SITUATION JURIDIQUE DU PERMISSIONNAIRE

XLIT. —— Les considérations précédentes tendent à rapprocher, au point de vue juridique, le permis de stationnement de la permission de voirie. Il en résulte que, dans l’une et l’autre de ces situations, le permis- -sionnaire possède un statut analogue, sinon absolument identique. Il n’y a, en quelque sorte. de l’une à l’autre hypothèse, qu'une différence d'intensité, qui résulte du fait de l'emprise; celle-ci, en matière de permission de voirie, entraîne tout naturellement une situation plus stable. C'est sous le bénéfice de ces observations qu'il y a lieu d'entreprendre l'étude de la situalion juridique du permissionnaire.

Cette étude, c’est uniquement à l’aide de la jurisprudence qu’il convient de la réaliser. En cette maüière, en effet, les textes sont si rares, et les doctrines présentées par les auleurs si incertaines, que seule la jurisprudence peut être un guide sûr et positif. Et, d'ailleurs, les décisions de justice ne sont-elles pas par excellence la pierre de touche qui permet d’apprécier une situalion juridique ? En « disant le droit », les tribunaux ont dû nécessairement définir la silualion des permissionnaires qui se présentaient devant eux : il suffit de parcourir nos recueils de jurisprudence pour voir apparaître, d’une manière exacle el vivante, la permission de voirie.

égouts publics), v. Cass, civ., 19 juillet 1922, Ville de Toulouse ce. Thomas, dans l'Ecole des communes, 1922, p. 259,

XLIII. — Pour conduire celte étude de jurisprudence, d'une manière utile, au but proposé, il suffira de répartir les arrêts à utiliser en deux groupes, eorrespondant chacun à deux moments différents qui encadrent, en quelque sorte, la permission et délimitent exactement son aspect juridique. D'une part, il faut analyser d'abord les décisions intervenues en malière de refus de permission de voirie. Dans ces hypothèses, on se trouve véritablement au point de départ de la permission, le juge n'ayant encore devant lui qu'une situation à naître, un pétitionnaire et non le permissionnaire. Ensuite, au contraire, on examinera les décisions relatives au retrait de la permission. Ici, la permission existe, c’est elle-même, réalisée, qui est en jeu, et c’est le permissionnaire, investi de son titre, qui se présente. Et l’on peut immédiatement indiquer la conclusion à rer de la juxtaposition des deux jurisprudences : dans le premier cas, où il ne s'agit pas encore de permission, le pélilionnaire est dans la situation d'un particulier (encore anonyme) qui aspire à devenir Usager privatif du Domaine. Dans le second cas, c’est bien l’Usager privalif du Domaine, régulièrement investi, qui défendra juridiquement sa situalion. Si, dans les deux hypothèses, les solutions de la jurisprudence étaient identiques, il faudrait en conclure que la situation du pétitionnaire et celle du permissionnaire sont juridiquement identiques ; en d’autres termes, que le titulaire d’une permission de voirie se trouve dans la même situalion

juridique que toute personne non investie de ce titre. Que si, au contraire, la jurisprudence intervenue en matière de retrait est plus favorable pour le permissionnaire que ne l’est pour le simple pétitionnaire la jurisprudence intervenue en matière de refus, force est bien de reconnaître que la permission de voirie est « quelque chose » au point de vue juridique, puisque celui qui en est investi est mieux protégé que celui qui ne peut s’en prévaloir encore. Ce « quelque chose », la comparaison des deux jurisprudences en donne exactement la mesure juridique.

XLIV. — En ce qui concerne tout d’abord le refus de permission de voirie, il faut observer que la jurisprudence intervenue dépasse de beaucoup cette étude de classification et intéresse en réalité les principes les plus importants du droit administratif. En effet, le temps n’est pas éloigné où l’on reconnaissait à la permission de voirie le caractère d'acte discrétionnaire, ce qui avait pour effet d'interdire tout recours contre le refus de permission opposé par l'Administration (1). Mais une jurisprudence plus libérale a, depuis une dizaine d'années, abandonné la théorie de l’acte discrétionnaire. Nettement affirmée dans l'arrêt Est parisien (2), cette jurisprudence était annoncée déjà par des décisions plus anciennes, et

(1) Solution qui est d'ailleurs donnée, aujourd’hui encore, par cer- , tains auteurs, et notamment par M. H. Berthélemy, op. cit, 10° 6d., p. 439.

(2) Cons. d'Et., 11 avril 1913, p. 3,

notamment, en matière de cours d’eau, par l'arrêt Pagès (1), et, en matière de permis de stationnement, par les arrêts Société de vidanges et d'assainissement: des propriétaires el locataires rouennais (2).

La jurisprudence du Conseil d'Etat, statuant par la voie du recours pour excès de pouvoir sur le refus de permission de voirie, peut être résumée ainsi qu'il suit : le particulier n'a aucun droit à obtenir une permission de voirie, même dans les hypothèses de la loi du 15 juin 1906; « l'octroi des permissions de cette nature rentre dans le pouvoir d'appréciation de l'Administration, à laquelle il appartient de juger si la sauvegarde des intérêts généraux dont elle a la charge ne doit pas s'opposer à l'admission des demandes qui lui sont soumises », et lorsque l'autorité administrative « n’a pas usé de ses pouvoirs pour des considérations étrangères à l'intérêt général », le recours est rejeté au fond (3). Tel est l’état de la dernière jurisprudence. Celle-ci démontre parfaitement que, avant d'obtenir le litre de permission, l'Usager pétitionnaire ne peut pas invoquer un droit à la permission : il peut seulement introduire le recours pour excès de pouvoir, et le Conseil d'Etat ne se reconnaît même pas le droit d'apprécier, au fond, l'intérêt général. Pour être irréprochable, il suffit à la décision administrative de refus de ne pas

(1) Cons. d'Et., 29 mars 1901, p. 315.

(2) Cons. d'Et., 13 mars 1908 (2 esp.), p. 259-260.

(3) V. Cons. d'Et., 9 juin 1920, Compagnie des Tramiways de l'Est parisien, p. 565,

être motivée par une considération étrangère à cet intérêt général que l'Administration est absolument libre d'apprécier (1).

XLV. — Quant à la jurisprudence intervenue en matière de retrait de permission de voirie, sans qu'il soit besoin de reprendre toutes les décisions rendues, il suffira de rappeler les solutions dégagées récemment sur ce point par M. A. Mestre (2).

De l'étude de la jurisprudence résultent un certain nombre de considérations importantes, qui peuvent être résumées dans les propositions suivantes :

a) La révocation de la permission de voirie ne peut être prononcée pour des motifs financiers, solution qu'il est important de rapprocher de la solution contraire observée en matière de refus. M. Mestre critique avec raison les auteurs qui présentent comme une inconséquence cette manière différente d'envisager le refus et le retrait de permission de voirie (3) : ceux-ci

(1) V. encore la jurisprudence des arrêts, Compagnie du Bourbonnais, Cons. d'Et., 4 févr. 1921 et 4 août 1922, D. P. 1922. 3. 57, et la note. J

(2) A. MESTRE, « La révocation des permissions de voirie », dans la Revue des C'oncessions, 1923, n° 1.

La première étude détaillée sur les conditions dans lesquelles il est permis à l'Administration de retirer une permission de voirie régulièrement accordée paraît avoir été faite par BOUCHENÉ-LEFER, C'onsultation pour la Compagnie continentale de Londres (entreprise d'éclairage privée à Marseille), du 29 mars 1857. (Cette consultation se trouve à la Bibl. de la Faculté de Droit de Paris, n° 11082, pièce 14.)

(3) Op. et loc. cit., p. 12,

oublient, en effet, que, dans le premier cas, on ne se trouve en présence que d'un pétitionnaire, tandis que, dans le second cas, c’est le statut du permissionnaire qui est en jeu. On peut d’ailleurs expliquer encore celte jurisprudence en observant que la permission de voirie peut être décomposée en deux éléments bien distinets : d’une part, elle comprend un élément en quelque sorte patrimonial, ou, si l'on préfère, domanial, qui se traduit, matériellement, par l'emprise sur le Domaine et qui justifie, en l’espèce, la compétence d'autorités administralives différentes de celles dont l'intervention est admise en malière de stationnement; d'autre part, elle comprend également un élément de police. Ceci posé, il faut observer que si une Administration ne doit pas chercher à faire argent de ses pouvoirs de police, rien ne s'oppose, par contre, à ce qu'elle cherche à « faire une affaire » en utilisant ou en gérant son patrimoine domanial. Or, lorsqu'un pétitionnaire s'adresse à FAdministralion pour obtenir une permission, l'Administration va pouvoir très légitimement refuser celte permission en faisant état de considérations financières qui se présentent comme la contre-partie de l'élément domanial de la permission sollicitée. Au contraire, lorsque la permission à été accordée, cet élément domanial se (trouve, par hypothèse, transmis au permissionnaire : si PAdministration veut alors atteindre la permission, ce ne peut être par la voie de ses droits sur le patrimoine domanial, dont jouit actuellement le permissionnaire, mais seulement par la voie de ses pouvoirs de police,

C’est en ce sens qu'il est exact de dire que le retrait des permissions de voirie relève essentiellement des pouvoirs de police, et c’est pour cela qu'une considération d'ordre financier vient vicier ce retrait, alors qu'elle est absolument justifiée en matière de refus.

b) Elle ne peut être prononcée non plus pour des - motifs d'ordre économique ou d'ordre privé. — De cette jurisprudence, il résulte que la situation du permissionnaire est plus forte que « l'intérêt particulier de la commune ». Il n’y a pas lieu, d’ailleurs, d’insister sur ce point parce que, en fait, la jurisprudence est ici identique en matière de refus et de retrait de permission (1).

c) La révocation de la permission ne peut être valablement prononcée que pour inexécution des conditions imposées, pour considérations de viabilité et de conservalion de la voie, pour réalisation de travaux publics et pour conformité à la chose jugée. — Cette jurisprudence, abstraction faile des hypothèses de révocalion pour inobservalion des conditions, ce qui ne soulève aucune difficulté et peut être présenté comme une sanclion, mel en lumière deux idées particulièrement importantes : d'une part, l’'Administralion peut atteindre la permission par la voie de la police, ce qui prouve que la permission, ainsi subordonnée aux pouvoirs de police, non seulement quant à son exercice, mais encore quant à son existence

(1) V. A. Mestré, op. et loc. cit., p. 16, note 1,

même, ne peut pas êlre considérée comme constituant, au profit de celui qui la obtenue, un véritable droit. Sur ce premier point, la jurisprudence tend à rejeter le permissionnaire, conformément à la doctrine proposée par M: Duguit, dans la catégorie juridique des situations objectives (1).

Mais, d'autre part, si la révocalion de la permission de voirie peut se trouver ainsi justifiée par des motifs de police, il ne résulte nullement de la jurisprudence que cette révocation doive être nécessairement pure et simple. Au contraire, dans ses conclusions sous l'arrêt Goret (2), M. Romieu, commissaire du Gouvernement, propose bien le maintien de l'arrêté de révocation, mais il ajoute aussitôt : « toute question d'indemnité demeurant réservée ». D'où il résulte que, en principe, un contentieux de l'indemnité est ouvert au permissionnaire en raison de la révocation, même justifiée, de la permission : ce qui veut dire que la révocation possible de la permission, même pour raisons de police, ne résulte pas de l’absence de tout « droit » pour le permissionnaire au maintien de sa permission. En d’autres termes, la révocation possible de la permission, loin de prouver que le permissionnaire ne peut juridiquement exiger le maintien de sa permission, démontre seulement que la situation du permissionnaire peul être battue en brèche, dans

(1) V. notamment en ce sens Cons. d'Et., 26 mars 1920, Chapoullie et Moussempès, p. 361-365:

(2) Cons. d'Et., 6 juin 1902, p. 421, et au Sir., 1903, 3. 65, avec la note de M. Hauriou.

certaines hypothèses, par l'Administration, et la possibilité du contentieux de l'indemnité, à elle seule, suffit à évoquer ici la notion de droit patrimonial ou de situation subjective.

XLVI. — A la vérité, il faut reconnaître que le contentieux de pleine juridiction ou de l'indemnité apparaît seulement possible, car on ne peut le vérifier par des espèces absolument probantes. Il existe bien des hypothèses où le Conseil d'Etat a reconnu le principe d’une indemnité en faveur du permissionnaire, mais cette indemnité peut être justifiée par des théories étrangères au statut du permissionnaire luimême, et elle ne peut dès lors être présentée comme la mesure ou l'équivalent pécuniaire de ses droits. C'est ce que l’on observe notamment dans l'espèce François, où le Conseil d'Etat a accordé une indemnité à un permissionnaire, lors des travaux de construction de la gare d'Orsay (1), ce qui s'explique, abstraction faite de la situation juridique du permissionnaire (en l’espèce, permis de stationnement), par les principes de la responsabilité objective en matière de travaux publics.

Il en est de même, d'ailleurs, des hypothèses où une indemnité à été accordée à un pélilionnaire comme suite d'un refus de permission de voirie ou de permis de stationnement. Il est inexact de prétendre, en effet,

(1) Cons. d'Et., 15 mars 1903, François, p. 243. — V. sur ce point IT. Berthélemy, op. cit., 10° éd., p. 441, note 1, et L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2 64. t. III, p. 349,

comme le font presque tous les auteurs (1), que le refus de permission de voirie ou de permis de stationnement ne peut donner lieu à indemnité, pour le motif que l’on serait ici dans un contentieux objectif: en fait, il existe des décisions où le Conseil d'Etat à accordé une indemnité au pélilionnaire évincé, Ces hypothèses sont particulièrement délicates à examiner et il importe de les distinguer très nettement de celles où c’est la situation juridique du permissionnaire, et non du pélilionnaire, qui est en jeu.

Nous raisonnerons, pour établir cette distinction, sur l'espèce de jurisprudence présentée par le cas Rabé (2).

Le sieur Rabé avait demandé au maire de Cannes de lui accorder un numéro de voiture de place, ce qui équivaut, en fait, à un permis de stationnement. Sur refus du maire, recours au Conseil d’'Elat, par la voie du recours pour excès de pouvoir, qui annule effectivement la décision municipale comme entachée de détournement de pouvoir (3). A la suite de cette déci-

(1) V. notamment en ce sens H. Berthélemy, op. cit, 1% éd. p. 439; L. Duguit, 0p. cit., t. III, p. 349-350 (implicitement : M. Duguit n’envisage en effet que la possibilité d’un recours pour excès de pouvoir, même contre le retrait de permission), — V. cependant contrà, en notre sens, M. Hauriou, op. cit., 10° 6d., p. 687.

(2) Cette espèce est en effet plus intéressante que l'arrêt Tricoche que l’on cite généralement (Cons. d’Et., 17 mai 1918, p. 486), parce que le sieur Tricoche était vis-à-vis de la ville dans une situation contractuelle (concession), et l'indemnité qui lui a été accordée peut se rattacher à sa qualité de concessionnaire plutôt qu'à sa seule qualité de pétitionnaire.

(3) Cons. d'Et., 8 juin 1917, Rabé, p. 445-446

sion, le sieur Rabé introduit un nouveau recours: devant le Conseil d'Etat, cette fois-ci par la voie du contentieux de la pleine juridiction, par lequel il demande à la ville de Cannes une indemnité à titre de dommages-intérêts, en arguant du préjudice subi par suite du refus qui lui a été illégalement opposé. Et, par un nouvel arrêt, le Conseil d'Etat lui a accordé une indemnité de 1.000 francs (1).

C’est le fondement et la justification de cette indemnilté qu'il y a lieu de rechercher. Si elle doit être considérée, en effet, comme la mesure de la situation de pétitionnaire, il faut en conclure que le pétitionnaire a un droit à obtenir la permission, et que, somme toute, une fois nanti de sa permission, il n’a rien de plus. Mais, en réalité, il n’en est rien : l'arrêt du 14 janvier 1921 se justifie par des considérations absolument étrangères à la situation juridique du permissionnaire et qui laissent, en définitive, la question entière. En effet, pour comprendre celte jurisprudence, il faut ne pas perdre de vue la distinction tradiüonnelle du contentieux de l’annulation et du contentieux de la pleine juridiction, dégagée d’une manière particulièrement lumineuse par Laferrière et précisée tout particulièrement par M. Hauriou (2). La distinction de ces deux contentieux fournit l'explication de cette jurisprudence.

On sait, en effet, que « la base des recours en annu-

(1) Eons. d'Et., 14 janv. 1921, Rabé, p. 48.

(2) Droit administratif, 10% 6d., p, 414 et s,

lation est la décision exécutoire, envisagée dans sa validité, et que la base des recours de pleine juridiction, ce sont les faits d'exécution ou de gestion et les droits subjectifs à réparation qu'ils engendrent » (1). Il résulte de la distinetion ainsi posée entre le recours en annulation et le recours de pleine juridiction que celui-ci ne représente la traduction contentieuse du droit subjectif du requérant que dans la mesure seulement où il peut intervenir d'une manière immédiate. Lorsque, comme dans l'espèce, il n'intervient que d'une manière médiale, c'est-à-dire lorsqu'il est greffé: sur un recours en annulation, il n’est plus nécessairement question de la défense des droits subjectifs primilifs du requérant, mais simplement de droits subjectifs nés a posteriori du fait de l'exécution d’une décision administrative injuste ou du fait de l’exécution d’une opéralion administrative. En d’autres termes, dans l'arrêt du 14 janvier 1921, l'indemnité ne représente pas la réparation d’un droit subjectif à l'obtention du permis de stationnement, mais la réparation d’un tort causé par l'exécution d’une décision administrative injuste, ce qui est tout autre chose. Et l’on voit ainsi que celte indemnité ne peut être utilisée à aucun titre pour déterminer la situation juridique du permissionnaire. Le recours de pleine juridiction peut être utilisé pour définir une situation donnée lorsqu'il a directement sa base dans une situation subjective établie, et non lorsqu'il est uniquement

(1) Hauriou, op. et loc. cit.

engendré par des faits d'exécution. Dans le premier cas, qui est notamment le cas du propriétaire qui défend son bien, le recours de pleine juridiction est véritablement la mesure du droit originaire; dans Île second cas, au contraire, dont l'arrêt précité fournit un exemple, le recours n’est que la mesure des droits «qu'ont pu faire naître chez le réclamant les faits d'exécution ». Et l’on se rend parfaitement compte de la distinetion si l’on utilise les arrêts du Conseil d'Etat intervenus en matière de compétence : toutes les fois que le requérant a un droit originaire à défendre, notamment une situation contractuelle, c'est au juge du plein contentieux (au juge du contrat) qu'il s'adresse directement; lorsque, au contraire, le requérant ne peut pas originairement invoquer un droit, il doit en quelque sorte le faire naître en s’adressant d'abord au juge de l’excès de pouvoir (1). Et c’est pour cela que l’on ne peut faire état de la jurisprudence du {type Rabé, intervenue aussi bien en matière de refus qu’en matière de retrait de permission de voirie ou de permis de stationnement; il faudrait,

pour apprécier la permission de voirie au point de

(1) Ce sont ces considérations qui expliquent que le recours pour excès de pouvoir n'est pas recevable lorsque le moyen invoqué est la violation d’un droit contractuel, ainsi que M. le Commissaire du Gouvernement Pichat l’a exposé dans ses conclusions sous l'arrêt Lafage (Cons. d'Et., 8 mars 1912, à la Revue du droit publie, 1912, p. 276). Juris. : v. notamment Cons. d'Et., 4 août 1905, Compagnie de Bône- Guelma, p. 710; 22 déc. 1905, Compagnie franç. tram. Bordeaux, p. 997; G déc. 1907, Compagnie du Nord..., p. 919; 11 mars 1910, Min. Travaux publics, p. 224,

vue du contentieux de l'indemnité, l'espèce d'un recours de pleine juridiction porté directement devant le juge de droit commun.

XLVIT. — Si nous n'avons pu, en matière de permission de voirie ou de permis de stationnement, découvrir une espèce qui réponde exactement à ces conditons, il semble cependant que l’on puisse faire état, par analogie, d’une jurisprudence très abondante intervenue en matière de concessions coloniales. En effet, à la faveur des aspects très divers que peuvent présenter les concessions coloniales (qui, depuis la concession gratuite et essentiellement précaire, vont jusqu’à la concession de gré à gré et à la concessionaliénation), on peut trouver en ces matières de nombreuses espèces qui présentent tous les caractères juridiques de nos permissions de voirie. Ce sera le cas notamment de toute « concession » accordée d'une manière unilatérale, et qui entraîne seulement une utilisation précaire du Domaine. Cette assimilation paraît tout particulièrement réalisée dans l’espèce de l’arrêt Bellier (1). Le sieur Bellier avait obtenu un permis d'établir dans la réserve des cinquante pas géométriques, permis accordé par le gouverneur de la Réunion en vertu de l’art. 10 du décret du 5 août 1889 et, par nature, essentiellement précaire et délivré sous condition de déguerpissement à la première réquisition. Mais la jurisprudence à pris, à l'égard de

(1) Cons. d’Et., 14 nov. 1902, Bellier, p. 659.

ces permis, une altitude identique à celle qu'elle a adoptée à l'égard de nos permissions de voirie, et elle décide qu'ils ne peuvent être rapportés que si leur retrait est exigé par les besoins de la défense des côtes ou l'intérêt général. C’est en l’état de ces circonstances qu'intervint un arrêt du gouverneur enjoignant au sieur Bellier d’avoir à quitter la zone antérieurement coneédée. Quelle attitude le permissionnaire évincé peut-il prendre à l'égard de cet acte de retrait ? Deux attitudes sont seules possibles: ou bien le permissionnaire ne peut invoquer aucun droit, et il ne pourra s'adresser qu'au juge de l'excès de pouvoir pour demander l'annulation de l'acte, comme en matière de refus, quitte à introduire ensuite, si le retrait est reconnu irrégulier, un recours en indemnité:; ou bien, s’il peut se prévaloir de son droit à la permission, il pourra s'adresser, par la voie du plein ‘éontentieux, à son juge naturel, à qui il demandera purement el simplement une indemnité ou son maintien en possession. Il est évident que cette dernière solution suppose l'existence d'un certain droit du permissionnaire sur sa permission (situation subjeelive), que le juge du plein contentieux a précisément pour fonclion de défendre. Or, en l'espèce, c'est pour la compétence immédiale du Conseil du contentieux el pour le maintien en possession (ce qui est différent de lannulalion de l'acte de retrait) que s'est prononcé le Conseil d'Etat. On retrouverait de même une quanlité d'arrêls où le Conseil d'Etat s’est refusé à statuer

par la voie du recours pour excès de pouvoir en

matière de retrait de concessions coloniales, précisément parce que le Conseil du contentieux de la colonie était compétent en tant que juge de la situation de « concessionnaire » : le contentieux de l'indemnité pouvail ainsi naître direetement du fait de l'atteinte (irrégulière ou non) portée à une situation juridique acquise, sans qu'il soit besoin de faire déclarer au préalable, comme dans l'espèce du refus précédemment analysée, l’irrégularité de l'acte administratif (1).

XLVIIT. — En juxtaposant la jurisprudence intervenue en matière de refus et en matière de retrait de permission de voirie, ce qui conduit à envisager dans le second eas la possibilité d’un recours contentieux de pleine juridiction introduit de plano comme sanction de la situation du permissionnaire, il serait possible déjà de dégager la physionomie juridique pro-

(1) V. notamment en ce sens Cons. d'Et., 21 févr. 1919, Chesnay et de Boissadan, p. 148. Les requérants demandaient l’annulation, pour excès de pouvoir, d’un arrêté du Résident supérieur du Tonkin prononçant le retrait d’une attribution provisoire de terres de concession, Le Conseil d'Etat répond : « Il appartient aux requérants, s'ils se croient lésés en tant que concessionnaires par la déeision du Résident supérieur, de porter telle action que de droit devant le Conseil du contentieux administratif compétent pour statuer sur les droits et obligations résultant de leur contrat de concession; ils ne sont pas recevables à se pourvoir directement devant le Conseil d'Etat par la yoie du recours pour excès de pouvoir. » Il semble, en l'espèce, que le Conseil d'Etat ait fait allusion à tort à un prétendu contrat de concession, car l'attribution provisoire paraît être unilatérale; quoi qu'il en soit, cette mention est intéressante à retenir, car elle tend nettement à séparer une situation analogue à nos permissions de voirie des situations objectives où l’on entend parfois les confiner.

pre de cette situation. Avant de formuler cependant les conclusions qu'il faut tirer de cet examen, il convient de mentionner encore la jurisprudence relative aux rapports qui naissent entre les permissionnaires et les Liers, et qui permet aussi de déterminer, en soi, la situation du permissionnaire.

Il existe une abondante jurisprudence intervenue pour trancher les rapports de fait et de droit qui s’établissent entre le permissionnaire et les tiers, et qui tend soit à faire déclarer le permissionnaire responsable du fait de sa permission (1), soit, au contraire, à défendre le permissionnaire contre les tiers. C’est sur ce dernier point seulement que nous analyserons brièvement cette jurisprudence. Abstraction faite des questions de responsabilité, qui ne soulèvent aucune difficulté et ne comportent aucun enseignement, celleci aboutit, en fait, à des espèces qui ont été parfois présentées comme faisant application à la matière de la théorie des actions possessoires. |

Certaines décisions ont admis, ou paraissent admettre, la possibilité de l’action possessoire intentée par des permissionnaires contre les tiers (2). Il faut cependant ne pas hésiter à reconnaître que ces décisions sont mal interprétées par ceux qui les invoquent, ou qu’elles sont erronées dans la mesure où elles ne

(1) L'un des arrêts les plus intéressants en l'espèce est l'arrêt de Toulouse du 26 nov. 1908, au KSir., 1911. 2. 209, avec la note de M. À. Mestre.

(2) V. notamment en ce sens F. Viez, De l'emploi de l'action possessoire à l’occasion des dépendances du domaine public, thèse, Toulouse, 1907, et la juris. citée p. 49 et s.

s'expliqueraient que par la théorie des actions possessoires. En effet, il n’est pas possible d'admettre, en notre matière, la notion de droit privé des actions possessoires, qui introduit ici une confusion inutile, analogue à celle provoquée par la notion de droits réels. Par définition, les actions possessoires ne sont données qu'en matière immobilière : or, on à vu que la notion de droit mobilier et immobilier doit être absolument bannie en l'espèce (1). Le permis de sta- . tionnement et la permission de voirie étant de même nature juridique, il serait d’ailleurs aussi arbitraire de réserver à celle-ci la protection de prétendues actions possessoires qu’il serait impossible d’étendre cette protection à celui-là, qui présente presque toujours un caractère mobilier. Et comment ne pas être frappé de l’inélégance qu'il y a, ici, comme à propos des « droits réels », à affirmer que ces actions ne pourraient s'exercer que contre les tiers et non contre l'Administration ? C’est elle cependant, en définitive, qui a volontairement donné à la permission sa valeur juridique, et l’on a vu d’ailleurs que l’on peut retrouver des espèces où le permissionnaire à obtenu son « maintien en possession » contre l'autorité administrative (2). En réalité, l’appel fait à la théorie des actions possessoires prouve une fois de plus que l’on n'éclaireit rien en voulant introduire dans les situations de droit publie les {héories du droit privé hu

(1) Suprà, n° xxXXIII et XXXIV.

(2) V. notamment l'espèce Bellier citée suprà, n° XLVIT.

faut dire, avèé M. Béerthélemy (4), que 168 actions possessoires ne sont pas äppliéables au. domaine publie.

Quant aux espèces de jurisprudence qui paraissent avoir admis ces actions, on les éxpliquéra en übservant qu'elles ne présenterit pas nécéssairéement uni cafaëtère réel et qu'elles peuvéht, au cotitrairé, se juslifier très exactément en tañit qu'actions personüelles rättaëhiées à la théorie des délits et quasi-délits, cé qui pourra d’ailleufs rallier à hotre interprétation les civilistes, qui y retrouveront là pure doctrine de Pothiër.

En définitive, la seulé éünélusion à tirer de l’existeñce de prétendués actions pôssessoires, c’est que le pémissiünnaire doit êlre protégé, et qu'il l’est en fait, contre les tiers aussi bien d'ailleurs que contrée l'Aministralion elle-Mêime, mais qu'il ñé l’est pas comme le titulaire d’un droit ressortissant des règles dé droit privé.

XLIX. — En utilisant maintenant les solutions qui se dégagent de toute la jürisprüdence fapportée pour déterminer aussi exaelémeht que possible la situation juridique du permissionnaire, on ne fera que reprèndré et préciser cette dernière conélüsion. Constanihéhl, fiolfe permissionnaire s'est lrotivé én butte à detix courants contraires, éndant Pi à le réjélér dûns

la silualion anonyme des usagers communs (recours

(LOFT Berthélemy, Droit administratif, 10° 64., p. 436.

pour excès de pouvoir, caractère précaire él révocable de la permission...), tandis que l'autre, au contraire, faisait effort pour l'investir d'un véritable droit (possibilité d’un contentieux de pleine juridiction, maintien en possession). C'est en présence de la nécessité où l'on est de trouver un terrain de rencontre entre les deux notions opposées et contradictoires de droit objectif et de droit subjectif que nous proposons de considérer le permissionnaire Comme tin Usager placé dans uñe situation juridiquement individualisée. À ce titre, il n'est plus dans la situation objective où le maintient notamment la théorie de M. Duguit (1), et ce premier résultat est d'importance. En effet, si l’on peut justifier, dans le plan du droit objectif, le recours pour excès de pouvoir et, au besoin, l'allocation d’une indemnité quand il y a eu irrégularité commise par l'Administration et préalablement reconnue, comme dans l’espèce Rabé (2), on ne peut, par contre, justifier la possibilité d’une indemnité, en matière de retrait, en dehors de toute faute (3), ni tous les recours introduits immédiatement au fond, et tendant entre autres au maintien en possession contre les tiers et même contre l'Administration (4). Mais le permissionnaire, placé seulement dans une situation déterminée,

(1) Op. cit., t. III, notamment p. 846, 349.

(2) Suprà, n° XLVI.

(3) Ce qui est bien le cas envisagé par M. Romieu à propos de l'espèce Gorret (suprà, n° xXLY, O.), où le retrait était précisément régulier.

(4) Notañiment daris les hypothèses citées suprà; n° XLVIT.

ne bénéficie pas de tous les effets qu'entraînerait pour lui la reconnaissance d'un véritable droit, que l’on doit lui refuser, sous quelque dénomination qu'on s'efforce de le faire admettre.

Et c’est pourquoi la permission de voirie, résultant d’un acte unilatéral de l'Administration, mais susceptible, en quelque sorte, d'appropriation par le permissionnaire, a été présentée comme une étape intéressante entre le droit objectif des utilisations communes et la situation essentiellement subjective où aboutissent, au contraire, les utilisations privatives avec le procédé de la concession, que nous allons maintenant examiner.

3° La concession.

L. — S'il a été nécessaire de consacrer des développements assez longs aux permis de stationnement et aux permissions de voirie, il n’en sera pas de même de la concession, celle-ci étant à la fois mieux connue et trop eomplexe pour pouvoir être étudiée en détail. Dans une étude de classification, il suffira de meltre en lumière les {raits caractéristiques de la concession, sans qu'il soit nécessaire d'exposer les différents aspects que celle-ci peut présenter. La concession, envisagée dans son ensemble, englobe toutes les « concessions » qui supposent une utilisalion privalive du Domaine (1) : à ce titre, elle com-

(1) Du Domaine non affecté à des fins particulières, bien entendu :

prend les activités multiples qui se réalisent par le procédé des concessions de travaux publics, des concessions de service public el, parfois, des concessions d'utilité publique.

Cet ensemble {rès vaste el, en apparence, un peu disparate, présente cependant une unité évidente, car la concession se distingue des autres modes d'utilisation privative par un caractère propre : elle réalise toujours une situation contractuelle. Le concessionnaire est toujours, par définition, titulaire d’un véritable droit. Il est inutile d’insister sur ce caractère, dont l'importance apparaît d'elle-même, et qui reproduit les plus anciennes doctrines (1) ; il est d’ailleurs mis en lumière, aujourd'hui, d’une manière à peu près unanime (2).

Il résulte de cette analyse, toute succincte qu’elle soit, que la possession, par le concessionnaire, d’un droit (au sens subjectif) doit se manifester directement au regard du Domaine. En d’autres termes, le concessionnaire doit pouvoir défendre sa concession contre les tiers et contre l'Administration, en s’adressant directement au juge du plein contentieux. On a vu que, dans une certaine mesure (que la jurisprudence ne permet d’ailleurs pas de préciser), il doit en

ce n’est que dans la section suivante que nous examinerons les utilisations privatives du Domaine spécialement affecté, ce qui comprend notamment les concessions dans les cimetières.

(1) V. suprà; n° XVIT, ;

(2) V. notamment H. Berthélemy, 0p. cit., 19 6d., p. 447; L. Duguit, op. cit., 2° éd., t. III, p. 348-349,

être de même dé la perinission de voirie; mais ici, où existe véritablement uñ droit, il faut reconnaître que lé plein contentieux est de dfoit commun. Ef fait, les décisions rendues en ce sens fe 8e comptent plus (D).

LI. — Aüssi, ne pouvons-nots pas admettre la doctrine de M. Hauriou, pour qui « le concessionnaire se distingue du permissionnaire en tout ce qui eoncerne l’organisation du service public qüe le Concessiontiaire exploite; mais, en ce qui concerne le domüine public, tous les deux sont des occupants » (2). Oùüi, certes, tous les deux sont des occupants, mais ils oceupent à des titres différents : le permissiofinaire est seulement dans une situation juridiquement iñndividualiséé, tandis que le concessionnaire est titulaire d'un droit. Il ne paraît pas dès loïs que l'on puisse assimiler, au regard du Domaine, la situation jufidique de ces deux occupants, et lorsque M. Haüriou . entend trailer « le point spécial de l'occupation du

(1) C'est en effet presque toujours pat la voie du plein contentieux due les concessionnaires défendent leurs droits. V. notämiment, en dehors du contentieux colonial auquel il a été précédemment fait allusion (suprà, n° XLVII), Cons. d'Et., 25 oct. 191S, Comm. de Chagny, p. 941-H2; 14 janvier 1921, Ville d'Otéron-Sainte-Marie, p. 51; 20 janvier 1922, Compagnie parisienne de l'air comprimé, p. 53. Adde là jurisprudence citée süprà, p. 112, note 1. — Âü conträire, le pérmissionnuire qui Se plâint qu'un acte de l'Administrätion ést contraire à sa permission n'agit que par là voie du recours pour étés de pouvoir. V. Cons. d'Et., 22 juill. 1921, Société dés tôles de Lusenac, p. 750.

(2) M. Hauriou, op. cit., 10° éd., p. 655, noté 1.

domaine publie poui lés eohcessionnaires aussi biefi que pour les permissionnäires » (1), il abotitit en réalité à construire une théorie hÿbride, qui est trop large pour le permissionnaite et qui méconnait, par contre, la situation contractuelle du concessionnaire. Ainsi, notamment lorsque M. Hauriou analyse le droit de l'occupant sur le domaine püblie eh un droit réel administratif (2), cetté notion sérait au besoin concevable au sujet de la concession (3), mais alors il ne faut pas ajouter que le droit est précaire vis-h-vis de l'Administration, car la révocation, évidemment . possible, se justifie par les stipulations contractuelles ; par Contre, elle dépässe la notion dé permission, qui est en dehors dit droit contractuel, et at Sujet de laquelle on ne peut véritablement pas dire que « l'AdmHinisträtion né peut s'engager conventionnellement à fe pas révoquer ou à né pas racheler peñdant un certain nombre d'années ». La révocation dé la permission est toujours possible, sous réserve d’indemnité, même quand elle ést motivée paï des faisons de bonne aädinistration; au tontfaire, la révocation d'utie concéssion est possible Qué dans la miésure des pfévisions Gontractuelles, où, ce qui revient äu

() Ibid:

(2) Zbid.; p. 688.

(3) Il convient d'observer d’ailleurs que c’est au sujet des concessions et non des permissions que M. Hauriou a établi primitivement sä théorie des droits é8lS administratifs. V: notamment sa note très impürtahte sous Cons: d'At:, 25 mai 1906, Cheïñnin de fer d'Orléans, au Sir., 1908. 3: 65. Cette constatation confifmé 4 nos yeux l'éfreur que l’on commet en parlant de droit réel en matière de permissiofh.

même, de l'intervention du juge (1). L'Etat n'aurait pu modifier d’une manière unilatérale, même avec indemnité, le statut des compagnies de chemins de fer : l'élaboration d’une convention nouvelle a été nécessaire pour établir le nouveau régime des chemins de fer.

Cette distinction entre la situation juridique du permissionnaire et la situation juridique du concessionnaire est de la plus grande importance. En: effet, outre que seule elle permet de tenir compte de l’élément contractuel que possède toute concession, seule, d'autre part, elle permet de reconnaître si l’on se trouve en présence d’une permission ou d’une concession. En dehors d'elle, en effet, il faut reconnaître que ces deux modes d'utilisation privative du Domaine tendent à se rapprocher et à se confondre, même dans leur réalisation matérielle. En effet, si, en présence des faits eux-mêmes, on peut dire qu'il y a stationnement ou permission, aucune manifestation extérieure ne permet, par contre, d'identifier et de distinguer permission ou concession. Et, spécialement, la notion de service publie ne peut être, en l’espèce, d'aucun secours, élant données surtout les dispositions de la loi du 15 juin 1906 qui prévoit que le service publie de distribution d'énergie peut être réalisé aussi bien

par le procédé de la permission que par le procédé

(1) CF. notamment Cons. d'Et., 7 juin 1918, Comm. de Graville- Sainte-Honorine, p. 547 ; 26 mars 1920, Compagnie Générale des Eaux, p. 835; 4 mars 1921, Compagnie Générale des Eaux, p. 251; 16 déc. 1921, Sassey, p. 1062.

de la concession (1). Aussi, la pratique administrative tend-elle à assimiler ces deux modes d'utilisation, en s’efforçant d’ailleurs de substituer la concession, qui engage l'Usager, à la permission qui lui laisse une liberté plus grande (2), tandis que l’évolution de toute la jurisprudence à eu d'autre part le même résultat en donnant à la situation du permissionnaire une stabilité de plus en plus grande (3).

LIT. — 1] ne nous paraît pas possible de pénétrer plus avant dans la matière si vaste des concessions, que les considérations précédentes suffisent à distinguer nettement des autres modes d'utilisation du Domaine. Avant d'entreprendre l'examen des modes d'utilisation privative portant sur une portion du Domaine affecté à une fin spéciale, il convient cependant d'observer encore :

1° Que le concessionnaire — comme le permissionnaire, d’ailleurs, lorsque la permission sert d’assise à un service publie — n'est très souvent qu’un Usager primaire, qui va permettre à d’autres Usagers d’utiliser le Domaine. Dans ce cas, que nous avons déjà

(1) V. notamment la jurisprudence relative à la Compagnie des Tramiways de l'Est-Parisien, spécialement les derniers arrêts du Cons. d'Et., 26 juill. 1918, p. 774; 21 nov. 1919, p. 838.

. (2) V. sur ce point la jurisprudence intervenue dans l'espèce, Compagnie du Bourbonnais, Cons. d’Et., 4 févr. 1921 et 4 août 1922, D. P. 1922. 3. 57, et la note.

(3) Ainsi que cela résulte, entre autres, de toute la jurisprudence

intervenue dans la célèbre « querelle » du gaz et de l'électricité.

rencontré au sujet des utilisations communes (1), il ne faut pas confondre la situation du concessionnaire et celle de l'Usager secondaire : en effet, la situation du concessionnaire ne réagit pas sur celle de l'Usager, paree que le concessionnaire est substitué à l'Administration (2). Il disparaît, en quelque sorte, et l'Usager va se trouver dans la situation anonyme des utilisations communes, tout en usant du Domaine par l'intermédiaire du procédé contractuel de la concession,

2° Bien souvent, une concession de service public doit entraîner emprise dans le sol sans que l’aete même de concession habilite le concessionnaire à faire les installations nécessaires. Celui-ci devra dès lors obtenir, en plus de sa concession, des permissions spéciales, et il devra être considéré, tour à tour, dans ses rapports avec l'Administration, soit comme eoncessionnaire, soil Gomme permissionnaire. On peut dire cependant, dans ces“hypothèses, que e’est la qualité de concessionnaire qui doit l'emporter (3). Il existe d’ailleurs une jurisprudence abondante qui précise ces relalions entre Ja coneession et la permission (4).

(1) V. suprà, n°5 XXIV et XXV.

(2) V. sur les effets de cette substitution : Cons. d'Et., 11 janv. 1918, Société des grands moulins de Gray, p. 21.

(3) Y. Jes-observations présentées suprà, p. 109, note 2.

(4) V. notamment, pour une hypothèse où la eoncession entraîne ipso facto permission : Cons. d'Et., 1% juil. 1921, Société d'éclairage, chauffage et.force motrice, p. 648; au contraire, dans le dE de