nullité n’était pas prononcée par la loi. Elle divise les formalités de procédure en formalités substantielles et formalités secondaires, en formalités qui intéressent l’ordre public et formalités qui ne l’intéressent pas, et, en cas d’omission ou d'imperfection d'une formalité de la première catégorie, elle annule la procédure quand bien même cette sanction ne se trouve pas dans la loi. C’est l'art. 408, C. instr. cr., qui a servi de point de départ à cette théorie.

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ments que les parties se sont procurés au moyen d'infractions à la loi : c’est là un principe d'ordre public audessus de toute discussion (1) ».

Telle est bien l'opinion actuelle de la jurisprudence qui écarte immanquablement des débats toute preuve résultant d'une violation du secret professionnel. C'est ainsi que la Cour de Douai, par arrêt du 28 janvier 1896 (2), refusait d'autoriser la production en justice, à l'appui d'une demande en divorce, de lettres écrites par un médecin à la demanderesse et se rapportant à des constalations par lui faites sur la personne du mari, son client, et que la Cour de cassation déclarait, le 13 juillet 4897, que l'arrêt attaqué, en procédant de la sorte, n'avait violé aucune loi. C'est ainsi encore qu'un jugement du tribunal civil de Castel-Sarrasin, du 14 août 1897 (3), confirmé, par adoplion de motifs, suivant arrêt de la Cour de Toulouse, du 10 février 1896(4), décidait quela preuve de

lacommunication du mal vénérien au conjoint demandeur

(4) V. note sous Toulouse, 10 fév. 1898, D. P. 1899. 2. 257.

(2) V. D. P. 96.2. 521 et la note de M. A. Legris, procureur de la République à Corbeil. « Attendu que les médecins sont tenus à garder le silence sur ce qu'ils peuvent avoir appris dans l’exercice de leur profession; que la violation de ce secret professionnel constitue un délit lorsque les médecins divulguent soit par un témoignage, soit par une déclaration écrité, le secret de ce qu'ils savent ainsi; attendu que les lettres écrites par le docteur C'* se rapportent à des constatations qu'il a faites en donnant des soins au.sieur F*°, qu'il n'appartient pas, dès lors, à ce médecin, d'en autoriser la production en justice, pas plus qu'il ne pouvait déposer lui-même sur ces faits; que la justice ne peut donc sanctionner cette autorisation. »

(3) V. Mon, jud. de Lyon , 29-39 septembre 1897,

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en séparation de corps ne peut résulter du témoignage de la femme du médecin traitant qui en a recu la confidence de son mari. Le tribunal civil de Fougères, le 29 juin 1898, et la Cour de Rennes, Le 22 avril suivant (1), se prononçaient dans le même sens : au cours d'un procès en responsabilité d'accident, le défendeur avait produit, pour diminuer l'étendue de sa responsabilité, un certificat délivré par les docteurs qui avaient soigné son adversaire. Sur les conclusions du demandeur, le tribunal rejeta des débats ce certificat « vicié dès son origine » dont « la délivrance constituait un manquement grave aux devoirs de discrétion imposés à tous les médecins ».

Et la Cour de cassation consacre, à nouveau, cette doctrine dans son arrêt du 1° mai 1899. La Compagnie d'assurances sur la vie Le Gresham demandait la nullité d’une police à raison d’une réticence de nature à modifier l’opinion du risque. Elle soutenait que l'assuré, atteint, antérieurement à la formation du contrat, d'une maladie exclusive de l'assurance d’après ses statuts, ne l'avait pas déclarée. Autorisée par un arrêt de la Cour d’appel de Paris infirmant un jugement du Tribunal de commerce de la Seine, à prouver la réticence, la Compagnie fit entendre à l'enquête un seul témoin, le docteur F°*, médecin de l’assuré défunt. Le bénéficiaire de l’assurance avait bien pris, devant le Tribunal de commerce, des conclusions tendant au rejet de ce moyen de preuve et ainsi conçues : « Dire que la déposition du docteur F** constituait une violation du secret professionnel d'ordre public imposé par l’art. 378 du Code pénal, les faits

A) V.. Gaz: du Pal. 99. 2, 112,

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révélés n'ayant pu être connus de lui qu'à raison de sa profession de médecin ; dire que le Tribunal ne saurait baser sa décision sur une déposition qui constituait la violation d'un principe d'ordre public. » Mais, par jugement du 20 juin 1895, confirmé par arrêt de la Cour de Paris, en date du 6 mai 1897, le Tribunal de commerce rejeta ce moyen. Sur le pourvoi en cassation, et après des conclusions conformes de M. l'avocat général Desjardins, la Chambre civile cassa l'arrêt de la Cour de Paris sur ce motif « que le témoignage d’un médecin, provoqué et fourni au mépris de la prohibition édictée par l’art. 378. C. pén., ne saurait servir de fondement à une décision de justice, et qu'en décidant le contraire, l'arrêt attaqué avait violé ce texte de loi (1) ».

Il ne s'élait agi, jusqu'à présent, que de témoignages libres, un dernier arrêt de la Cour de Besancon est venu statuer sur une déposition en justice. La jurisprudence est donc nettement et fermement établie. Des plaideurs arguaient de nullité la constitution d’un contrat de rente viagère sous le prétexte que le crédi-rentier, décédé moins de vingt jours après la date du contrat, était atteint déjà, au moment de sa passation, de la maladie dont il élait mort. Ils offraient de prouver leurs allégations à l'aide d'un certificat délivré par le médecin qui avait soigné le défunt pendant le cours de sa maladie. La Cour repoussa cette offre : « Attendu, dit l'arrêt en date du 7 juin 1899: (2), que le certificat produit par les appelants,

(1) V.. Gaz du Pal.. 9. 2. 689 et D. P. 99: 1. 585 avec la note de M. Marcel Planiol, professeur de droit civil à la Faculté de droit de l’Université de Paris.

(2) V. Mon. jud. de Lyon, 3 juillet 1899.

comme d’ailleurs ceux produits par les intimés et émanant du docteur Voinot doivent être rejetés du débat parce. que leur production dans la Cause constitue une violation du secret professionnel; qu’en effet, la loi a fait du secret professionnel, tel qu'il résuite de l’art. 378, C. pén:, une prescription d'ordre public qui ne saurait être violée dans un intérêt de moralité supérieure et sans ébranler la confiance qui s'impose dans l'exercice de certaines professions pour garantir le repos des familles. » La jurisprudence a donc définitivement, semble-t-il, rompu avec la doctrine inaugurée (1) dans l'arrêt de la Cour de cassation du 18 août 1882 et contenue dans le: considérant suivant: « Attendu que, si certains témoins ont cru pouvoir s'expliquer sur des faits qu'ils auraient pu se dispenser de faire connaître en invoquant le secret professionnel et les prérogatives qui en étaient la conséquence, il ne peut en résulter une nullité. » Devant la Cour de cassation de Belgique s’est posée la queslion de savoir si les témoins liés par le secret professionnel pouvaient être reprochés. La Cour ne l'a pas pensé (2), et elle a eu raison. D'abord, il n’y a aucune assimilation à établir entre le reproche, qui dérive d’une suspicion contre le témoignage de la personne, et la

prohibition de témoigner fondée sur le respect des confi-

(1) Nous disons : inaugurée, parce que des arrêts de la même Cour, des 22 février 1828 ct 18 juin 18%, quelquefois invoqués dans un sens contraire au nôtre, il résulte simplement que les confidents ne sont pas incapables d'être témoins et de déposer sur des faits étrangers à leurs fonctions : ce que nous n'avons jamais mis en doute.

(2) V. Cass., belg., 22 mars 1888, D, P. 89. ?. 196 et la note.

dences nécessaires. Ensuite, les confidents de profession ne figurent pas dans les énuméralions que donne la loi des personnes reprochables, et de semblables dispositions sont essentiellement restrictives parce que toutes les incapacités sont de droit étroit (1).

(1) C. Pr. civ., art. 288 ; C. instr. cr. art. 156 et 322.