TROISIEME ARGUMENT

En matière de sociétés, le crilérium de distinction des différentes catégories de parts d’associés c’est le mode

de transmission propre à chacune d'elles.

Ces parts d’associés se divisent en parts d’intérêtf?, qui se transmettent par les voies civiles et en actions®8 qui se transmettent par les voies commerciales.

Les diverses sortes d’actions se reconnaissent entre elles également par le mode de cession : les titres à ordre sont ceux qui se transmettent par endossement, les titres au porteur ceux qui se transmettent par tradition, et les titres nominatifs ceux qui se transmettent par transfert.

Il résulte de cet exposé que l’art. 36 C. com., qui institue le transfert, exclut tous les autres modes de transmission et notamment celui de l’art. 1690, C. civ.

Et cette exclusion du mode civil en matière de transmission de titres nominatifs, n’a rien que detrès naturelle: la cause en doit être recherchée dans les raisons de l’apparition du transfert. Le transfert fut créé par le législateur parce qu’il apparut que le mode civil ne pouvait convenir à la transmission du droit nouveau : cette exclusion s'explique par l'impossibilité où l’on est, d'employer le mode civil sans faire perdre au droit transmis les caractères suivants: non-revendication, inopposabilité des exceptions, et possibilité de transmission sans rencontre des consentements (par engagement unilatéral), caractères qui le distinguent des autres droits et dont la réunion fait de lui ce droit que l’on désigne sous le nom d’action nominative.

87. L'intérêt est la part d'un associé dans les sociétés en nom collectif, en commandite simple et à responsabilité limitée.

88. L'action est la part d’un associé dans les sociétés en commandite par actions et dans les sociétés anonymes.

C’est qu’en effet, dire que le caractère juridique d’un droit ne saurait dépendre du procédé adopté pour sa transmission, que c’est à sa nature intime qu’il faut s’attacher, c’est oublier l’effet qu’a tout mode de trans-

mission sur les caractères intrinsèques d’un droit.

Essai de réfutation de ce troisième argument.

Notre conviction est que le critérium de distinction des différentes catégories de parts d’associés, ne réside pas dans tel ou tel caractère déterminé, mais dans un ensemble d'éléments (parmi lesquels on peut ranger le mode de transmission).

En ce qui concerne l’action nominative, l’opinion développée ne peut être admise, en effet montrons que :

19 La négociabilité n’est pas le critérium de l’action,

29 L’emploi du mode civil n’est pas incompatible avec la notion légale du titre nominatif.

1o La négociation n’est pas le critérium de l’action :

En effet d’une part d’autres droits que les actions nominatives sont transmissibles par transfert :

L'art. 91, al. 3 C. com. s’occupe de la manière de constituer en gage «les parts d'intérêts transmissibles par transfert ».

d’autre part, la négociabilité des actions est parfois

impossible sans que, pourtant, elles perdent leur caractère :

La loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés n’admet la négociabilité des actions correspondant à des apports en espèces qu'après le versement soit du quart, soit du montant intégral de ces actions, et la négociation des actions d’apport en nature que deux ans après la constitution de la société (art. 3 et 24) : etil est incontestable, pourtant, que ces parts d’associés constituent des actions avant même qu'il ait été satisfait à ces conditions.

En outre la loi du 5 juin 1850 qui établit un droit de timbre sur les actions déclare (art. 25) que ces dispositions ne s’appliquent pas « aux actions dont la cession n’est parfaite à l'égard des tiers qu’au moyen des conditions déterminées par l’art. 1690,

GC. civ. »

20 L'emploi du mode civil n’est pas incompatible

avec la notion légale du titre nominatif :

Dans les cas énumérés ci-dessus (actions de numéraire insuffisamment libérées, actions d'apport en nature envisagées pendant les deux ans qui suivent la constitution de la société) où la négociation est prohibée, l'emploi du mode civil en vue de la transmission du titre nominatif est autorisé.

En outre, toujours en ce qui concerne le titre nominatif, dans une matière très voisine de la cession, dans celle

du gage commercial — que l’on se place avant ou après

la loi du 23 mai 1863 qui a réglementé le nantissement en matière commerciale — on constate l'emploi du

mode civil. | Avant la loi de 1863, qu'il fût civil ou commercial, le

gage obéissait aux règles tracées par les art. 2071 et suivants du Code civil. Il n'y avait pas de règles spéciales pour les actions nominatives dont la mise en gage se faisait comme celle des autres droits incorporels : le contrat devait être constaté par un acte authentique ou sous-seing-privé enregistré, et être signifié au débiteur de la créance donnée en gage, ou accepté par lui.

Après la loi de 1863 : A cette date, en vue de faciliter le plus possible les opérations commerciales, le législateur institua la liberté des preuves pour le gage commercial, permettant, notamment, l’emploi du transfert comme mode de mise en gage et supprimant ainsi la nécessité de recourir aux formalités prévues par les art. 2074 et 2075 be ciy:

I] y a lieu de remarquer que si le législateur facilite la mise en gage des titres nominatifs, en supprimant l’emploi obligatoire du mode civil, il n’interdit pas ce dernier procédé qui, unique moyen de mise en gage d’un titre nominatif avant 1863, reste après cette loi l’un des modes de nantissement de ce titre de placement.

La constatation de l’emploi du mode civil pour la transmission ou la mise en gage du titre nominatif nous amène à conclure à la non-incompatibilité de ce mode

avec la notion légale du titre nominatif.

Cette exclusion du mode civil en matière de transmission de titres nominatifs, mentionne en outre l’argument que nous discutons, n’a rien que de très naturel, la cause en doit être recherchée dans les raisons de l’apparition du transfert : Le transfert fut institué par le législateur parce qu’il apparut que le mode civil ne pouvait convenir à la transmission du droit nouveau, cette exclusion s'explique par l’impossibilité où l’on est d'employer le mode civil sans faire perdre au droit transmis ses caractères essentiels.

Nous avons, au cours de notre travail, répondu par avance à cette partie de l’argumentation que nous combattons :

En effet, d’une part, remontant dans le passé en vue de l’étude de l’évolution du transfert, nous avons constaté qu’à l’origine de ce mode de cession commercial est la cession de créance, d’autre part, comparant les modes civil et commercial, nous avons essayé d'établir que le transfert est le mode civil légèrement déformé dans son mécanisme, en vue de son adaptation à la transmission

du titre nominatif.