QUATRIEME ARGUMENT

Si le législateur avait voulu donner au transfert un caractère « facultatif », il se serait exprimé en des termes semblables à ceux qui figurent à l’art. 91 C. com. concer-

nant le gage commercial, desquels il ressort nettement,

sans aucun doute possible, que le choix est laissé aux parties entre les deux modes civilet commereials®.

Citons les deux articles :

Art. 36, C. com. : «La propriété des actions peut être établie par une inscription sur les registres de la société, Dans ce cas la cession « s’opère » par une déclaration de transfert inscrite sur les registres et signée de celui qui fait le transport ou d’un fondé de

pouvoir.

Art. 91 C. com. (loi du 23 mai 1863) : Le gage constitué soit par un commerçant, soit par un individu non commerçant pour un acte de commerce, se constate à l’égard des tiers comme à l’égard des parties contractantes conformémentaux dispositions de l’art. 109, C. com. (c’est-à-dire qu’on peut employer pour cette constatation tous les moyens de preuve).

Le gage à l’égard des valeurs négociables peut aussiêtre établi par un endossement régulier indiquant que les valeurs ont été mises en garantie.

A l'égard des actions des parts d’intérêts et des obligations nominatives des sociétés financières industrielles, commerciales ou civiles dont la trans-

mission s’opère par un transfert sur les registres de

89. V. Bézard-Falgas, De la simplification des formalités du transfert, dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, 1927, p. 189, V. p. 196 in fine.

la société, le gage « peut également être établi » par un transfert à titre de garantie inscrit sur les dits registres.

Il n’est pas dérogé aux dispositions de l’art. 2075 C. civ., en ce qui concerne les créances mobilières dont le cessionnaire ne peut être saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au

débiteur. »

Dans le premier article cité, il est mentionné : la cession « s’opère » par un transfert.

Dans le second article cité, il est mentionné : « le gage « peut également être établi » par un transfert.

En matière de gage le caractère facultatif du transfert en garantie, pour le nantissement des titres nominatifs, apparaît incontestable. En disposant dans cet article que pour les titres nominatifs, le gage « peut également être établi » par un transfert à titre de garantie, le législateur a voulu laisser à ce mode spécial de nantissement un caractère facultatif.

« Le sens grammatical du membre de phrase « le gage « peut également être établi par un transfert à titre de « garantie », exprime manifestement une faculté, et non « une obligation®®. )

Pourquoi cette différence de rédaction des articles 36 Cod. com., visant la transmission du titre nominatif,

et 91 C. com., visant sa mise en gage, sinon parce que le

90. V. Jacques Guilhot, Le transfert en garantie, dans la Semaine juridique, 1929, n° 44, p. 1174.

premier attribue au transfert un caractère «obligatoire »

et le second un caractère « facultatif ».

Essai de réfutation de ce quatrième argument.

La thèse adverse apparaît irrecevable : on ne peut stirer argument de l’art. 91 nouveau Code de commerce inséré au dit code le 23 mai 1863, alors que l’art. 36 du même code remonte à 1808. Ne doit-on pas dire plutôt que c’est pour éviter des difficultés analogues à celles soulevées par la rédaction de l’art. 36 C. com., que le législateur a été amené à préciser sa pensée dans l’art. 91 sur le gage commercial, lequel a été rédigé cinquantetrois ans après l’art. 36.

Mais serait-elle recevable, la thèse adverse apparaît mal fondée.

Pour le montrer il faut procéder à une étude attentive de l’art. 91 C. com.°1.

L’art. 91, dans son premier alinéa, établit par renvoi à l’art. 109 C. com. la liberté des preuves pour le gage commercial.

Ayant admis que le gage commercial pourrait être établi par tous les moyens de preuve, le législateur dût néanmoins mentionner spécialement l’endossement et le transfert pour montrer : 1° qu’il reconnaissait à ces procédés formalistes normalement destinés

à constater l’aliénation des titres à ordre ou des titres

91. V. Jacques Guilhot, op. cit., dans la Semaine juridique, 1929, n° 44, p. 1174 in fine.

nominatifs, la vertu de constater pareillement la mise en gage de ces mêmes titres; 2° qu'il ne réservait pas ces deux procédés formalistes à la seule constitution du gage commercial.

Mentionnant ces modes — transfert et endossement — dans les alinéas deux et trois de l’article, à côté de l’alinéa quatre visant une exception à la règle établie par l'alinéa premier autorisant tous les moyens de preuve, le législateur se devait d'indiquer s’il s'agissait d’autres exceptions à la règle, c’est-à-dire si « seuls » les procédés formalistes de l’endossement pignoratif et du transfert en garantie, étaient admis pour la constitution du gage sur les titres à ordre et sur les titres nominatifs. Ainsi s’explique l’emploi des mots « peut également » insérés dans les alinéas deux et trois en vue de montrer qu'il ne fallait pas voir là des dérogations à l’alinéa premier au-

torisant tous les modes de preuve.

Si la rédaction de l’art. 91 sur le gage commercial, apparaît ne pas pouvoir servir d’argument à la thèse soutenant que le transfert est le seul mode de transmission du titre nominatif, cet article ne saurait davantage être utilisé par nous :

En effet de ce que le transfert pignoratif n’est pas le seul mode de mise en gage d’un titre nominatif, il ne s’ensuit pas nécessairement que cette solution doive

s'étendre à la transmission de propriété; s’il est vrai que

dans leur évolution les procédés pignoratifs sont, en général, calqués, du moins à leur origine sur les procédés d’aliénation*?, il ne s’ensuit pas, d'une manière absolue, que les règles de forme relatives au nantissement doivent toujours rester en symétrie avec celles prévues pour les

transmissions de propriété.