LXI.— Certains auteurs, cependant, ont voulu analyser cette

situation en un droit réel administralif.................. LXII. — Il faut rejeter cette qualification. Caractères de la con-

cession dans les cimetières...... OUI CE MAS AT re

LXIII — De la redevance en matière de concession dans les

CHVOHIÈLOS. MIRE TRE" en en Le Conclusion.

LXIV.— Aspect général et Résumé des différents modes d’utilisation du Domaine par les particuliers...............,

Considérations générales sur les divers modes d’utilisation du domaine public.

État de la doctrine.

Nécessité d’une classification.

I. — La domanialité publique constitue, dans notre droit administralif, l’une des théories les plus discutées et sur laquelle les auteurs ont le plus de difficulté à tomber d'accord. Sans prendre part aux controverses, el sans qu'il soit même besoin d'exposer les différentes doctrines en présence, on peut cependant considérer comme acquis un certain nombre de points qui se trouvent nors de discussion; ceux-ci, d’ailleurs, par une heureuse coïncidence, sont les seuls qui importent à la théorie des utilisations du Domaine (1).

Quelle que soit, en effet, la doctrine que l’on professe à l'égard du Domaine, il est un premier point sur lequel tout le monde est d'accord : c’est que le Domaine est, d’une manière générale, affecté, soit

(1) En entendant uniquement par là le Domaine public. Les biens classés dans le domaine privé constituent une propriété ordinaire, dont les différents modes d'utilisation par les particuliers ne soulèvent dès lors aucune difficulté (abstraction faite de la question très spéciale des biens communaux).

è LES CLASSIFICATIONS DES UTILISATIONS DU DOMAINE.

directement (1), soit indirectement (2), au public. D'autre part, le Domaine est indisponible, en ce sens qu'il est reconnu par tous inaliénable et imprescriptible. Enfin, tous les auteurs admettent, malgré la rigueur apparente de ces caractères, que les particuliers peuvent user, dans une mesure d'ailleurs variable, de ce Domaine. Il est donc possible, par le moyen de ces principes universellement admis, d'aborder directement l'étude des utilisations du Domaine sans qu'il soit au préalable nécessaire de poser une doc- (rine de la domanialité (3).

IT. — Les utilisations du Domaine, qui sont admises par tous, dans leur principe du moins, se réalisent par des procédés juridiques bien différents, et les situations respectives de l'Administration, de l’Usager et du Domaine sont loin d’être, dans tous les cas, identiques. En présence de celte diversité, un souci d’analyse et de bon ordre juridique nous a poussé à entreprendre un essai de classification qui permettra de les présenter dans leur ensemble.

Le classement, en effet, est tout entier à faire (4).

(1) Dans le cas, par exemple, de la voirie, dont les usagers retirent une utilité immédiate.

(2) Ce qui est le cas notamment pour les places fortes ou pour les aménagements de défense physique (digues contre les inondations par exemple) qui constituent des ouvrages de protection dont tout le monde, en définitive, profite,

(3) Cpr. également en ce sens BÉQUET, Répertoire, v° Voirie terrestre, n° 263,

(4) Nous tenons cependant, dès le début de cette étude, à signaler le cours de doctorat (contentieux administratif), professé par

Dans celle partie du droit administratif, nos auteurs, le législateur et le juge, emploient un vocabulaire imprécis à un tel point que les mêmes mots sont employés dans les acceptions les plus diverses, et l’on est tout désemparé en présence de ces terminologies incerlaines. Parmi les auteurs contemporains, ceux-là même qui font plus particulièrement autorité n'6chappent pas à ce reproche.

Cette confusion du vocabulaire juridique peut s'ex- pliquer par le fait que la théorie des utilisations a été influencée par la théorie si discutée du Domaine : si l’on ne sépare pas absolument ces deux théories, toute classificalion que l’on tentera d'établir pour celle-là doit fatalement se ressentir des incertitudes de la doctrine sur celle-ci. D'autre part, il ne faut pas oublier que les modes d'utilisation du Domaine les plus importants (concession et permission de voirie) sont, dans leur forme actuelle du moins, tout récents. Les concessions ne se sont, en fait, répandues que par l'établissement des réseaux de chemins de fer, el ce sont les problèmes de la distribution (eau, gaz et électricité) qui ont fait éclore les permissions de voirie. Tout cela date d'hier à peine, et les anciens auteurs du droit administratif n'ont pas soupçonné l'importance pratique de ces utilisations du Domaine. Il est cependant fort instructif de se rapporter aux ouvra-

M. A. MESTRE à la Faculté de Droit de Paris en 1923-1924, ct portant sur les Utilisations du Domaine public par les administrés. C’est dans l'atmosphère de ce cours que nous avons conçu, dans ses traits essentiels du moins, la présente étude.

ges du siècle dernier et de suivre ainsi, sous la poussée rapide des faits, l’évolution de la doctrine.

C'est en vain que l’on chercherait, dans les traités jadis célèbres du droit administratif, quelques développements, ou même quelques indications, qui permettraient de distinguer et de classer les divers modes d'utilisation du Domaine. Certains auteurs, et non des moindres, n’abordent même pas ces questions : ainsi, c’est à peine si MAGAREL (1) parle des concessions de mines et de travaux publics à propos de la déclaration d'utilité publique. D’autres, il est vrai, sont plus explicites, mais l’objet de leurs études est si éloigné de nos conceptions actuelles qu'il est nécessaire de reprendre avec quelque précision leur attitude, et de la définir.

III. — La première remarque que suggère l'étude des œuvres de ces auteurs est que ceux-ci paraissent influencés à la fois par la théorie alors en formation du Domaine et par les théories du droit civil. Le droit administratif, à l’époque, n’était pas apparu encore « autonome et juridique » et les relations qui s'établissent entre le Domaine et l'Usager, sous les auspices de l'Administration, se répartissent à peu près exactement en relations de droit privé (relations Domaine-Usager) el relations de police, au sens large (Administration-Usager). C'est ainsi que la concession est considérée comme un mode de transfert de

(1) Cours de droit administratif (cours professé à la Faculté de Droit de Paris, 1844-1845, 4 vol., Paris, 1846).

LES ANCIENS AUTEURS. à)

la propriété qui à pour effel, même lorsqu'elle porte sur le Domaine, de faire acquérir une véritable propriété au concessionnaire. C’est en ce sens notamment que les auteurs du début du xix* siècle parlent de la concession (1), el cette conception se maintient, notamment avee GÉRANDO (2), pendant toute la première moitié du siècle. Pour cet auteur, en effet, la concession fait sortir un bien du domaine de l'Etat: « Il y a deux ordres principaux de propriétés qui, en passant dans le domaine de la propriété privée, sont l’objet d'une concession de l'Administration publique: ce sont les mines et les marais mis en desséchement où les portions de rivages qui peuvent êlre enlevées à Ia mer » (3). Il faut observer cependant que Gérando, lorsqu'il traite des chemins de fer, emploie le mot concession, en précisant cependant que celle-ci n’entraîne alors que « l'occupation des terrains qu’elle exige » (4): mais, en matière de concessions de mines, il précise encore que « la concession crée une pro-

(1) Sans analyser les œuvres de tous ces anciens auteurs, nous citerons seulement Charles-Jean BONNIN, Principes d'administration publique, 3 vol., 3° éd., Paris, 1812. Pour celui-ci, la concession est de même nature que l'acquisition ou l'échange de propriétés (v. op. cit. t. II, p. 34) ; de même d'ailleurs les différents droits que les particuliers peuvent acquérir sur le Domaine (halles et marchés, rivières, promenades publiques) sont analysés très simplement en une location (v. ibid., notamment au t. III, qui contient un llan d'un Code administratif, art. 424).

(2) De GÉRANDO, Institutes de Droit administratif français ou élémens du Code administratif, 3 vol., Paris, 1829-1850.

(HrOprat:, tri Sp.150:

(4) Op. cit., t. III, $$ DCXIX-DCXXI.

priété nouvelle, perpétuelle, qui rentre sous l'empire du droit commun » (1).

Ainsi, on peut dire que le mot « concession » est employé très nettement par Gérando dans le sens de vente, ce qui réalise du moins le sens usuel. Un passage du t. III (art. 4859) est particulièrement probant en ce sens: « Les droits utiles et honorifiques, notamment ceux qui participent de la nature de l'impôt, ne sont point commerciables ni cessibles: toutes concessions de ce genre, à quelque titre qu’elles aient été faites, sont nulles et ont été révoquées ». Et c’est exactement en ce sens que l’on parle, en dehors du domaine public, des concessions des lais et relais de la mer, des accrues, atterrissements et alluvions des fleuves (2), et de la situation des concessionnaires des domaines nationaux engagés ou échangés (3).

La concession, considérée comme une aliénakion el rapprochée de la théorie du Domaine inaliénable, a bientôt conduit les auteurs à préciser leurs idées. Or,

pour concilier aliénation et inaliénabilité, ceux-ci

ont préféré sacrifier la théorie administrative du Domaine, ce qui leur a permis de respecter absolument la notion de droit privé de la concession. Celle-ci leur paraissait tout à fait conforme aux théories du droit civil et, à ce litre, inattaquable.

(1) Jbid., $ Dpcexix. V. d'autre part à ce sujet une distinction intéressante opposant, avec les minières et les mines, les permissions et concessions, t, III, $$ DOCXXI et DCCXXIIT.

(2) 1Did., art, 4364.

(3) Ibid. art. 4672,

LES ANCIENS AUTEURS. ni

IV. — Le premier auteur qui a nettement étudié les relations qui s'établissent entre le Domaine et la concession est CORMENIN (1).

Cormenin distingue très nettement le domaine publie du domaine de l'Etat, et d'une manière si précise qu'il est intéressant de rappeler sa doctrine (2).

Pour lui, le domaine publie est celui qui, d’après la définition de l’art. 538 du Code civil, n’est pas susceptible d'une propriété privée. Il se compose : 1° de ce qui sert à l’usage publie et commun et ne peut être, dès lors, la propriété exclusive de personne; tels sont les chemins, les fleuves (v. G. civ., art. 538). Dans ce sens, le domaine publie est inaliénable; dans ce sens, le domaine publie est impreseriptible (v. C. civ. art. 541 et 2227); 2° toutefois, il est des cas où des choses, placées par la loi dans le domaine publie, peuvent devenir propriété privée et entrer dans le commerce. Ainsi, on ouvre une nouvelle route el on renonce à l’ancienne dont le terrain devient aliénable; le ministre de la Guerre déclare que telle ville cesse d’être place de guerre, et il remet les bâtiments militaires et les terrains des fortifications à l’Administration des Domaines pour être vendus, ele. Par ces changements de destination, ces parties du domaine publie entrent dans le domaine aliénable de l'Etat. #

En face du domaine publie, le domaine de l'Etat

(1) De CoRMENIN, Droit administratif, 2 vol., 5° éd., Paris, 1840, (2) Ve on. cit, À. IT, ch. XX, p. 42; note d,

se compose de biens de la même nature que ceux qui forment des propriétés privées (1). Et lorsque Cormenin a ainsi précisé la nature el la composition de ces divers domaines et indiqué exactement les parties qui sont susceptibles d’aliénalion (soil parce qu'appartenant au domaine de l'Etat, soit parce que désaffectées du domaine public), il peut alors continuer d'employer le mot concession dans le sens d’aliénation. Il est amené d’ailleurs à distinguer quatre sortes de concessions (2) :

1° Concessions de terrains ayant fait partie du domaine public (type lais et relais de la mer). Cette concession est faite par ordonnance royale rendue au Conseil d'Etat (loi du 16 sept. 1807, art. 5).

2° Concessions dont les effets sont accomplis (type décret du 9 avril 1811).

3° Concessions de biens (du domaine ordinaire ou extraordinaire) faites par décrets impériaux à titre de récompense nationale, avee stipulation de retour

(1) Cormenin (op. et loc. cit.) donne du Domaine de l'Etat l’énumération suivante : Il se compose : 1° des biens qui faisaient partie de l’ancien domaine extraordinaire...; 2° des biens particuliers du Prince...; 3° des biens qui lui adviennent par voie de déshérence... — In résumé, dit-il, ce n’est pas en raison de leur nature que les Fiens du domaine publie diffèrent des biens du Domaine de l'Etat, c'est à cause de leur destination et de leur usage actuel: c'est parce qu'ils ne sont pas, en tant que pris et possédés par le publie, susceptibles d’une propriété privée qu’ils sont, sous ce rapport seulement, frappés d'inaliénabilité et d’imprescriptibilité (v. la loi du $ novembre 1814, art, 9), et tant que cette puissance ou occupation dure,

(2) Op. cit., t. II, Appendice, v° Domaine de l'Etat, p. S5.

ou irrévocablement. Elles constituent des droits acquis irrévocables.

4° « Enfin il y a des bâliments el édifices appartenant à des communes, corporalions et élablissements publics qui, soit en vertu de la loi de juillet 1791 ou d'arrêlés spéciaux du gouvernement, ont été destinés au service militaire ou à des services civils, ou à des dotations spéciales, ou au culte. La question de savoir quels sont le caractère, l'étendue et les effets de ces concessions, légales ou gouvernementales, est du ressort de l'autorité administrative. ».

C'est done en la dissociant en quelque sorte du Domaine que Cormenin continue de considérer la concession comme un mode de transfert de propriété. Sa théorie de la concession relève uniquement du droit privé (1).

(1) Cormenin paraît encore entièrement soumis à la discipline du droit privé lorsqu'il énumère, sous le titre général de Baux administratifs, des situations juridiques qui fous paraissent aujourd’hui des situations de droit publie. (V. op. cit., t. I, ch. xxx, p. 265.)

On trouve dans cette énumération tous les baux :

1° à 3° Des domaines de l'Etat, des communes et des établissements publics ; 4° Des droits de pêche ; 5° Des bacs et passages d’eau ; 6° Des halles et marchés (domaniaux ou communaux) ; Des baux féodaux ; 8° Des théâtres et salles de spectacle ; 9° Des mesurages, pesages et jaugeages ; 10° D'éclairage et d'entretien du pavé des villes ; 11° Des services et pompes funèbres ; 12° Des jeux publics.

Ces diverses situations lui paraissent appartenir aux relations de

V. — Il en est de même, à quelques annees de là, de PROUDHON, que l’on considère souvent comme le créateur de nos théories modernes du Domaine. Pour celui-ci, la concession est toujours une aliénalion el elle n’est dès lors possible, à l'égard des biens du Domaine, que dans la mesure où ceux-ci ont élé préalablement désaffectés (1).

Mais, avec Proudhon, apparaissent, dans les situations que nous cherchons à préciser, les éléments d’une confusion nouvelle. On a vu que les anciens auteurs, sans considérer la situation juridique des utilisations du Domaine sous son véritable aspect, complexe, et qui suppose des rapports entre trois éléments, l’Administralion-Puissance publique, le Domaine et l'Usager, distinguaient, plus ou moins nettement, deux

droit privé, parce qu'elles relèvent de la compétence des tribunaux judiciaires, et Cormenin observe qu'il a fallu un texte législatif spécial pour établir la compétence administrative au sujet des baux d'eau minérale appartenant à PEtat, des eaux de Paris, des droits de passage sur les ponts et des oetrois.

(1) PROUDHON, Traité du domaine publie ou de la destination des biens considérés principalement par rapport au domaine publie (4 vol., Dijon, 1843-1845). — V, spécialement t. I, n° 211 : « si le gouvernement aliénait un fonds du domaine publie sans abolir et au contraire en maintenant le service auquel il est affecté..., l’inaliénabilité resterait comme un vice foncier affectant l'acte de concession et” le rendrait inefficace en tant que translatif d'une propriété parfaite ». “ In 1845, la concession dont parle Proudhon est identique à la concession telle que la concevaient nos anciens auteurs, Dunod et Pothier par exemple. Il faut observer cependant que l’on voit apparaître chez Proudhon une notion nouvelle de la concession : il dit en effet, à propos des concessions de canaux : « ces concessions sé rapportent plutôt à la possession et à la puissance de l'octroi de navigation qu'à l'aliénation du canal lui-même... », (V. op. cit., t. III, $ 797.)

groupes de situations. D'un côté, envisageant les rapports Domaine-Usager, ils oblenaient des relations de droit privé qui ahoulissaient à la théorie de la concession-aliénation et des baux administratifs. Pour toutes les autres utilisations du Domaine, il semble que ces mêmes auteurs n'aient aussi considéré que deux éléments, qui étaient alors l’Administration-Puissance publique et l'Usager. Ceci avait eu pour effet de placer sur le terrain de la police (entendue au sens large et non de la police du Domaine telle que nous la concevons aujourd'hui) toutes les utilisations du Domaine qui ne se réalisaient pas par un procédé de droit privé (bail ou concession). Aussi ne semble-t-il pas que, dans ce second groupe des utilisations du Domaine, les anciens auteurs aient tenu le moindre compte des rapports entre l'Administration et le Domaine: cellelà, considérée uniquement comme puissance publique, réglemente directement certains actes accomplis par les particuliers, et qui, dès lors, ne se déterminent pas en fonction du Domaine. C’est ainsi que lorsque Gérando parle de stationnement sur la voie publique, il ne voit là très certainement que l'exercice, de Ja part de l'Administration, de ses pouvoirs de police (1).

(1) V. de Gérando, /nstitutes... (op. cit.), t. III, art. 3201 : « Il est pourvu, par des mesures de police municipale, à ce qui concerne... le stationnement sur la voie publique ». (V, loi du 14 déc. 1789, art. 50; loi des 16-24 août 1790 et C, P, 471-475.) De même, l'autorisation du préfet, que doivent obtenir les voituriers qui veulent « annoncer les départs à jour et heure fixes, établir des relais », apparaît comme une simple mesure de police. (V, ibid. art. 3098 et suiv.) Il paraît en être de même encore des dispositions du décret

Il en est de même de Cormenin, qui, après avoir précisé, au sujet des concessions el permissions d'eaux, que les autorisations ne sont que des actes de police et de haute administration (1), construit toutes les règles de la voirie sur le « principe que les lois et règlements ont imposé aux autorités administratives le droit de veiller à la salubrité, à la sûreté et à la tranquillité dans les rues, lieux et édifices publics, fleuves et canaux; de régulariser, redresser et élargir ies chemins, routes et places ». C’est par application directe de ce principe que les maires ont le droit, entre autres, « de permettre ou refuser de construire des balcons et autres saillies sur la voie publique ». De même, pour Cormenin, c’est « du principe que les | préfets sont, en ce qui concerne l’administration générale, les supérieurs hiérarchiques des maires, et que leur autorité s’étend dans une sphère plus grande », qu’il résulle « qu’on à attribué aux préfets et non aux maires le droit d'autoriser les particuliers à placer des conduites d’eau sous les routes royales ».

Ainsi, en s’en tenant à ces deux auteurs, on peut dire que, dans la première moitié du xIx° siècle, un classement, inconscient d’ailleurs, s’est opéré dans

du 12 messidor an VIII, qui prévoit que le Préfet de police permet l'ouverture des boutiques, étaux de boucherie et de charcuterie, l’établissement des auvents et constructions du même genre qui prennent sur la voie publique, l'établissement des échoppes ou étalages mobiles. (V. ibid., t. III, art. 3254.) C'est ce texte qui régit d’ailleurs l’ensemble des permissions pour les étalagistes. (V. ibid., $ DOCLIX.)

(1) De Cormenin, Droit administratif (op. cit.), t. I, p. 519 et s., et t. II, chap. XLvI.

LES ANCIENS AUTEURS. de

les divers modes d'utilisation du Domaine. D'un côté, on voit le particulier acquérir sur le Domaine des droits qui sont de même nature que les droits privés, concession et baux administratifs; de l’autre, le particulier, au contraire, n'entre pas en rapports juridiques avec le Domaine : il bénéficie simplement d’une mesure de police, de réglementation administrative, qui est appelée très généralement autorisation ou permission.

C'est ce premier classement, qui était, somme toute, exact dans son ensemble, que Proudhon est venu brouiller dans un passage auquel nous faisions précédemment allusion. En effet, lorsqu'il examine la nature des droits dont jouissent les propriétaires riverains sur les rues et places publiques des villes (1), il commence bien par indiquer que si ces droits sont contraires à la sûreté, à la décoration, à l’aisance et à la libre viabilité, ils ne représentent qu'une simple tolérance; mais il ajoute aussitôt, ce qui est entièrement nouveau, que si ces droits sont conformes à la destination de ces voies, « la concession d’alignement est, d'après les principes du raisonnement, un véritable contrat synallagmatique entre l'Administration et le propriétaire ». EL il entreprend de démontrer cette proposition d’après le droit romain et d’après l’ancienne jurisprudence française. Confusion évidente entre les deux classes précédemment distinguées, puisqu'une situation contractuelle de droit

(1) Proudhon, Traité du domaine... (op. cit.), t. I, $$ 363 et s.

privé apparaît maintenant dans la zone des pouvoirs police où l’on plaçait jusqu'alors toute autorisalion et

permission.

VI. — Cette idée, qui paraît avoir été émise pour la première fois par Proudhon, a été d’ailleurs reprise et on la retrouve, singulièrement élargie, dans CoreLze (1). Celui-ci, après avoir exposé la théorie du domaine publie inaliénable, indique que cette inaliénabilité souffre un certain nombre d'’exceptions (2). Les plus importantes sont les affectations domaniales, que Cotelle distingue soigneusement des aliénations, parce que toujours révocables (3), et ce qu'il appelle les servitudes légales et conventionnelles établies sur le sal des routes.

Avec ces servitudes (4), on se trouve de nouveau en présence de silualions de droit privé, car Cotelle entend expressément élablir une théorie des servitudes, légales el conventionnelles, au sens du Code civil. Pour cet auteur, les alignements et les permissions de voirie se confondent dans une seule et même servitude des bâtiments bordant la voie publique (5), et

(1) CoreLe, Cours de droit administratif appliqué aux travaux publics, 3° éd., Paris, 1860.

(2) Op. cit, t. III, $ 479.

(3) Cotelle paraît classer dans ces affectations domaniales ee que l’on appelle aujourd'hui permissions de voirie. V. notamment, $ 493, l'exemple de révocation avec indemnité au sujet d’une cale de débarquement affectée au service des coches et reprise par l'Administration pour les besoins de l'octroi. i

(4) Il est à noter que Cotelle revendique l'honneur d'être le premier à établir cette théorie. V. ibid., $ 494.

(5) Lbid., $ 675.

la permission forme un véritable contrat par lequel l'Administration accorde une chose à laquelle le propriétaire n'a pas droit (1). Il faut d'ailleurs observer que Gotelle entend par permission de voirie : les reconstruclions à faire aux façades (travaux confortatifs), les travaux à l’intérieur (id.) et les saillies (2) ; et cette terminologie, qui ne manque pas de surprendre, contribue pour sa part à obseureir l'histoire des situations juridiques que nous étudions.

VII. — Ajnsi, vers le milieu du xrx° siècle, deux auteurs, Proudhon et Cotelle, paraissent avoir construit des utilisations du Domaine une théorie nouvelle, que l’on retrouve aujourd’hui dans la théorie des droits réels administratifs. Or, il est curieux de constater que les doctrines exposées par ces deux auteurs ne se sont pas immédiatement répandues, et les ouvrages les plus importants parus après la publication de leurs œuvres n’en tiennent pas compte, En effet, GAUDRY, au lendemain du Cours de Cotelle, publie un Traité du Domaine (3) où il reprend purement et simplement la distinotion du domaine public et du domaine de l'Etat déjà posée par Cormenin (4) et où toute originalité paraît résider dans le désir de distinguer la concession de l’aliénation (5). En ce qui

(1) Zbid., $ 679.

(2) Zbid., $ 692,

(3) GauDry, Traité du Domaine, 3 vol., Paris, 1862.

(4) V. op. cit., t. I, $ 58, et cf. les passages de Cormenin éités suprà, $ IV.

(5) V. notamment ibid., $$ 98, 134, 181, et t. III, 572, 583, 674.

concerne le droit des riverains sur la voie publique, Gaudry parle bien de « droits utiles » (1), mais son analyse ne va pas au delà de cette qualification.

VIII. — Plus rétrograde encore, et plus vague peutêtre, est Durour (2). Malgré l'abondance des matières exposées dans son Traité, on ne trouve à la table des matières ni le mot « stationnement » ni les mots « permission de voirie », et cela est déjà symptomatique. Par contre, la matière des permissions est abordée à plusieurs reprises, ainsi que celle des concessions. C’est à propos de la voirie (3) que Dufour examine la plupart de ces permissions, qui comprennent à la fois, dans son vocabulaire, les ouvrages en saillies, ensemble avec l'alignement et ce qu’il appelle proprement « permission » (constructions sujettes à retranchement). Toutes ces permissions, par le fait qu'elles se rattachent à la voirie, sont subordonnées à la police, qui a pour objet l'intérêt général de la circulation : « Une mesure ne procède du pouvoir de police, en matière de voirie, qu'à la condition d’avoir pour but la facilité des communications et, le plus ordinairement, de les défendre contre les entreprises de l’intérêt privé » (4). Les attributions de cette police sont relatives, soit à la liberté et la sûreté du

(1) Ibid., $ 210.

(2) Durour, Traité général de droit administratif appliqué ou Exposé de la doctrine et de la jurisprudence, 3° é4., S vol., Paris, 1870,

(3) Op. cit, t. VIII.

(4) Ibid., n° 361.

LES ANCIENS AUTEURS. sl

passage, soit à la conservation et l'élargissement des voies publiques, soit à la répression (1).

S'il est imprécis sur les permissions, Dufour, par contre, examine précisément la matière des concessions. À propos du domaine national, il reprend les théories des anciens auteurs et présente d’abord la concession comme un acte administratif qui a pour objet de transmettre le bien (2). Il rappelle d’ailleurs que c’est en ce sens que le décret du 9 avril A811 à concédé « gratuitement aux départements, arrondissements où Communes la pleine propriété des édifices et bâtiments nationaux actuellement occupés par le service de l'administration, des cours et tribunaux et de l’Instruction publique ». Au point de vue juridique, c'est une concession analogue que Dufour voit dans les concessions de marais domaniaux (art. 41 de la loi du 16 septembre 1807), dans les concessions de terrains usurpés sur l'Etat (loi du 10 juin 1847 prorogeant la loi du 20 mai 1836), dans les concessions des portions de routes impériales délaissées (3), sauf différences purement formelles qui résultent, dans ces hypotnèses, de linutilité de l'intervention législative. En définitive, si cet auteur présente, dans une certaine mesure, la concession comme un acte sui generis, qui est propre à l'Administration et auquel le droit civil reste étranger, il ajoute cependant

(1) Avec une étude du roulage considéré comme cause de détérioration.

(2) Op. cit., t. V, n° 300.

(3) Zbid., n° 304.

qu'elle à pour effet immédiat « de faire tomber les biens qui en sont l’objet dans le domaine privé et de les soumettre à toutes les règles du droit Commun » (1). Ainsi se confirment les premières solutions de la doctrine, On peut observer que c’est également vers la notion de propriété privée que l’on oriente à l’époque la notion de concession dans les cimelières : les conclusions de M. L'Hopital, commissaire du Gouvernement, données sur le recours Caslaugt, jugé par décret du 19 mars 1863, sont catégoriques (2). Sur ce point, notre auteur est, il est vrai, moins formel ; il déclare que « si le droit partieipe de la nature du droit de propriété, il a, comme cer- {ains démembrements de ce droit, une affectation spéciale et nominative et s'éteint quand cette affectation cesse d'exister » (3).

Il n’est que juste cependant d'indiquer que Dufour ne se borne pas à considérer la concession comme un mode d’aliénalion. Il y voit aussi un procédé qui a pour effet de substituer le particulier à l’administralion publique, comme cela peut s'observer dans l’organisation des chemins de fer (4), Au sujel des concessions de chemin de fer, Dufour parle « d’un traité passé avec le Gouvernement ou autorisé par lui »

el, à propos du cahier des charges, il distingue très

(1) Zbid., n° 306.

(2) V. le texte de ces conclusions rapporté en partie par Dufour, ODIICUL., (te VALIEEnOS 796:

(3) Jbid., n° 757.

(4) Op. cit., t. III, n°° 295 et s.

nettement les clauses contractuelles des clauses réglementaires (1). De même, en malière de travaux publies (2), 1l fait de la concession un contrat sui generis, absolument différent des contrats du droit privé. lei, il ne saurait être question pour le concessionnaire de propriété sur l'ouvrage; la position du concessionnaire tendrait à se rapprocher de celle de l’adjudicalaire qui a mené à fin son entreprise, et à l'expiration de la concession, ce n'est point une cession, c’est une remise qui est faite au Gouvernement (3). Enfin, on observera encore, à propos des droits de place dans les foires, halles et marchés (régis alors par la loi du 18 juillet 1837), que Dufour précise en invoquant une cireulaire ministérielle du 19 janvier 1839, que ces droits portent directement sur la place, c’est-àdire qu'ils représentent la location d’un emplacement communal, sans avoir le caractère d’un impôt direct (4). Le plaçage paraît être ainsi pour lui une situation contractuelle de droit privé.

IX. — Parmi les grands auteurs de droit administratif de la fin du xix° siècle, il convient de faire ici une place à GAUTIER (5) qui, seul, ou à peu près, de ses contemporains, avait apporté quelques précisions sur les différents modes d'utilisation du Domaine.

(1) Zbid., n°° 228 et 238,

(2) Op. cit., t. VIIL n°° 133 ets.

(3) Ibid., n°° 250 et 251.

(4) Op. cit., t. VI, n° 360.

(5) Alfred GAUTIER, Précis de matières administratives dans leurs rapports avec les matières civiles et judiciaires, 2 vol., Paris, 1879.

« Les biens du domaine public, dit-il (1), sont destinés à l’usage de tous; chacun doit pouvoir en faire un usage conforme à sa destination. Ainsi chacun doit pouvoir circuler sur les routes, naviguer sur les grands cours d’eau et les canaux, amarrer son bateau sur les rivages de la mer, et l'Administration ne peut empêcher tout usage d’une portion du domaine public qui est conforme à la destination naturelle de ce domaine. Ce principe est constant, mais il subit un tempérament qui a une certaine importance. Il a été de tout temps admis que l'Administration peut concéder à un particulier la faculté de faire certains établissements sur le domaine public, ces concessions étant essentiellement précaires et révocables.. » Voilà, à part la confusion qui résulte de l’emploi du terme de concession (confusion que Gautier, d’ailleurs, signale lui-même peu après), un classement nettement indiqué entre les différents modes d'utilisation du Domaine, et qui correspond exactement à la distintetion des modes d'utilisation commune et privative que nous adopterons d’ailleurs par la suite. Il est intéressant d'observer, d'autre part, que Gautier analyse exactement la situation de celui qu'il appelle inexactement concessionnaire, en montrant que la révocabilité ne correspond point à l'arbitraire de l'Administration e{ qu’un recours est possible contre le retrait de concession; il précise d'autre part que cette précarité n'existe qu’au regard de l’'Administra-

(OAOPRG tp

LES ANCIENS AUTEURS. 21 tion et que la situation du « concessionnaire », analogue à celle du précariste, se distingue des situations de droit privé. |

fin du xiIx* siècle ne paraissent pas s'être attachés à

Abstraction faite de Gautier, les auteurs de la

distinguer avec plus de soin que Dufour les différents modes d'utilisation du Domaine. Ainsi, Aucoc (1) n'examine la question que d’une manière incidente, au sujet des règles relatives à la police de la conservalion des routes. Aussi, pour lui encore, ce sont les pouvoirs de police qui régissent les dépôls de pierre, bois, fumier, le « stationnement » de voitures à réparer devant l'atelier d’un serrurier, par exemple (2). Il en serait de même dans les cas où il est indispensable que les riverains occupent temporairement le sol de la voie publique, par exemple pour construire. « Dans ce cas, dit-il, ils n’ont qu’à demander une autorisation qui ne leur est jamais refusée ». Et c’est là tout ce que nous trouvons chez cet auteur au sujet de Ia situation juridique de l'usager du Domaine (3), en dehors de l'hypothèse de la concession. À son sujet, alors, Aucoc étudie plus profondément la nalure du droit de l’Usager (4). « L'Etat, dit-il, abandonne au profit du particulier un bien ou un droit dont il avait la disposition ». La concession paraîl ainsi, comme

(1) Aucoc, C'onférences.., 2 6d., 3 vol., Paris, 1882. (2) Op. cit., Liv. III, ch. rx, 1142.

(3) V. aussi cp. cit., t. II, p. 458.

(4) Op. cit, t. IT, $ TOT.

chez Gérando et Cormenin, s’opposer à tous les autres modes d'utilisation du Domaine. Les rapports du concessionnaire et de l'Administration sont déterminés par un lien contractuel.

XI, — LarerridRe lui-même, qui, par la date de ses ouvrages, appartient à cette période ancienne où les auteurs du droit administratif ne distinguaient pas encore nettement, et dans le détail, les divers modes d'utilisation du Domaine, oppose, selon la conception traditionnelle, les permissions ou autorisations aux concessions (1).

Après avoir posé le principe du Domaine intangible, il ajoute: « L’interdiction faite aux particuliers de rien entreprendre sur le domaine publie peut être levée, dans la mesure prévue par la loi, par des autorisations ou permissions émanées de l’autorité administrative compétente » (2). Ainsi, sans entreprendre aucune distinction, Laferrière se borne à placer toutes les utilisations du Domaine dans un cadre général, où elles dépendent directement de l'Administration et de l’exercice des pouvoirs de police. En face de ce groupe subsiste cependant le second aspect des utilisations individuelles qui, sous le type général de concession, peuvent être d’ailleurs infiniment variées. Celles-ci sont établies par des actes de puissance publique, à caractère contractuel (3). Le point de départ

(1) LArERRIÈRE, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2 6d., 2 vol., Paris, 1896,

(2) Op. cit., t. II, p. 652.

(3) Zbid., p. 604 ets,

est la « concession », acte purement administratif, qui résulte de « certaines autorisations données sur le domaine publie inaliénable et imprescriptible, telles que l'autorisation de pratiquer une prise d'eau sur un Cours d’eau navigable, ou de lui emprunter une force motrice, ou la permission d'occuper certaines portions du rivage de la mer. Il n’y a là que des açtes d'administration, non des contrats: les clauses imposées au permissionnaire ne peuvent être assimilées aux clauses d’une convention ». E’abouüissant, ce sont de véritables ventes domaniales, telles que les concessions de lais et relais de la mer et des îles émergées dans un cours d’eau navigable. Entre ces deux pôles extrêmes, il y a toute la gamme des institutions où l’on rencontre réunis l'acte d’administration et le contrat, ce qui comprend la concession de mines, les concessions de travaux publics, les concessions de biens de l’Elat faites à des administrations particulières dans l'intérêt des services publics, les concessions gratuites de terres domaniales, les concessions de créments futurs.

Dans son ensemble, la distinction ainsi posée par Laferrière doit certainement être maintenue, car le point de vue juridique se transforme nécessairement dès qu'un acte se présente avec un caractère contractuel, mais la difficulté est de préciser le point où l'élément contractuel apparaît. Or, si l’on voit ainsi Laferrière opposer d'abord dans une classification cénérale le statut du permissionnaire à celui du concessionnaire, on ne trouve par contre, dans son œuvre,

aucun critérium certain qui permette de répartir, dans l’une des deux classes, une situation donnée. Au contraire, les distinctions que Laferrière a marquées dans les concessions tendent à faire disparaître leur caractère propre, qui les opposait nettement aux permissions. Et la confusion s'aggrave, si l’on tient compte que Laferrière, après avoir posé pour principe que la permission résulte d’un acte discrétionnaire rattaché à l'exercice d’un pouvoir de police, ajoute : « Quand l'Administration prononce le retrait d’une autorisation accordée, elle supprime un état de choses existant et lèse directement les intérêts qui s’y rattachent. On peut même dire qu’elle lèse un droit, car la partie qui a obtenu une autorisation reconnue compatible avec l’usage et la conservation du domaine publie — et qui, pour la mettre à profit, a fait le plus souvent des travaux et des dépenses — a le droit de n'en être privée que si les intérêts de ce domaine l’exigent » (1). Si la permission de voirie se place véritablement dans la zone des pouvoirs de police, il paraît difficile de lui reconnaître un caractère patri-. monial, qui permettrait seul de dire que le permissionnaire à un droit.

XIE — Si l'on veut maintenant considérer dans son ensemble le chemin parcouru, au cours du x1x° siècle, en ce qui concerne l'étude juridique des divers modes

dulilisation du Domaine, on s'aperçoit que les: au-

(1) Jbid., p. 553.

teurs n’ont pas établi une classification systématique et qu'ils ont entretenu, au contraire, une imprécision bien regrettable. Lorsque le droit administratif commençait à peine de se former, les principes du droit privé, et sa terminologie même, avaient amené les auteurs à distinguer, plus ou moins nettement, les concessions comportant aliénation au même titre que des contrats ordinaires et les simples autorisations ou permissions, qui constituent, de la part de l’Administration-Puissance publique, l'exercice de ses pouvoirs de police. Puis, entre ces deux situations, une confusion s’est faite. Celle-ci résulte, d’une manière très curieuse, d’une tendance qui a porté la concession à perdre le caractère contractuel entraînant transfert d’un droit au profit du concessionnaire, tandis que la permission évoluait, au contraire, vers un régime contractuel entraînant un droit pour le permissionnaire (1). L'apogée de cette confusion, dont le moins qu'on puisse dire est qu'elle est regrettable au point de vue du vocabulaire juridique, paraît bien atteint avec DucrocQ (2).

Ce dernier auteur, en effet, lorsqu'il examine le régime légal du domaine publie national, dont il proclame d’ailleurs le principe de lindisponibilité, recon-

(1) La jurisprudence a suivi d’ailleurs la doctrine sur ce point : v. notamment, outre l'arrêt Colette (Cons. Et. 10 juillet 1896, p. 565), intervenu dans des circonstances spéciales, Cons. Et., 29 novembre 1890, Detrion, p. 903.

(2) Th. Ducroca, Cours de droit administratif..., 7° éd., 7 vol. (dont 1 vol. de tables), Paris, 1897-1905.

naît que diverses occupations peuvent être autorisées sur ce Domaine. Il considère d’ailleurs ces « occupations temporaires » au même titre que les fruits que peuvent donner les dépendanées du Domaine; il proclame que si l'occupation donne lieu à l'établissement de perceptions au profit de l'Etat, il y a lieu d’ « envisager ces redevances comme des prix de location payés par les concessionnaires el représentant une partie des bénéfices qu'ils peuvent réaliser, grâce à l’occupation par eux, à titre privatif, d’une parcelle du domaine publie national » (1). Ce n’est pas, véritablement, sans quelque dépit que l’on trouve ainsi confondues toutes les « occupations qui peuvent être autorisées sur le domaine public fluvial ou terrestre » (2).

Ainsi, la doctrine s’est révélée, pendant près d'un siècle, impuissante à fournir des solutions nettes et précises. Mais, tandis que les auteurs se transmetaient et aggravaient une confusion qu'ils ne parais-

(1) Op. cit., t. IV, $ 1584.

(2) Ducrocq d’ailleurs, il faut le reconnaître, suit fidèlement la pratique administrative de l'époque, qui confond sous ce même titre des situations aussi différentes que les emplacements occupés par les bâtiments des stations d'omnibus, les kiosques pour vente de journaux, les occupations souterraines qui ne changent pas la forme extérieure du domaine, les occupations superficielles, les servitudes concédées... V. la circulaire du Ministre des Travaux publics du 8 dée. 1879, op. cit., €. IV, $ 1585, p. 315, n° 1, — Enfin on observera encore que c’est toujours le mot concession que Duerocq emploie pour désigner le & contrat sui generis propre au droit administratif » (?) portant aliénation (vente ou donation) des biens du domaine privé (v. ibid. $ 1748).

sent pas avoir soupçonnée, des faits nouveaux ne devaient pas tarder à exiger d'eux des précisions plus grandes. C’est qu'en effet, autrefois, les questions qui se posaient au sujet des utilisations du Domaine ne présentaient qu'un intérêt bien réduit : en dehors du problème très spécial des lais et relais et des créments futurs, du desséchement des marais (qui se rapportent d'ailleurs plus exactement aux utilisations du domaine privé), l'on s'attachait surtout à la situation du riverain de la voie publique. Situation particulière, certes, mais qui, somme toute, ne présentait qu’un intérêt minime. Or, depuis la seconde. moitié du xix° siècle, des problèmes nouveaux se posent. Les travaux publics, autrefois rares et spéciaux, se multiplient et se généralisent; les grands services publics s'organisent: on assiste à la création des réseaux de chemins de fer, et déjà apparaissent de toute part des entreprises de distribution d’eau, de gaz et, bientôt, d'électricité. Pour permettre l'exécution de ces travaux, il a fallu utiliser le domaine public, et, de ce fait, concessions et permissions se sont vulgarisées et sont devenues des procédés de pratique courante. Il faut dès lors compter avec elles, S'y intéresser. Le juriste n'a pu se borner à les mentionner sans les étudier très sérieusement et profondément. Aussi, en l’espace de dix ou quinze ans, il n'est aucun lrailé de droit administratif qui ne leur ait consacré quelques développements: les mots « stationnement », « permission de voirie » ont conquis droit de cité, à côte de la concession qui subsiste, et tendent, pelit à petit,

à acquérir chacun une physionomie particulière (1).

Ce travail de classification a été lent et pénible, et l’on peut même dire qu'il n’est pas achevé eñcore. Certes, les auteurs modernes n’appellent plus concessionnaire le titulaire d’une permission de voirie; certes, tout juriste a aujourd’hui le sentiment très net que la situation du cafetier qui a établi, sur le trottoir, sa « terrasse » diffère de la situation du permissionnaire qui a posé des conduites sous la voie publique. Maïs, plaçage, stationnement, permission de voirie, concession, sont autant de termes encore imprécis, que chaque auteur emploie dans un sens différent. Il suffira, pour s’en convaincre, de parcourir les plus appréciés et les plus célèbres de nos Traités de droit administratif.

XIII. — M. Moreau (2) classe les différents droits d'usage du Domaine en partant des pouvoirs de protection et de conservation que l'Administration exerce sur le Domaine. L’Administralion peut prendre tantôt des mesures réglementaires, qui sont les règle-

(1) Ce mouvement s'observe très nettement, entre autres, dans les publications de la Jurisprudence générale Dallo?, qui suivent fidèlement le point de vue pratique du droit. C’est ainsi que, dans le Répertoire de 1863, v° Voirie par terre, la permission de voirie n’est autre chose que l'alignement et l'autorisation de construire (v. à la table alph.). Au contraire, dans le Supplément (1897), cod. v°, on ajoute un chapitre nouveau pour traiter de la Permission de voirie, considérée comme « le droit de faire de la voie publique un usage autre que celui qui, d’après le droit commun, appartient à tous les habitants » (n° 975).

(2) F. MorEAU, Droit administratif, Paris, 1909.

ments pour la police du domaine public, tantôt des mesures individuelles relatives à l'emploi qu'un particulier veut faire de ce domaine (1). La distinction ainsi posée paraît se ramener à la distinction, aisée en pratique, et que nous adopterons d'ailleurs par la suite, des ulilisations communes et utilisations privalives. Mais, lorsque M. Moreau pénètre plus avant dans son étude, son vocabulaire et le classement qu'il propose apparaissent absolument arbitraires et différents de ce que l'on attendait. « Les permissions de voirie sur les routes nationales, dit-il (2), consistent dans l’autorisation donnée à un particulier soit de faire sur Ja route un dépôt temporaire d’objets mobiliers, soit d'adapter à une construction riveraine des saillies qui dépassent l’alignement..., soit d'occuper le sous-sol de la voie, par une canalisation par exemple.. ». Cette énumération est loin de réaliser un classement juridique satisfaisant. Sous la qualification générale de permission de voirie, elle englobe des situations disparates, qui devraient être réparties dans des groupes différents. La situation du particulier qui a placé des conduites sous la voie publique diffère de la situation du particulier qui a déposé des matériaux au droit de sa propriété, ou qui a établi des saillies qui dépassent l'alignement : on aboutit ainsi, sans obtenir une classification juridique, à généraliser dangereusement la notion de permission de voirie.

(1) Op. cit., $ 423.

(2) Ibid., $ 439, p. 621.

Il est vrai que, plus loin, M. Moreau distingue deux : autres situations : l'Usager userait du Domaine soit d'une manière normale, soit d'une manière anormale (1). « La concession, dit-il, a toujours le caractère d’une faveur individuelle et procure au concessionnaire une jouissance anormale et exceptionnelle du domaine public. Les occupations et stationnements peuvent être obtenus par quiconque les réclame et procurent une jouissance normale du domaine public ». Mais le critérium qui réside dans le concept de jouissance normale ou anormale du Domaine ne peut être maintenu. Tout d’abord, rationnellement, il est évident que toute utilisation du Domaine doit être normale. Utilisation normale ne peut avoir qu’un sens, à savoir : « conforme à la règle », el ce caractère doit appartenir aussi bien aux concessions qu'aux occupations et stationnements. Que si l’on entend utilisation normale dans le sens d' « utilisation conforme à la destination du Domaine », il n'apparaît pas alors que le eritérium soit bien certain. Le fait, par exemple, de placer des conduites de gaz ou d’électricité est-il conforme ou non à la destination du Domaine ? Cela peut être fait, aux termes de la loi de 1906, soit par le procédé de la permission de voirie, soit par le procédé de la concession. Si Pon y voit une utilisation normale, la concession sort du cadre où M. Moreau lavait placée, et où il ne restera rien: si lon y voit une utilisation anormale, c'est alors la

(1) Ibid., $ 440.

permission de voirie qui vient se confondre avec la concession, résullal tout aussi défectueux. D'ailleurs, le eritérium d'utilisation normale, même ainsi entendu, est en lui-même inutilisable. Quelle est, par exemple, l'utilisation normale d’un eimelière ? Si c'est, comme nous le pensons, d'y ensevelir les morts, il ne faut plus parler de concession dans les cimetières, mais d’occupalion ou de stationnement; et comment admettre une pareille terminologie ?

XIV. — M. H. BERTHÉLEMY (1) traite des utilisations du Domaine en étudiant les occupations temporaires (2. L'occupation, dit-il, doit ne gêner personne, et elle ne peut être dès lors qu’une tolérance administrative. Le procédé de réalisation technique paraît être la permission de voirie (art. 98 de la loi de 1884). M. Berthélemy observe d'autre part que le Domaine peut être occupé privativement, non seulement en vertu des permissions de voirie, mais encore en vertu des concessions de travaux publics (3). Entre les deux institutions, aucune confusion ne paraît possible; la notion de contrat est, en effet, un critérium très net qui distingue, au point de vue juridique, la concession de la permission.

Mais M. Berthélemy ne s’en tient pas à cette première classification. Poussant plus avant son analyse,

(1) H. BERTHÉLEMY, Tl'raité de droit administratif, 10° 6d., Paris,

(2) Op. cit., p. 439 ets.

(3) Ibid., p. 447.

il distingue les diverses ulilisations privatives du Domaine à caractère non contractuel. C’est alors qu'il présente la-permission de voirie comme une occupation du Domaine « d’une manière non conforme à sa destination, alors que l'occupation des places sur un marché, le stationnement, et généralement tout ce que l’on pourrait appeler stationnement temporaire », est, au contraire, conforme à la destination du Domaine (1). Ainsi, la concession mise à part, par suite de son caractère contractuel, il resterait à répartir les utilisations privatives en deux classes : les utilisations anormales groupées sous la qualification juridique de permissions de voirie, qui comprendraient des situations absolument disparates, telles que les canalisations, l'installation des cabines, les pontons, les bateaux-lavoirs, les « terrasses » des cafés, les chaises à louer, les buvettes, les kiosques à journaux et même les dépôts temporaires de matériaux; en face, on trouverait, réalisées par le procédé juridique des stationnements temporaires, les utilisations normales, ce qui représente des situations telles que le plaçage, le stationnement des bateaux dans un port ou des voitures dans la rue. L'intérêt de la distinction se manifesterait surtout dans la nature différente de la redevance perçue dans les deux cas. En matière de stationnement temporaire, la redevance aurait le caractère de l’impôt, tandis que, en matière de permission de voirie, la redevance représenterait un

(1) Ibid., p. 449.

loyer, c’est-à-dire, en définitive, la prestation prévue à un contrat. Et c’est bien ce que M. Berthélemy paraît admettre (1), bien qu'il ait distingué, d'autre part, la permission de voirie de la concession en observant, comme on l’a vu, que seule celle-ci est établie par un contrat, alors que celle-là résulte toujours d’un acte unilatéral de l'Administration.

C'est pour celte raison et pour celles exposées au sujet de la même classification adoptée en partie par M. Moreau (qui, comme on l'aura remarqué, a repris, pour distinguer la concession de la permission, le critérium de l’utilisation normale admis par M. Berthélemy pour distinguer les utilisations non contractuelles) que cette analyse juridique ne nous paraît pas encore satisfaisante.

XV. — M. HaurIou (2) aborde le problème d’un point de vue plus général. En étudiant le domaine publie, M. Hauriou traite, en effet, des « utilisations individuelles des dépendances du domaine public » (3), qui comprennent, dit-il, {a circulation, le stationnement et le placage. Ainsi, la circulation, qui paraît cependant bien être une utilisation générale et collective du Domaine, est classée parmi les utilisations individuelles, et, à ce point de vue déjà, la classification proposée, au moins quant à sa terminologie, est défectueuse. Il paraît difficile, en effet, de

(1) V. ibid., p. 444-445, et infrà, n° XXXVI. (2) M. HAURIOU, Précis de droit administratif, 19 éd., Paris, 1921. (3) Op. cit., p. 682 et s.

considérer la circulation comme une utilisation individuelle du Domaine et de lui appliquer des règles identiques à celles qui régissent le stationnement et le plaçage. Ces deux dernières situations, quels que soient leurs caractères propres, doivent être tenues a priori pour absolument distinctes de la circulation, parce qu'elles concernent toujours un individu soumis à un statut spécial, et non le public considéré en général. N'importe qui peut circuler; aucun acte préalable ne doit intervenir comme condition de la cireulation; il ne peut donc être question, dans ce cas, d'une utilisation individuelle du Domaine. Au contraire, il y à bien utilisation individuelle dans les hypothèses de stationnement et de plaçage, où l’on trouve alors, en face de l'Administration, non plus un individu quelconque, mais un permissionnaire, ou le titulaire du droit de place. Pour ceux-ci, il y a véritablement utilisation individuelle et situation juridique déterminée entre eux et l'Administration.

Si l’on en écarte la circulation, il reste, dans ce que M. Hauriou appelle les utilisations individuelles, le stationnement et le plaçage. Mais ces deux modes d'utilisation ne se distinguent pas nettement l’un de l’autre : en effet, de l’analyse que fait M. Hauriou, on ne peut dégager à leur sujet qu'un trait commun, qui est de ne comporter « qu'un droit d'usage salva rerum superficie, c'est-à-dire que ces utilisations ne comportent pas pour l'intéressé le droit de faire un établissement privalif entraînant emprise du Domaine et modificalion de l'assiette de celui-ci ». Et alors,

parvenu à ce point, M. Hauriou est tout nalurellement conduit à opposer à ces « utilisations individuelles » (selon sa terminologie) ce qu'il appelle les « occupations temporaires » du domaine publie. Les « utilisalions individuelles » se présentent comme l’exercice d'un droit (bien qu'elles ne comportent pour l'intéressé aucun droit) ; les « occupations », au contraire, doivent être consenties par l'Administration, parce qu'elles dépassent la mesure du droit individuel (et, par contre, elles semblent ici entraîner un droit en faveur du bénéficiaire). Le signe révélateur qui permettra de distinguer ces « occupations temporaires », ce sera essentiellement (outre l’autorisation de l'Administralion, que l’on rencontrait déjà en matière d'utilisations dites individuelles : stationnement et plaçage) « un établissement privatif entrainant emprise et modification de l'assiette » (1).

. En résumé, M. Hauriou classe ainsi qu'il suit les divers modes d'utilisation du Domaine par les particuliers :

1° Modes d'utilisation individuelle, ce qui comprend :

a) circulation; b) stationnement; c) plaçage; 2° Occupation temporaire, ce qui comprend :

a) permissions; b) concessions;

(1) Ibid., p. 685.

36 LES CLASSIFICATIONS DES UTILISATIONS DU DOMAINÉ.

la ligne de démarcation entre les deux groupes étant fournie par le signe d’emprise entraînant modification de l’assiette du Domaine.

Cette classification, comme les précédentes, ne semble pas satisfaisante. Outre qu'elle présente la circulation comme un mode d'utilisation individuelle, alors que la permission de voirie et la concession que, logiquement, on serait bien tenté de classer dans celte calégorie, n'en font pas partie, on peut lui reprocher surtout d'aboutir à une séparation arbitraire. En tendant à assimiler la concession et la permission, elle perd de vue la distinction très juridique, posée notamment par M. Berthélemy, entre les situations contractuelles et les situations unilatérales (1); et cela est important, car l'assimilation faite par M. Hauriou paraît avoir entraîné, entre la situation du permissionnaire el la situation du concessionnaire, une confusion regrettable (2). Le critérium tiré de l'emprise sur le Domaine entraînant modification de l'assiette est intéressant à retenir comme sous-distinelion, mais il ne suffit pas à répartir en deux grandes classes toutes les utilisations du Domaine. Au reste, est-il bien cerlain qu'une concession entraîne toujours, nécessairement, modification de l'assiette du Domaine ? N'y a-t-il pas, au contraire, des concessions qui reposent sur le Domaine par des établissements purement mobiliers, et serons-nous alors obligés de

(1) V. sur ce point infrà, n° Lt.

(2) Ibid.

LES AUTEURS CONTEMPORAINS. où

les faire sortir des « occupations temporaires » (1) pour les rapprocher du stationnement ou du plaçage ? Prenons un exemple : la situation d’une compagnie concessionnaire d’un service publie d'autobus, avec son cahier des charges qui prescrit les points d'arrêt, les terminus, les refuges, ressortira-t-elle, dans la classification de M. Hauriou, du stationnement, de la permission ou de la concession ?

XVI. — La doctrine contemporaine présente encore, sur les utilisations du Domaine, une classification différente qui se dégage notamment des développements fournis sur ce point par M. Duauir (2).

M. Duguit se refuse à distinguer les autorisations, les permissions, les concessions et la situation du riverain de la voie publique; pour lui, il ne faut voir, dans ces différentes hypothèses, ni un permissionnaire, ni un Concessionnaire, ni un propriétaire riverain, mais simplement un usager d’un service publie (3). « L’Administration, dit-il, ne peut faire aucun acte juridique qui, pour une portion quelconque de la voirie publique, aurait comme conséquence de supprimer son affectation précise et entière à la

(1) Et il y a lieu encore de signaler les confusions que cette expression peut amener, puisque ce que l’on appelle couramment « occu- -pation temporaire » en droit administratif devrait être classé, selon la terminologie de M. Hauriou, dans les « utilisations individuelles ».

(2) L. Dueuir, Traité de droit constitutionnel, 2 éd., 4 vol. (dont 3 parus), Paris, 1921-1925.

(3) Op. cit.; t. III, $ 76, p. 345,

circulation publique » (1). Si cette règle n’est pas incompatible avec une utilisation privative du Domaine, il en résulte cependant que cette utilisation sera toujours révocable. Quant aux formes que présente cette utilisation, M. Duguit distingue deux aspects principaux : permission et concession. La concession se révèle par l'existence d’un élément contractuel. Pendant sa durée (déterminée), l'Administration est liée. Au contraire, dans la permission, qui est accordée sans condition de durée et qui peut toujours être retirée, on ne trouve aucun élément contractuel. M. Duguit montre d’ailleurs comment la jurisprudence a pour effet de stabiliser la permission et de la multiplier, ce qui tend à la substituer, en pratique, à la concession.

Exacte en ce qui concerne la distinction établie entre la permission et la concession, cette classification est insuffisante pour l’ensemble des situations non contractuelles, que M. Duguit se refuse à distinguer. À priori, on ne voit pas que le propriétaire riverain de la voie publique soit dans une situation juridique identique à celle du titulaire d’un permis de stationnement, ou d’un permissionnaire. Et l’on aperçoit avec évidence celte insuffisance lorsque l’on suit M. Duguit, qui rapporte les différentes utilisations privatives du Domaine à l’idée de limitation de la compétence des agents, en face du Domaine. Le Domaine, ajoute-t-il, est défendu d’une autre manière

(1) Zbid., p. 347,

(active) par la voie de droit des contraventions de voirie; là, il s'agissait de l’inaliénabilité et ici il s'agit de l’imprescriptibilité (1).

Cette opposition entre l'inaliénabilité et l'imprescripübilité du Domaine est {entante, de même que le double aspect du problème, qui est montré sous la face préventive de la compétence et sous la face répressive de la voirie. Mais, à la réflexion, il apparait que la réalité ne se plierait pas sans difficulté à cette construction. On ne voit pas que la voirie (et il faudrait, ici au moins, distinguer entre la grande et la petite voirie) corresponde exactement à la limitation de compétence des agents; il n'est même pas prouvé que toute utilisation du Domaine relève des règles répressives de la voirie. Quelque intéressante que puisse être pour notre étude un rappel de la théorie générale de la voirie, que nous chercherons d’ailleurs à utiliser, celle-ci ne paraît cependant pas pouvoir résoudre d'une manière salisfaisante et suffisamment précise le problème de l'analyse et de la classification des divers modes d'utilisation du Domaine.

vient de faire révèlent le désaccord le plus complet sur la matière de cette étude, même en ce qui concerne les questions de vocabulaire (2). Une seule idée

Ainsi, les recherches de doctrine que l’on

(1) Jbid., p. 350-351.

(2) On se rendra compte des troubles qu'entraînent les qualifications contradictoires et arbitraires des différents modes d'utilisation

se dégage de l’ensemble de ces recherches : c'est que la concession obéit à des règles propres. Introduite dans notre droit administratif sous l'influence du droit privé, elle s’est certes transformée, au cours du siècle dernier, par l'effet de la jurisprudence et de la doctrine, mais elle a conservé toujours, en souvenir de ses origines, l'élément contractuel qui lui est propre et qui oblige à lui faire une place à part.

Cette analyse, cependant, est insuffisante, et il est

du Domaine si l’on oppose par exemple au classement adopté par M. Hauriou le classement adopté par MM. Tardieu, Fernet, Pinot et Duléry dans l’article Voirie terrestre (n°° 263 et s.) du Répertoire de Béquet. Au fond, ces auteurs opposent très nettement la permission et la concession en faisant état de l'élément contractuel qui caractérise celle-ci (bien qu’ils admettent cependant que le permissionnaire & peut avor passé un véritable traité » (0p. et loc. cit., n° 341), ce qui tend à provoquer une confusion certaine) ; de même, comme M. Hauriou, ils tiennent compte très exactement de l'emprise pour distinguer les différentes utilisations du Domaine (v. ibid., n° 273 et 285) : aussi n’avons-nous pas çru devoir exposer leur théorie d’une manière spéciale. Mais, abstraction faite de ces ressemblances de fond, la terminologie de ces auteurs est si particulière que l'on ne s'y reconnaît véritablement plus. Pour eux, en effet, la permission de voirie qu'ils opposent à la concession est d'un ordre très général : d’ailleurs la définition qu’ils en donnent (« autorisation donnée à un particulier, par l’autorité administrative compétente, de faire de la voie publique un usage autre que celui qui, d’après le droit commun, appartient à tous », v. ibid., n° 271) convient en réalité à toutes les utilisations privatives du Domaine, y compris la concession. Et, dans la permission de voirie, il faudrait distinguer : 1° le stationnement et le dépôt, caractérisés par l'absence d'emprise; 2° les occupations temporaires, qui emportent au contraire emprise et modification de l'assiette de la voie, et 3° les saiïllies. De telle sorte que le permis de stationnement deviendrait une catégorie de permission de voirie au même titre que les occupations temporaires, — alors que celles-ci, au contraire, contiennent la permission de voirie, et la concession par surcroît, dans le classement de M. Hauriou,

nécessaire de reprendre, dans leur ensemble, les différentes silualions qui se présentent pour préciser, à l'égard de l'Administration et du Domaine, les siltuations diverses dans lesquelles les usagers peuvent se trouver placés.

Le rapide examen de doctrine que l’on vient de faire, et qui démontre la confusion et l'incertitude de toutes les analyses présentées par les auteurs, justifie l'essai de classification que l’on va maintenant proposer. La distinction fondamentale à adopter pour examiner les divers modes d'utilisation du Domaine est celle qui paraît à la fois la plus rationnelle et la plus juridique : elle consiste à étudier séparément les UTILISATIONS COMMUNES (1), qui sont celles dont bénéficie le public, ou un public, considéré collectivement, et les UTILISATIONS PRIVATIVES, dont ne jouit, au contraire, qu'un individu déterminé. C'est dans ces deux groupes principaux que nous allons répartir, en nous efforçant de les distinguer nettement au point de vue juridique, les différents modes d'utilisation du Domaine.

(1) Ce qui correspond, sous une qualification qui paraît préférable en droit par les idées plus précises qu'elle éveille, aux utilisations dites collectives par certains auteurs.

La classification des différents modes d'utilisation du domaine par les particuliers.