CHAPITRE IV

Concessions sur les eaux publiques.

Les eaux publiques sont, par leur nature, destinées h l'usage commun; celui-ci est laissé libre ii tout le monde et peut avoir lieu sans l'agrément de l'autorité. Mais l'usage commun ne comprend pas les utilisations industrielles, qui s'en distinguent en ce qu'elles doivent s'exercer à un endroit fixé, avec une quantité d'eau en • général déterminée, et en ce qu'elles sont transmissibles; ■enfin et surtout, ce qui les caractérise, ce sont les installations spéciales dont elles ont besoin. Toutes les lois actuelles soumettent la construction des usines hydrauliques à l'autorisation de l'Etat. Il ne faut pas confondre ■cette autorisation avec la permission qu'il est aussi ■nécessaire d'obtenir de l'autorité pour les établissements sur les cours d'eau privés. Par la première, l'Etat crée un droit en faveur d'un particulier, par la ^seconde, il se borne, conformément à ses attributions

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de police, à réglementer les droits des riverains et à en surveiller l'exercice, dans l'intérêt des autres riverains et de la sécurité publique. Comme le remarque M. Pacelli, relaté par M. Tavernier' : « La première se reconnaît à l'activité organisatrice de l'Etat ; elle attribue un nouveau droit au concessionnaire, droit qu'il avait seulement la possibilité de demander ; la seconde se reconnaît à l'activité conservatrice de l'Etat : elle consiste à enlever certaines barrières placées dans le champ de l'activité individuelle; elle permet l'exercice d'un droit qui existait déjà, en substance chez le demandeur. »

Le terme de concession, bien que souvent employé improprement pour les permissions données par le gouvernement pour la construction d'usines sur les eaux privées, doit être réservé aux autorisations octroyées par l'Etat aux établissements sur les eaux publiques. C'est l'ensemble des droits conférés au concessionnaire par la loi et l'acte de concession qui est le fondement juridique du droit d'utilisation. C'est, suivant la définition de M. Huber^, « la faculté, accordée par l'Etat sur un cours d'eau public et incorporée dans un ouvrage, de s'approprier l'eau et la force hydraulique dans une étendue déterminée et limitée dans l'espace et dans le temps ».

En prescrivant la nécessité d'obtenir une concession pour la construction d'ouvrages hydrauliques sur les eaux publiques, l'Etat est guidé par plusieurs considé-

1 Op. ât., p. 122.

2 f^. cit., p. 41.

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ratioDs. Il a, en premier lieu, en vue une répartition convenable des avantages fournis par les cours d'eau. Il cherche ensuite à éviter à la communauté les dangers qu'une utilisation non contrôlée et non surveillée pourrait lui faire courir et, dans ce but, il s'assure que les travaux qu'il s'agit d'exécuter dans ou au bord de la rivière ne causeront pas de préjudices aux. riverains, qu'ils ne produiront pas d'inondation ni de paludification. L'Etat devra aussi prendre des mesures pour que l'usage commun, la navigation, le flottage ne soient pas rendus impossibles ou trop difficiles, il devra veiller à ce que les constructions projetées ne gênent pas la marche des usines précédemment concessionnées et àce que la force hydraulique ne soit pas gaspil lée. Enfin, ce qui doit attirer l'attention de l'Etat, ce sont les résultats économiques importants que le pays peut attendre d'une mise en valeur rapide et rationnelle des richesses contenues dans les cours d'eau ; c'est dans ce sens que l'Etat doit orienter sa législation et les clauses insérées dans les concessions.

Quant à la nature du droit concédé, les auteurs allemands ne sont pas d'accord. Les uns veulent y voir un droit privé, les autres une simple faculté de droit [mblic. Pour Rappeler^, les droits conférés par la concession sont privés. Les eaux publiques sont, d'après lui, incapables d'être soumises & la propriété, mais ici c'est l'autorité de l'Etat qui tire d'embarras. « Lui seul peut, en vertu de sa souveraineté législative, fonder des autorisations ayant un caractère de droit privé sur des choses

' Op. cit., p. 124.

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qui, par leur essence, ne supportentpaslapropriété, mais bien une maîtrise juridique moins complète. Ces privilèfxes accordés par l'Etat eu vertu de sa souveraineté législative sont des droits privés h proprement parler. » Peyrer' considère les droits concédés comme des privilèges sur le bien public. Ce sont de vrais droits patrimoniaux pouvant faire l'objet d'achat, de louage. etc.

Par contre, Sarwey 2 estime que le droit créé par la concession est un droit public. Il reconnaît cependant que. sous l'influence des théories régaliennes, les droits spéciaux sont souvent envisagés comme des droits privés, jouissant de la protection juridique civile. Pour Randa^ aussi, le droit concédé, pour autant qu'il s'agit d'eaux publiques, ne peut, malgré son caractère inattaquable, être considéré comme un droit privé, mais a plutôt la nature d'un droit public, sur l'existence, étendue, modification ou extinction duquel c'est l'autorité politique qui doit décider sur la base du droit public.

Si, en Allemagne, il y a contestation sur la construction juridique du droit concédé, en France, par contre, le principe de l'inaliénabilité du domaine public s'oppose à la constitution de droits privés sur celui-ci. Aussi, suivant Dufour*, les concessions octroyées sur les eaux publiques sont essentiellement précaires, révocables, subordonnées dans leurs effets aux besoins de

1 ()p. cit., i>. 139 eL 140.

2 Œ/rentlkhes Jieckt. p. 518.

■* Œîterretc/iischeii Wasserrechl, p. 5, * f>p. cit., p. &>1,

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la navigation et au droit de l'administration de prendre toutes les mesures et de faire exécuter tous les travaux propres îi assurer le libre cours des eaux et le service de la navigation. Pour Daviel ', les concessions sont des dispositions purement gracieuses que fait le souverain de choses qui n'appartiennent Ji personne et dont l'usage est commun à tous. La conséquence en est qu'elles sont essentiellement révocables ou modifiables, si les motifs pour lesquels on les a accordées n'existent plus ou si les besoins du service public le réclament. C'est également le point de vue de Wodon^. qui soutient que, sur les cours d'eau publics, les particuliers ne peuvent exercer que des droits publics résultant soit de l'usage public, soit de concessions administratives- Ces droits publics sont de nature personnelle, précaire, mobilière, temporaire et révocable et ne sont pas susceptibles de possession juridique, de propriété ou de servitude, tant vis-à-vis de l'Etat que des particuliers. La conception française a ceci de particulier qu'elle dispense en générai l'Etat d'accorder une indemnité à l'usinier dont la concession est révoquée, sauf, comme nous l'avons vu, pour les établissements antérieurs à 1566 et pour ceux qui ont été concédés à une date postérieure contre paiement d'une somme d'argent ou Il charge d'exécuter certains travaux. D'après Daviel ^, il faut distinguer : si l'usine est supprimée à cause des flangers qu'elle offre pour le service public, il n'y a pas

' Op. cil., S 334.

2 Op. cit., |). 51 t't r>a.

-■i Op. cil., g aja.

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lieu à indemnité, parce que c'est une condition des établissements sur les cours d'eau publics qu'ils ne gênent pas la navigation et l'écoulement des eaux; si la disparition de l'usine est réclamée par des travaux de correction de la rivière, il faudra examiner le titre de la concession et accorder une indemnité si l'usine remonte à une date antérieure à 1566 ou a été postérieurement concédée à titre onéreux. La construction juridique française des droits concédés comporte la soumission des contestations entre l'Etat et les concessionnaires aux tribunaux administratifs.

M. Bezzola*, comparant les systèmes français et allemand, donne, au point de vue du droit à venir, la préférence au premier, à condition que le pays dans lequel on légifère ait une organisation administrative développée, avec propres tribunaux administratifs assurant aux particuliers toute garantie dans leurs litiges avec l'Etat. M. Bezzola se prononce pour le premier de ces systèmes parce que, mieux que le second, il répond à la destination de la chose publique, qui doit servir aux intérêts de la communauté. Or, d'après lui, l'utilisation complète de la chose publique, h laquelle on doit viser, peut être réalisée plus facilement si aucun dioit privé n'y est attaché, parce que, d'après la plupart des lois sur l'expropriation, ces droits privés sont malaisés k modifier ou k supprimer.

La discussion sur la nature privée ou publique du droit concédé a un intérêt plus théorique que pratique maintenant que les gouvernements n'accordent, pour

1 Op. cit., p. 60-

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ainsi dire, plus de concessions perpétuelles, mais fixent au contraire d'une manière très précise, dans l'acte même de la concession, la durée de celle-ci et les cas et conditions dans lesquels elle pourra être modifiée, supprimée ou rachetée. En Suisse cependant, la question a de l'importance depuis que l'unification du droit civil a été votée. En effet, si l'on admet que, en octroyant la concession, l'Etat crée en faveur du titulaire un bien juridique faisant l'objet d'un droit privé, alors il faut reconnaître à la Confédération la compétence de légiférer sur ces droits, plus exactement sur les effets de droit privé des concessions, car les cantons, toujours en possession de leur domaine public, sont seuls compétents" en ce qui concerne le droit public et administratif. Il y aurait donc, relativement aux concessions hydrauliques sur les cours d'eau publics, un partage de compétences entre ta Confédération et les cantons, la première légiférant sur ce qui est de droit privé et les seconds sur ce qui est de droit public.

C'est le point de vue soutenu par M. Huber' à la conférence des juristes de 1900. L'auteur de l'Avantprojet distingue dans les droits hydrauliques deux éléments : un élément de droit public découlant de ta souveraineté de l'Etat sur les eaux publiques, laquelle se manifeste dans le partage des eaux en privées et publiques, dans l'octroi de l'autorisation de construire des établissements sur ces dernières, dans la déclaration de l'utilisation régalienne des eaux, dans la procédure précédant la concession, dans la réglementation

1 Vcrh. fies Scliw. .lurislenvereins, I. Heft, )>. 67 et auiv.

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de l'usage commun, dans l'appréciation des droits acquis existant sur les cours d'eau, dans la faculté d'accorder l'expropriation en vue de faciliter la création des usines hydrauliques et enfin dans ia perception d'émoluments de concession et de taxes apnuelles.

A c6té de cet élément de droit public, si l'on considère le résultat de la concession, l'établissement hydraulique, le concessionnaire apparaît investi d'un véritable droit d'appropriation sur l'eau et la force qu'elle développe, domination qui a pris le caractère d'un droit privé. Ainsi la concession offre un exemplede la constitution d'un droit privé au moyen d'un acte de droit public. I^ concessionnaire a un droit primaire, une « propriété» sur le droit de construire un établissement et de s'approprier l'eau et la force hydraulique.

M. Huber combat aussi, dans son rapport', le point de vue d'après lequel une institution appartiendrait toujours au droit public lorsqu'elle a pour condition un acte d'une autorité publique, ou que son contenu est régi par un droit coercitif, ou même que les difficultésauxquelles elle peut donner lieu sont réglées par voie administrative et non par les tribunaux ordinaires. Ce qui. ii ses yeux, est décisif, c'est le caractère du rapport juridique : « Produit-il, sur les intéressés, endroit ou en obligation, un effet appartenant k leur vie privée, rentrant dans le droit de famille ou le droit patrimonial? S'il faut donner h cette question une réponse affirmative, on est fondé à parler de droit privé, m

1 Jbi<r, II. Hc», p. 223 cl 'ZiS.

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M. Huber considéraût le droit concédé comme faisant partie, de par son contenu, du patrimoine privé du titulaire, on s'explique les dispositions de l'Avant-projet sur les concessions hydrauliques.

Cette conception de M. Huber, quelque ingénieuse qu'elle soit, prête cependant le flanc à la critique. Même si l'on admet que, par l'acte de concession, le titulaire se trouve en possession d'un droit privé, il n'en reste pas moins vrai que les cantons sont maîtres de disposer à leur gré de leurs eaux publiques et ils le seront tant qu'une révision de la constitution n'aura pas donné à la Confédération des compétences dans ce domaine. L'idée de séparer, dans les concessions, ce qui ■ est de droit privé et ce qui est de droit public est concevable en théorie, mais difficilement réalisable en pratique. Pour s'en convaincre, il n'y a qu'à lire les articles de l'Avant-projet sur les concessions hydrauliques. Parmi les dispositions qui y figurent, il y en a bien peu qui ne soient fortement teintées de droit public. Une intervention de la Confédération dans la matière qui nous occupe constitue un empiétement sur la souveraineté cantonale. Aussi nous associons-nous aux conclusions du co-rapporteur de l'assemblée des juristes, M. Menthai, lorsqu'il estime «que les élémenij de droit public et de droit privé qui se trouvent dans les concessions ne peuvent être séparés, que ce sont les premiers qui sont prédominants, que par conséquent cette matière dépend dans son ensemble du droit public et administratif plutôt que du droit privé, qu'en-

1 Verh. des Schw. Jiirisf^nvereins, II. HefI, p. 2-i3.

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fin, dans l'état actuel de notre constitution, elle appartient donc aux cantons et que la Confédération ne saurait la soumettre à sa législation en se plaçant sur le terrain du droit privé. »

Si le besoin se faisait sentir de régler d'une façon uniforme pour toute la Suisse les concessions hydrauliques n'intéressant qu'un canton — pour les rapports intercantonaux, une loi fédérale est, comme nous l'avons vu, désirable — il vaudrait mieux, semble-t-il, avoir recours à une révision de la constitution. La loi b, édicter gagnerait en précision et en clarté si ta Confédération se trouvait investie des compétences nécessaires et n'était pas bridée par l'ambiguïté de sa situation et par le danger d'empiéter sur un terrain réservé aux cantons.

Mais, même en admettant que la Confédération soit fondée k légiférer, la question se pose encore de savoir si les dispositions à promulguer devraient trouver place dans le futur code civil suisse ou dans une loi spéciale. En générai, comme le remarque M. Huber', il vaut mieux traiter dans un code les matières sur la réglementation desquelles on est au clair et au sujet desquelles on n'a pas de trop fréquentes révisions à prévoir. Mais, est-ce le cas pour les concessions hydrauliques? Il semble au contraire que, en présence des progrès incessants de la science, l'utilisation de la force motrice des cours d'eau est entrée dans une phase de développement dont il est bien difficile de déterminer l'étendue. Qui pourrait dire où s'arrêtera l'ère des sur-

1 Vcrli. (les Schw. Juristenvcreins, p, 3i!6.

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prises inaugurée par l'avènement de l'électricité? Comme à de nouveaux faits devront correspondre de nouvelles dispositions législatives, il parait préférable, au cas toujours où une réglementation fédérale serait Décessaire, d'avoir recours h une loi spéciale qui, plus aisément révisable, pourra mieux être adaptée aux besoins qui se seront fait sentir.