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droit des formes et des solennités ? Non, car aujourd'hui encore où, cependant, règne l’interprétation rationnelle du droit, on voit notre Code civil imposer pour la confection de certains actes juridiques, pour le testament et les donatons entre-vifs par exemple, des formalités parüculières.

Toutefois, les formes exigées par les législa- Uons modernes ont un tout autre caractère que celles du droitromain qui, commela mancipation, sont passées du droit primitif dans le droit elassique. Tandis que les premières résultent d’une volonté réfléchie qui les a créées pour garantir en quelque sorte l'efficacité de l’élément spirituel du contrat, les autres subsistent dans le droit classique dépourvues de leur raison d’être, comme les vestiges d’un âge «où tout ce qui fut mensonge était encore vérité » (1).

Cette théorie est bien la théorie romaine des premiers temps : elle n’est nullement contredite

par l'existence de l’action empti dont l’introduc-

(1) C’est la distinction des formes à tendance et des formes résiduelles. Consulter sur cette distinction : Ihering (l'Esprit du droit romain traduit sur la 3e édition par O de Meulenaere Paris — Marescq — 1877 T. IL. p. 188.) Girard (L'action auctoritatrs. Nouvelle revue historique de droit français et étranger 1882 p. 180). Ravier du Magny (origines de la vente et du louage en droit romain

p. p. 15 et 16).

tion n’était en aucune façon la reconnaissance dela vente comme contrat purement consensuel.

L'action empti, dans sa forme primitive, était une application de l’action ex slipulatu, l’affectation particulière de cette dernière action à la vente en vertu des engagementspris par stipulation par le vendeur envers l’acheteur (31$ 20. Dig.De œdilitio edicto et redhibitione et quanti minoris XXI. 1). Elle étuit alors séricti jurts. Plus tard seulement, dans les dernières années de la République, elle fut le complément nécessaire de la vente et devint une action bon fidei. Gomment s’est opéré le changement ? Ulpien l’explique par l’habitude qu’avaient les Romains de sanctionner directement et par une action bonæ Jidet ce qui est de coutume et de pratique générale (31 $ 20. Dig. De ædilitio edicto. XXI. 17.) Mais, et il importe d’insister sur ce point, jusqu’au Jour ou on à fait de l’action empti une action de boune foi, élément matériel et l’élément spirituel de la vente sont restés confondus el jusqu’à ce moment la vente n’a pas engendré par elle-même, c’est-à-dire sans le secours de la stipulation et comme espèce particulière

de contrat, la moindre obligation (1).

(1) Muirhead (Introduction historique du droit privé de Rome. Traduction de M. Bourcart, page 362).

Toutefois, quand un tiers revendiquait la chose vendue, l'acquéreur pouvait, par l’action aucloritatis, réclamer le soutien, lPappui du vendeur. C’est donc que le vendeur était déjà tenu de protéger son acheteur contre l’éviction. Voilà bien la preuve que l’idée d'obligation n’était pas étrangère aux Romains de l’époque de la vente-mancipation. Cependant rien ne prouve qu'ils aient seulement eu la moindre notion de l’obligation contractuelle.

Passons à l’examen de la seconde question :

Comment est-on arrivé à séparer l'élément spirituel du contrat de l’élément matériel qui Penveloppait ?

De graves inconvénients réduisaient la portée de la vente-mancipation :

D'abord elle n’était possible qu’au comptant ; les paroles prononcées par l’acquéreur, meum esse aio ex jure Quiriltum, sont catégoriques, je suis propriétaire, dit-il, de par le droit quiritaire. Il affirme l'existence actuelle de son droit, toute idée de crédit ou d’obligation fait absolument défaut.

Ensuite la mancipation s’appliquait seulement aux res mancipi; ele laissait en dehors

d’elle les res nec mancipi

ne Et

Enfin, en ce qui concerne les personnes, son champ d’application était encore réduit : elle n’était utile qu'aux citoyens romains. Guidés par leur égoïsme national, les Romains la refusaient aux Pérégrins.

Ces trois inconvénients amenèrent bientôt la désuétude de Ja mancipation. La nécessité du crédit pour le développement du commerce, l'importance que prirent peu à peu les res nec mancipi, l'extension des relations des Romains avec les Pérégrins contribuèrent simultanément à la création d’une forme de contrat plus simple, plus générale et plus libérale.

Et cependant, ce n’est pas d’un seul coup qu’on abandonna la mancipation. On supprima d’abord la formalité du pesage du métal que l'apparition de la monnaie frappée, l’æs signatum, rendait d’ailleurs inutile. L'acheteur se contentait de frapper un des plateaux de la balance avec une pièce de monnaie qu’il remettait ensuite au vendeur en signe de paiement, puis, par un pacte adjoint à la mancipation, reconnaissait n'avoir pas payé SOn prix et s’engageait à le payer.

Par là, il est facile de voir comment on est

arrivé à un résultat analogue en ce qui concerne

Pobligation de livrer ! Comment a-t-on fini par isoler Pacte obligatoire et l’acte de transfert ?

Il est impossible de le dire avec certitude.

C’est vraisemblablement sur ce point qu'ont agi les inconvénients relatifs à l’objet de la vente et aux personnes capables d’y figurer.

Quoi qu'il en soit, voici une explication :

Pour une raison ou pour une autre, on convenait de renvoyer la délivrance à une date future, par exemple le prochain jour de marché (1).

Dans cette hypothèse, les éléments du contrat étaient bien séparés et nettement déterminés : d’un côté consentement, de l’autre livraison. L'esprit analytique des Romains, en particulier des jurisconsultes, ne pouvait manquer de constater qu’au fond il en était de même dans toute vente. Aussi, l’obligation de livrer qui, à l’origine, n’était sanctionnée que quand elle avait été recouverte du vêtement de la stipulation (2), ne tarda-t-elle pas à recevoir dans tous les cas une

sanction, lors même que les parties n’y auraïent

() Muirhead. Introduetiou historique du droit privé de Rome. Traduction de M. Bourcart p. 211.

(2) D’après M. Edouard Cuq (Institutions juridiques des Romaius p. 600) la stipulation servait non pas à rendre juridiquement obligatoire l'accord des volontés, mais à assurer la réalisation de la vente.

Ari

pas songé. Elle fut sous-entendue et on la protégea par l’action empti qui dérive du contrat de vente.

D'autre part, différentes causes contribuèrent à rendre familière aux Romains la distuincüon des conditions de la vente de sa réalisation : 1° Dans les ventes faites pour le compte de l'Etat, lorsque le censeur ou le questeur mettait en venteun fonds de terre ou toute autre chose. appartenant à l'Etat, 1l faisait annoncer par un crieur public l’objet ct les conditions de la vente (/ex venditionis). On ne pouvait, en effet, faire une convention particulière avec chaque amateur et il fallait bien que les conditions du vendeur fussent connues à l’avance ; 2° En second lieu les Ediles curules obligeaient tout vendeur d’esclaves ou de bêtes de trait dans un marché a en faire connaître d’avance par un écriteau les défauts cachés. On s’habitua ainsi à distinguer les clauses de l’acte de sa réalisation.

Cette distinction s’accentua peu à peu et passa bientôt dans le droit privé qui l’accueillit avec d'autant plus d’empressement qu’elle permettait de vendre les fruits à venir, la récolte pendante d’un champ, etc... (1).

(1) Sur ce point, consulter Cuq (Les Institutions juridiques des Romains) p. 59.

Il est certain qu’à un moment donné la vente et le transfert sont devenus absolument distincts et produisent des effets différents. La vente donne simplement naissance à des obligations,

elle n’opère plus le transfert proprement dit, il

s'effectue ensuite par un mode d’aliénation quelconque : la mancipation, la tradition ou lin jure cessio. Au lieu de s'identifier avec la délivrance, la vente n’en est plus que la cause, Justa causa.

La partie matérielle de la vente, l’æs et la libra, finit aussi par disparaître, il ne subsiste bientôt plus que deux stipulations accouplées qui elles-mêmes aboutissent au contrat purement consensuel du droit des gens dont la notion est celle des derniers temps de l’empire et a passé dans le droit français moderne (1).

(1) Cependant une impertante différence sépare la vente consensuelle romaine de la vente française telle qu’elle a été conçue par le - législateur du Code civil : la vente romaine est génératrice d’obligations, elle ne constitue pas de droit réel ; la vente française est à la fois génératrice d'obligations et translative de propriété, le simple accord des volontés y fait passer la propriété de la tête du vendeur sur celle de l’acheteur en même temps qu’il fait naître des obligations réciproques à la charge des parties.

Mais si l’on remonte jusqu'aux commencements juridiques de Rome, jusqu’au temps de la vente-maneipation, on y trouvera une autre vente qui est l’antithèse de celle du droit classique La fonction normale de la mancipation est non pas de cré:r des obligations,

mais, comme la vente française, de transférer la propriété. Il semblerait donc qu’on a fini par où on avait commencé, que le

Re

Bref, à partir du moment où on a séparé l'obligation de transférer du transfert lui-même, l'obligation de délivrer imposée au vendeur a toujours été considérée comme un élément dis-

üincet de la vente qui en est cependant la source.

législateur du code civil ait préféré le droit barbare des premiers Romains aux institutions du droit classique et de Justinien. {l n’en est rien : la mancipation transférait la propriété par les solennités qui l’accompagnaient, l'acheteur du droit civil devient propriétaire par un simple accord de volontés.

Est-ce à dire qu'aujourd'hui on ne puisse faire une vente créatrice d'obligations ?-Non. Ainsi la vente de choses #n genere que je n’ai pas est absolument une vente romaine et rien ne s’oppose à ce que dans la vente d’un corps certain, les parties décident qu’il en sera de

même.