DES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DU CRIME DE BIGAMIE

La loi civile défend de contracter un second mariage avant la dissolution du premier. La sanction civile de cette défense consiste dans la nullité absolue de cette seconde union et s'applique aussi bien au cas où cette violation n*est pas intentionnelle qu'au cas où elle l'est. Mais lorsque sciemment et volontairement la loi civile a été enfreinte, la loi pénale intervient. Là, comme en toute matière criminelle, l'intention de violer la loi est un élément nécessaire de l'incrimination, un acte ne pouvant être puni lorsqu'il n'est que le résultat d'une erreur de fait, malgré ses conséquences dommageables. Le crime dé bigamie peut donc se définir le fait d'avoir volontairementetsciemmentcontracté un second mariage avant la dissolution du premier.

Nous avons donc à analyser successivement ces trois éléments constitutifs de l'inlraction :

1** Le lien d'un premier mariage ;

2* Un second* mariage contracté avant la dissolution du premier ;

3** L'intention criminelle.

S L Existence d'un premier mariage.

S'il est dissous au moment où le second est célébré, ce dernier est absolument légitime ; à cette règle que

Ton peut conlraclier mariage autant de fois qu'on le veut à condition que chacun de ces mariage soit postérieur en dale à la dissolution du précédent, la loi n'a apporté qu'une exception : nous voulons parler du délai de viduité impose à la veuve. Aux termes de Tart. 228 C. civ. : a La femme ne peut contracter mariage qu'après dix mois révolus depuis la dissolution du premier ». Cette disposition qui constitue un empêchement momentané de mariage s'explique et par des raisons de convenance et par la nécessité de prévenir la confusion de part ; elle présente du reste des différences essentielles avec Tempèchement résultant de l'existence d'un premier lien; le premier s'applique seulement à la femme et ne constitue qu'une simple prohibition dépourvue de toute sanction civile, tandis que le second s'applique à toutes personnes et entraîne la nullité ; l'empêchement résultant du délai de viduité n'a de sanction pénale que contre l'officier de l'état civil qui, aux termes de l'art. J94 du code pénal, a sera puni de 16 à 300 fr. d'amende lorsqu'il aura reçu avant le temps prescrit par l'art. 228 C. civ., l'acte de mariage d'une femme ayant déjà été mariée.

C'est donc. la coexistence à un moment donné de deux unions légitimes qui constitue la bigamie; d'où il faut conclure qu'elle ne serait pas effacée par suite de la dissolution du premier mariage survenant même immédiatement après la célébration du second ; il suffit qu'ils aient coexisté un instant de raison pour que l'infraction soit constituée.

Trois événements peuvent mettre fin au mariage ; ce sont la mort de l'un des conjoints, le divorce et l'an-

nulalion prononcée par Ja juslice. Nulle autre circonstance, ni fa séparation de corps, ni Tabsencc quelque prolongée qu'elle soit ne peut rendre leur liberté aux époux et leur permettre de se remarier.

Avant la loi du 31 mai 1854 portant aboli tioii de la mort civile, le condamné frappé de cette peine perdait le droit de contracter un mariage valable et s'il était marié son mariage était dissous ; son conjoint pouvait donc contracter une nouvelle union. Toutefois, au cas où la condamnation avait eu lieu par contumace, les effets de la mort civile n'atteignaient le condamné qu'après l'expiration d'un délai de cinq ans à partir de l'exécution par effigie de la condamnation. Si donc le contumax se remariait pendant ce délai de grâce, son second mariage était nul comme entaché de bigamie, puisque le premier n'élait pas définitivement dissous. Après ce délai, le premier mariage était, il est vrai, annihilé, mais alors l'incapacité de contracter une union légale frappait le condamné (').

Telle était la situation de l'individu condamné par contumace à une peine entraînant mort civile, tel était l'un des tristes effets de cette peine absurde et inhumaine que la* loi du 31 mai 1854 est venue heureuse ment rayer de nos codes. Nous n'entrerons pas davantage dans le détail des controverses qu'elle avait fait naître au point de vue spécial qui nous occupe, car elles n'off'rent plus qu'un intérêt rétrospectif.

Nous avons dit que l'annulation d'un mariage rend possible la célébration d'un second ; reste à savoir si

(') Eu ce sens Cass., 18 février 1819, S., 19. 1. 348.

Ton doit considérer comme bigame celui qui se remarie sans qu'il y ait eu jugement de nullité, mais alors qu'en fait le premier mariage était atteint d'un vice pouvant entraîner son annulation.

Examinons, tout d'abord, Thypothèsc où le premier mariage serait non seulement nul ou plus exactemejit annulable, mais même inexistant, c'est-à-dire dépourvu d'une des conditions nécessaires à sa formation; en pareil cas, la question ne peut faire aucun doute. N'ayant pas d'existence juridique, n'étant qu'une vaine apparence, un tel acte n'a pas besoin d'être annulé. Du reste, l'art. ,340 C. pén. parle d'un second mariage contracté avant la dissolution du premier; or, la dissolution d'un contrat implique nécessairement son existence préalable. Sans doute, l'individu qui se remarie danâ de telles conditions doit faire reconnaître publiquement l'inexistence de son premier mariage s'il veut que Ton reconnaisse l'existence du second; mais, est-ce à dire que l'absence de cette formalité pourra entraîner contre lui une accusation de biganiie? Evidemment non, puisque cette même omission ne pourrait entraîner la nullité du second mariage et ne constituerait pas même le plus léger vice à l'égard de ce dernier et de ses effets civils.

L'inculpé, le prévenu ou l'accusé de bigamie peut-il également opposer les nullités dont son premier mariage se trouvait vicié et la criminalité du second disparaît-elle en pareil cas? Telle est, à proprement parler, la question. En ce qui concerne les nullités absolues, c'est-à-dire les nullités ineffaçables et imprescriptibles et pouvant être invoquéers par tout intéressé,

il ne peut y avoir et il n'y a aucune contestation. Les auteurs et la jurisprudence sont unanimes à décider qu'en pareil cas il ne peut être question d'incrimination et, qu'en tout état de cause, soit devant le jug'î d'instruction, soit devant la Chambre des mises en accusation, soit devant la Cour d'assises, Paccusc est recevable à opposer l'exception tirée de cette nullité; ils ne se divisent que lorsqu'il s'agit de décider si ces juridictions criminelles sont compétentes pour l'examiner elles-mêmes ou si elles doivent en renvoyer la connaissance aux juges civils. C'est là la difficulté la plus sérieuse de notre matière; nous l'ctudierons plus loin. Pour le moment, nous ne nous occupons que de la question de culpabilité.

Le prévenu ou l'accusé de bigapie peut-il aussi se prévaloir des nullités relatives de son premiermariage, en supposant qu'elles lui soient personnelles et qu'elles ne soient pas couvertes? D'après la cour de cassation, on ne saurait lui reconnaître ce droit parce que cette nullité ne peut avoir pour effet d'écarter la culpabilité. Telle est la théorie solennellement enseignée par la note secrète sur les Questions préjudicielles rédigée en 1813 par le président Baris et approuvée à l'unanimité par la cour. Avant de discuter l'opinion de la cour suprême, nous ne pouvons mieux faire que de transcrire le fragment de cette note consacré aux nullités invoquées par un accusé de bigamie. Bien que cette note ait été rédigée spécialement en vue d'élucider des questions de compétence, elle tranche incidemment, comme on va le voir, la question d'incrimination. Voici ce fragment : -

a N" 8. Si un individu accusé de bigamie propose pour moyen de défense la nullilé.de son premier mariage, la chambre d'accusation ou la cour d*assises devront-elles surseoir à la mise en accusation ou à la condamnation et envoyer devant les tribunaux civils pour y être préalablement statué sur la validité de l'acte de mariage?

» Cette question se décide par une distinction : ou bien il s'agit d'une nullité absolue, c'est-à-dire d'une de ces nullités à raison desquelles le ministère public peut et doit demander la nullité du mariage, ainsi qu'il est prescrit par l'art. 190 C. civ., et qui sont rappelées dans l'art. 184 du même Code, sous la modification portée dans Part. 185, et, dans ce cas, il y a lieu à surseoir et à renvoyer devant les tribunaux civils. La nullité absolue n'opère pas en effet une simple résolution ou dissolution du mariage : elle fait que ce lien n a jamais existé, et, d'après l'art. 340 C. pén., il n'y a crime de bigamie que dans* un second mariage contracté par celui qui est engagé dans les liens d'un premier mariage. Ce genre de nullité qui exclut, quand la nullité existe, le fait de la prévention ou de l'accusation, ne peut être jugé par les tribunaux criminels, parce que l'état civil du prévenu dépend du jugement qui doit être porté et que ces tribunaux civils, d'après l'art. 326 C. civ., sont seuls compétents pour statuer sur les questions d'état.

» Ou bien la nullité proposée par le prévenu de bigamie contre son premier mariage n'est que relative, c'est-à-dire qu'elle ne rentre pas dans les art. 144, 147, 161, 162 et 163 C. civ,, ledit art, 144 appliqué avec la

modiricatk)n de Tart. 185, et, dans ce cas, il n'y a lieu ni à sursis ni à renvoi. 1/exception de celle espèce de nullilé, fût-elle prouvée, ne détruirait point Taccusation, parce que si le mariage pouvait être dissous par un jugement sur cette nullité, il n'en était pas moins valable jusqu'à ce que cette dissolution fût prononcée par les tribunaux. Le prévenu était donc jusqu'alors engagé dans les liens d'un précédent mariag'e. Son second mariage l'a donc rendu coupable de bigamie tel qu'il est caractérisé par l'art. 340 C. pén. ».

Observons tout d'aboi*d que cette théorie n'a trouvé que de très i*ares partisans dans la doctrine (*). C'est qu'en effet elle est en opposition manifeste avec les principes qui régissent les nullités de mariage et l'effet des jugements qui les prononcent. Quelle que soit la cause en vertu de laquelle un mariage est annulé, l'effet de cette annulation est le même : le mariage est censé n'avoir jamais existé. Les nullités absolues ne diffèrent des relatives qu'en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'être couvertes, et que tout intéressé, le ministère public en tête, peut l'invoquer tandis que les secondes sont réservées à certaines personnes (à l'un ou à l'autre des époux, à leurs ascendants ou au conseil de famille) (art. 180 à 183 C. civ.). Est-ce la une différence qui puisse rejaillir sur la nature et l'elïet du jugement résultant de ces nullités, de telle sorte que, dans le cas de nullité absolue, il faudrait considérer le mariage comme n'ayant jamais existé, tandis qu'au cas de nullité relative, il devrait, même après l'annu-

(') Ou peut ciler : Carnol, Instruction criminelle, l, n. 57, et Bourguignon, Jurisprudence 4^9 codes criminels.^ I, n. 5 et 6.

lation, être considéré comme ayant produit ses effets jusqu'au jour du jugement? Evidemment non, une pareille proposition est contraire aux principes et ne repose sur^aucune base. Et cependant cette manière de voir seule pourrait justifier la théorie de la cour de cassation. Ce postulatum écarté, toute cette théorie secroide. En effet, même en admettant avec la jurisprudence que les mariages nuls de nullité absolue ne produisent aucun lien, tandis que ceux qui ne sont cnlachés que d'une nullité relative sont valables provisoirement, ce qui est une pure subtilité ainsi que nous allons le voir, cela n'empêcherait pas que, dans ce second cas, la prévention ou l'accusation dût nécessairement tomber. Car si l'on suppose qu'avant toute ])oursuite le prévenu aitobtenu l'annulation du mariage, toute inculpation devient impossible, puisque l'un des éléments de l'infraction disparaît; de même, si cette annulation est obtenue au cours des poursuites. Dès lors, comment empêcher le prévenu de faire valoir un moyen qui, une fois prouvé, doit nécessairement avoir pour résultat de réduire l'infraction à néant?

Du reste, ainsi que nous venons de le dire, c'est une pure subtilité de prétendre qu'au cas de nullité relative le mariage doit être présumé valable tant que l'annulation n*en est pas prononcée et de refuser à cette dernière tout effet rétroactif pour ne l'accorder qu'au jugement basé sur une nullité absolue. Ce qui est vrai, et la jurisprudence l'a reconnu maintes fois, c'est que tout mariage entaché de nullité est présumé jusqu'à soaannulation former un lien légal, car il n'y a pas de nullité de plein droit; il y a toujours, comme

-elle disait Tronchet, lors de la discussion du code civil, une apparence qu'il faut, détruire. Que la nullité soit absolue ou relative, il faut un jugement pour substituer la vérité à la présomption de validité qui s'attachait provisoirement au mariage, et, dans tous les cas^ cette vérité déclarée remonte au jour même de la célébration.

On peut encore invoquer, contre l'opinion professée par la note de 1813, l'autorité de l'ancien droit, qui ne voyait un fait de bigamie que dans la coexistence de deux mariages valables; on ne faisait aucunement la distinction entre les nullités relatives et les nullités absolues et l'accusé était toujours recevable à opposer les unes et les autres.

Les paroles de Merlin dans son réquisitoire du 8 août 1811 sont concluantes à cet égard et il eût été certainement préférable pour l'honneur des principes juridiques que la cour de cassation, en rédigeant sa note secrète, suivît l'opinion de son procureur général. Suivant l'éminent jurisconsulte, tout mariage nul empêche le second d'avoir un caractère criminel ; cela résulte des termes mêmes du code pénal, qui parle du lien d'un mariage antérieur ; or, un passage nul n'impose aucun lien ; on ne peut donc étendre la disposition de l'art. 340 à ceux qui, après un pareil mariage, en contractent un second. <k Et de quel droit, dit Merlin, les tribunaux pourraient-ils se permettre une pareille extension? Serait-ce parce que le premier mariage est présumé de droit avoir été contracté valablement ? Serait-ce parce qu'il est présumé former un lien légal tant que l'annulation n'en est pas prononcée ? Mais des présomptions

ne peuvent jamais empêcher leilet de la vérité lorsqu'elle vient à se manifester; elles ne peuvent consé* quemmcnt pas empêcher qu'un mariage reconnu nui par jugement ne soit déclaré tel non seulement à compter du jour de son annulation mais même dès son principe, dès l'instant qu'il a été contracté ».

Telle est la théorie rationnelle ; la cour suprême a fait fausse route lorsque, usurpant le rôle du législateur, elle a voulu réglementer la question. En statuant par voie de disposition générale, elle agissait déjà témérairement ; ce qui est plus certain encore, c'est qu'elle s'est trompée en tranchant ce point de droit à l'aide de distinclions qui ne reposaient sur aucune base.

Nous devons ajouter d'ailleurs que, depuis, la cour de cassation semble vouloir renier sa théorie; en 1867, un arrêt de la cour de Paris rendu dans une affaire d'adultère avait confirmé un jugement du tribunal correctionnel qui refusait de reconnaître le caractère préjudiciel à l'exception tirée de la nullité du mariage qu'opposait la prévenue ; la cour d'appel saisie de l'affaire avait adopté la théorie de la cour de cassation : oc Considérant que les nullités ainsi relevées par la prévenue, sont des nullités relatives; que de semblables nullités, à la différence des nullités absolues, ne sont pas préjudicielles à la poursuite en adultère... Considérant que lors même que son mariage viendrait à être annulé, par suite des nullités qu'elle soulève, elle n'en devrait pas moins être condamnée, si les faits d'adultère inntérieurs à cette annulation étaient prouvés ; la cour confirme, etc. ». Le 13 avril 1867, la cour de cassation, inaugurant une jurisprudence nouvelle, cassa cet arrêt dans

-estes termes suivants : a Attendu qu'il importe peu, au point de vue de Tadullère, que le mariage soit annulé à raison d'une nullité relative ou d'une nullité absolue, que Tune et l'autre de ces nullités prennent naissance au jour de la célébration du mariage ; que leurs effets remontent nécessairement à cette date et sont identiquement les mêmes ; attendu qu'en déniant à l'exception proposée par la défenderesse le caractère d'une question préjudicielle, en admettant, quant aux effets des nullités de mariage une distinction qui nest dans aucune loiel en refusant de surseoir, jusqu'au jugement définitif sur la demande en nullité de mariage, la cour de Paris a formellement viole les art. 336, 337 du Code pénal et 326 du Code civil et méconnu les règles de la compétence ; casse, etc. » (*).

Nous prétendons voir danscetarrêt la négation même de la théorie enseignée par la note secrète de 1813 quoi qu'en dise le commentateur de l'arrêt dans Dalloz. Au point de vue qui nous occupe, l'adultère ne diffère pas de la bigamie; dans l'un et l'autre cas, il y a une violation d'un lien de mariage, un manquement à la loi jurée, manquement sanctionné par une disposition pénale; et dans les deux cas, la validité du mariage est une condition essentielle de l'infraction; s'il vient à être annulé par suite d'un vice dont il était atteint, l'infraction disparait. Les deux cas sont complètement assimilables.

Signalons en terminant une application de ce principe : en supposant trois mariages successifs dont le

(») Dalloz, 67. 1. 357.

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premier était dissous lors de la célébration du troisième et dont le second a été contracté avant la dissolution du premier, il faut décider qu'à Tégard du troisième il n'y a pas bigamie, car Ton ne trouve pas à la charge de Tagent une violation de lien antérieur, puisque le premier mariage était dissous et que le second était nul C).

L'inculpé, le prévenu ou l'accusé peut donc invoquer pour sa défense toutes les nullités absolues dont est vicié son premier mariageettoutes les nullités relatives qui lui sont personnel leset dont i l est encore à temps pour se prévaloir. Quant aux nullités relatives réservées à d'au très que lui, il ne peut les invoquer devant la juridiction répressive, pas plus qu'il ne pouvait les invoquer devant la juridiction civile. Sa culpabilité ne sera atténuée en aucune façon par ce fait que le premier mariage pouvait être annulé sur la demande du premier éj)Oux ou de ses parents, ou de ceux qui lui en tiennent lieu. Ce résultat se conçoit facilement : à l'égard du bigame, ce mariage est parfait et constitue un lien dont il ne peut d'aucune manière de dégager; s'il le viole, il encourt l'application de l'art. 340. 11 est certain que cette impossibilité pour le coupable d'invoquer les nullités relatives qui n'ont pas été établies à son profit pourra produire des conséquences fâcheuses : supposons, par exemple, que la condamnation contre le bigame intervienne avant que les intéressés aient couvert la nullité en question; rien ne les empêchera de l'invoquer même après la condamnation; si elles obtiennent l'annulation, le mariage

(') Cass., 16 janvier 1826, D.,26. 1. 217.

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sera rétroactivement anéanti ; et cette annulation, qui aurait écarté la culpabilité si elle avait précédé la condamnation, n'empêchera pas celle-ci de subsister ; résultat fâcheux pour la justice comme pour le prestige de la chose jugée.

Pour l'éviter, on pourrait prétendre que Taction publique (ou tout au moins le jugement à intervenir sur cette action) doit être suspendue jusqu'à ce qu'il soit certain que Tépoux ou les ascendants en faveur desquels la nullité est établie ne demanderont pas Tannulaiion, par exemple jusqu'à l'expiration du délai d'un an pendant lequel les parents dont le consentement n'a pas été requis peuvent attaquer le mariage, ou jusqu'à l'expiration du délai pendant lequel l'époux qui avait besoin de ce consentement peut l'attaquer également. Mais ce serait là une dérogation grave aux principes. Toutefois le ministère public serait bien libre de suspendre les poursuites jusqu'au moment que nous avons indiqué et en fait l'avantage de cette suspension serait évident.

Certains auteurs (*) se sont demandé s'il ne conviendrait pas de remédier à la conséquence fâcheuse que nous venons de signaler en autorisant l'accusé à appeler dans l'instance criminelle la ou les personnes qui ont seules le droit d'attaquer le mariage et qui tiennent entre leurs mains le sort du coupable, afin de les mettre en demeure d'invoquer ces nullités ou d'y renoncer. Il est cependant bien difficile d'admettre que le coupable puisse ainsi leur forcer la main et Iranslor-

(t) Entre autres Bertuald, Questions préjudicielles, n. 101.

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mer en une obligation ce qui est pour elles une simple faculté.

§ II. Deuxième élément constitutif : le second mariage.

C'est le fait de la célébration du second mariage qui constitue, à proprement parler, l'acte matériel punissable. Est-il nécessaire qu'il soit régulier et valable pour que Tinfraction soit constituée, en mettant à part, bien entendu, la nullité intrinsèquedont, par définition, il se trouve entaché ? 11 est certain que s'il manque de l'un des éléments essentiels à sa formation (différence de sexes, célébration devant un officier public) l'infraction comme le mariage lui-même n'existe pas : il n'y a qu'une intention criminelle non punissable.

Faut-il admettre la même solution au cas où le second mariage est annulable pour une cause autre que cette existence du premier ? Le vice dont il est atteint fait-il disparaître la criminalité ?

La question est délicate, croyons-nous, et ne comporte pas une réponse absolue et invariable. Il est nécessaire, pour la résoudre d'une façon précise, d'établir certaines distinctions. Avant de les exposer, voyons tout d'abord comment elle a été résolue par la doctrine.

M. Bertauld, après avoir posé ce principe bien évident que l'arrêt condamnant le bigame n'implique pas que le second mariage soit valable d'une façon absolue puisque la validité du premier implique la nullité du second, s'exprime ainsi : « Mais si le second mariage avait d'autres vices qui lui enlevassent le caractère d'un mariage légal, il n'y aurait pas bigamie puisqu'il

ny aurait pas coexistence de deux mariages La

condamnation juge donc vis-à-vis de tous que le second mariage n'est pas inficié de nullités absolues ni môme de nullités relatives qu'il ait qualité pour opposer » (*).

M. Le Sellyer adopte la même opinion et s'eflorce de réputer la théorie adverse de MM. Chauveau et F. Hélie : a Nous ne pouvons admettre, dit-il, qu'un second mariage qui eût été nul s'il eût été seul contracté constitue la tentative de bigamie, laquelle serait punissable comme la bigamie elle-même. La tentative de bigamie ne doit être punie que dans les cas où la bigamie consommée le serait, c'est-à-dire dans les cas où il y aurait eu réellement bigamie par le fait d'un second mariage » (").

Dans le même sens que M, Le Sellyer, on peut citer encore M. Hoffman qui ne voit dans ce second mariage annulable qu'une simple intention non punissable et non un acte matériellement criminel (').

Mais certains auteurs enseignent une théorie diamétralement opposée. C'est ainsi que M. Blanche {Etudes sur le code pénal, V, p. 279) pose en principe que de ce que la deuxième union ne peut devenir l'un des éléments de la bigamie qu'autant qu'elle est valable en elle-même, il ne faut pas conclure que si cette union est viciée par quelque irrégularité qui lui soit propre elle ne pourra pas constituer la tentative du crime rentrant dans les termes de l'art. 2 du code pénal. Un peu

(«) Bertauld, Questions et exceptions préjudicielles en matière criminelle, D. 103.

(*) Le Sellyer, Traité de la compétence et de l'organisation des tribunaux répressifs^ II, n. 678 à la noie.

(') HoCTinann, Traité des questions préjudicielles, II, n. 492,

plus loin il ajoute : a II importe peu, d'autre part, à Tinculpé que, outre la nullité résultant de Tunion précédente, le mariage soit entaché d'une autre nullité intrinsèque; en efïet, s'il n'est pas bigame, il a au moins commis une tentative de bigamie » (p. 290).

La même manière de voir a été adoptée par le rédacteur de l'article Bigamie au Répertoire du droit français de Fuzier-Hérman.

Enfin, MM. Chauveau et Hélie expriment une opinion intermédiaire qui nous semble plus juste bien qu'elle ne soit pas suffisamment explicite. « A notre avis, disent-ils, il n'est pas nécessaire que le deuxième mariage ait été régulièrement contracté pour qu'il y ait tentative de bigamie. Il y a en efïet deux espèces de tentatives punissables : la tentative suspendue et celle qui manque son efTet par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. Or un deuxième mariage, même entaché de nullité autre que celle résultant de l'existence du premier, peut, rfa/i5 certains cas, constituer une tentative ayant manqué son effet par des circonstances indépendantes de la volonté de l'agent » (»).

Dans c^/7^m.çc^/5, disentMM.ChauveauetHélie; cette restriction nous paraît prudente et juste; mais il est regrettable que les éminents auteurs n'aient pas développé leur pensée en précisant quels sont les cas où le second mariage, bien que vicié, constitue cependant le crime de bigamieou tout au moins une tentative n'ayant manqué son effet que par une circonstance indépen-

(') Chauveau et F. Hélio, Théorie du code pénal, IV, n. 1675 à la oole.

danle de la volonté de l'agent, et d'autre part les cas où la culpabilité doit être exclue. C'est ce que nous allons essayer de faire. »

Nous avons à rechercher successivement :

1** A quelles conditions la criminalité' existe, maigre' une nullité' du second mariage ;

2* A quelles conditions elle disparait par suite de la réparation volontaire de V agent ;

1^ A quelles conditions la criminalité existe malgré la nullité du second mariage. — Pour nous, la règle à suivre pour trancher cette question est la suivante : Tout vice dont est atteint le second mariage et dont la gravité est telle qu'elle devait nécessairement entraîner l'annulation et que tout intéressé était admis par la loi à l'invoquer, exclut l'incrimination.

L'énoncé de notre règle montre déjà que nous établissons en cette matière une distinction entre les nullités absolues, c'est-à-dire les nullités qui ne sont pas susceptibles de ratification soit expresse, soit tacite et dont tous les intéressés, y compris le ministère public» sont recevables à se prévaloir, et les nullités relatives, c'est-à-dire celles qui sont réservées à certaines personnes directement intéressées et qui peuvent être couvertes par leur silence ou par leur ratification expresse. Seules les premières pourront quelquefois, mais non toujours, avoir pour effet d'écarter la culpabilité.

Afin d'apprécier la portée et la justesse de notre proposition, envisageons-la successivement suivant que la nullité découverte au cours des poursuites soit par les juridictions d'instruction, soit par la juridiction de jugement est absolue ou seulement relative.

A. Nullités absolues. — Parmi ces nullités, il en est qui n'entraînent pas nécessairement l'annulation du mariage qu'elles entachent; telles sont, par exemple, la clandestinité et Tincompétence de Tofficier de Tétat civil, cas prévus par Tart. 191 C. civ. Ces vices ne sont pas si absolus que l'annulation du mariage doive nécessairement en être la conséquence; ils sont susceptibles de plus ou de moins. Le juge saisi d'une demande en nullité basée sur une cause de cette nature peut user d'un certain pouvoir d'appréciation; il annule ou valide suivant que le vice lui apparaît en fait plus ou moins grave. Si donc un mariage bigamique est nul en outre pour une des causes que nous venons de spécifier, l'infraction existera ou non suivant que le juge (*) chargé de statuer sur cette nullité l'aura reconnue comme assez grave pour entraîner ou non l'annulation.

Il y a d'autre part des vices tels que le juge auquel ils sont soumis se voit obligé de prononcer l'annulation par cela seul qu'il en constate l'existence. Leur force destructive est toujours la même et ne peut être éludée. Telles sont les nullités pour cause d'inceste ou pour cause d'impuberté (•) de Tun des époux. En pareil cas, l'annulation est inéluctable pour le juge. Si donc un individu, inculpé, prévenu ou accusé de bigamie

(*) Nous exnmiaerons plus loin l'imporlante question de savoir si c^est aux juridictions criminelles de se prononcer sur ce point ou s'il faut en confier Texaroen à la juridiction civile.

(*) Notons cependant que toute absolue qu'elle est, celte nullité peut, par dérogation aux principes, être couverte; un mariage ne peut plus élre attaqué pour cause d'impuberté quand les époux ou l'un d'eux a atteint l'âge compétent depuis au moins six mois ou quand la femme impubère a conçu avant l'échéance de six mois (art. 185 C. civ.).

excipe de l'une de ces nullités, la simple constatation de l'existence du vice suffira à faire écarter l'inculpation, la prévention ou l'accusation. Un mariage bigamique contracté au (népris d'un de ces empêchements dirimants ne peut être considéré comme criminel, car il n'aurait pu en aucun cas échapper à l'annulation, et cela même en supposant le premier mariage dissous. A notre avis, il faut voir là ce que la doctrine appelle un crime impossible ; étant données les conditions dans lesquelles s'est trouvé l'agent, il ne pouvait espérer arriver au but qu'il se proposait et qui était de contracter un mariage qui ne fût annulable qu'à raison de l'existence du premier.

B. Nullités relatives. — Le propre d'une nullité relative c'est qu'elle ne peut être invoquée que par quelques personnes en faveur desquelles la loi l'a établie (*) et que, d'autre part, elle peut être couverte par leur rat'fication expresse ou tacite.

Une pareille nullité, proposée par l'inculpé, le prévenu ou l'accusé, n'empêchera jamais qu'il y ait culpabilité. En effet :

Si la nullité ne lui est pas personnelle, il ne peut l'invoquer devant la juridiction criminelle, pas plus qu'il ne pourrait l'invoquer devant la juridiction civile; à plus forte raison le juge, quel qu'il soit, ne peut-il pas la suppléer lui-même. Car un mariage entaché d'une simple nullité relative n'est imparfait qu'à l'égard des

(*) C'est-à-dire l'un ou l'aulre des époux au cas de violence ou d'erreur dans la personne, ou de défaut d'autorisation; les père et mère, ascendants et le conseil de famille au cas où leur consentement était nécessaire et n'a pas été requis (nrt. 180, 182 C. civ.).

personnes admises par la loi à s'en prévaloir; vis-àvis de toute autre personne, c'est un mariage inattaquable.

Si la nullité est personnelle à l^inculpé, le prévenu ou Taccusé de bigamie, il ne peut s'en prévaloir une fois que son crime est découvert; ce serait un moyen trop facile pour lui d'échapper à la répression ; du moment qu'il dépendait uniquement de. sa volonté que la nullité fût efïacée, le silence qu'il a gardé jusqu'à la découverte de l'infraction doit faire présumer son intention de la couvrir. Dès lors l'exception qulil oppose devant la juridiction criminelle n'est qu'une échappatoire et ne peut suifire à exclure la culpabilité.

Enfin si la nullité est déjà couverte au moment où l'on découvre le caractère criminel du mariage, il ne peut plus être question pour le coupable de s'en prévaloir, cela est évident.

2"* A quelles conditions la criminalité disparaît par suite de la réparation volontaire de l'agent.

La question équivaut à celle de savoir quand l'infraction qui nous occupe doit être considérée comme consommée et dans quels cas au contraire elle ne constitue qu'une tentative, soit une tentative suspendue, soit une tentative ayant manqué son effet; car tant qu'une infraction n'est pas consommée, il dépend de son auteur d'échapper à la peine en réparant volontairement le mal qu'il a (ait.

Voyons donc à quelles conditions la bigamie est consommée et nous aurons par là déterminé les cas où elle ne constitue qu'une tentative ayant manqué son effet; nous verrons ensuite s'il peut y avoir en cette matière

un commencement d'exécution punissable, c'est-à-dire, ce que Ton appelle, dans le langage du droit criminel, une tentative inachevée.

Quand la loi punit celui qui contracte un second mariage avant la dissolution du premier, elle entend un second mariage qui soit valable, considéré indépendamment de Texistence du premier, de même qu'elle ne rincrimine qu'à la condition que le premier soit également valable. La bigamie est donc consommée par la conclusion d'un second mariage valable en soi. L'agent ne pourrait donc pas réparer son crime en en demandant l'annulation aux tribunaux civils, pas plus qu'un coupable n'efTace sa culpabilité en se constituant prisonnier. La manifestation de ce repentir pourra en fait lui attirer l'indulgence des juges, mais en droit, la culpabilité reste la même.

Que si le second mariage est entaché de nullité, la bigamie ne pcutpas être considérée comme consommée; il y manque quelque chose pour qu'elle soit parfaite, la validité du second mariage.

Si donc l'on suppose qu'avant toutes poursuites, avant même la découverte du caractère criminel du second mariage, le coupable demande et obtienne devant la juridiction civile l'annulation de ce mariage en se fondant sur la nullité dqnt nous le supposons entaché, le crime disparaît. Si, au contraire, il la demande mais ne l'obtient pas, les juges civils n'ayant pas trouvé la nullité suffisamment grave, l'infraction se trouve consommée par le fait même de cette validation.

Ces deux SQlu^ions concordent avec le principe que

nous avons posé plus haut, à savoir que la criminalité disparaît lorsque le vice du second mariage est reconnu en droit et en fait comme assez grave pour entraîner l'annulation.

Mais, nous objectera t-on, votre solution n'est juste que pour le cas où vous admettez Hnculpé, le prévenu ou Taccusé à opposer cette nullité, c'est-à-dire au cas où elle est absolue. L'annulation prononcée avant toutes poursuites prouve alors, en effet, que la nullité était assez grave pour écarter la culpabilité (et inversement au cas où la juridiction civile a refusé d'annuler). Mais au cas où la nullité qui viciait le mariage était une nullité relative personnelle au coupable, comment admettre que l'annulation obtenue devant la juridiction civile puisse faire disparaître l'infraction, alors qu'au cours des poursuites le coupable, d'après notre théorie, n'aurait pas eu qualité pour opposer cette nullité?

C'est ici qu'apparaît tout Tintérèt qu'il y a à ne pas considérer la bigamie comme consommée lorsque le second mariage est entaché d'une nullité autre que celle qui résulte de l'existence du premier. Au cas où cette nullité est relative et personnelle au coupable. Tinfraction ne sera irrévocablement consommée que lorsqu'il l'aura ratifiée expressément ou tacitement. La consommation du crime dépend donc de lui; s'il demande et obtient l'annulation avant la découverte de la fraude, il répare le mal qu'il a (ait et l'infraction n'est plus qu'une tentative ayant manqué son elïet par la volonté même de son auteur, c'est-à-dire un fait qui, d'après l'art. 2 C. pén., n'est pas punissable.

Du reste, au cas où cette nullité n'est pas personnelle

au coupable mais à son nouveau conjoint ou aux ascendants de celui-ci, l'annulation obtenue en vertu de cette nullité n'effacerait pas le caractère criminel du second mariage. Le crime a manqué son eflet mais c'est alors par suite d'une circonstance indépendante de la volonté de l'agent; il est donc coupable. Tel serait le cas où le second conjoint du bigame n'aurait pas obtenu le consentement de ses père et mère qui lui était nécessaire (V. art. 182 C. civ.). ij'annulation prononcée sur sa demande ou sur celle de ses père et mère (ou de ceux qui lui en tiennent lieu) n'empêcherait pas que le coupable pût ultérieurement être poursuivi et condamné.

Enfin, à supposer que l'on regarde comme complice le second conjoint du bigame qui a consenti au mariage connaissant l'existence du premier («), il faut décider qu'au cas où l'annulation a été prononcé sur la demande du principal coupable en vertu d'une cause de nullité qui lui est propre (toujours avant que des poursuites criminelles aient été exercées contre lui) cette annulation faisant disparaître l'infraction, il ne peut plus être question de punir le complice. La criminalité de sa participation s'évanouit avec celle du fait lui-même.

En ce qui concerne les questions que nous venons d'examiner, la cour de cassation n'a pas eu souvent occasion de se prononcer. Citons cependant un arrêt du 19 novembre 1807 qui concorde en partie avec notre théorie. Un prévenu de bigamie invoquait, entre autres moyens de cassation, la nullité de son second mariage pour défaut de consentement de ses ascendants auquel

(*) C'est là une question que nous discuterons un peu plus loin.

il n'avait pas suppléé par des actes respectueux. La cour de cassation rejeta le pourvoi : « Attendu, dit Tarrêt,que le second mariage ayant les formes extérieures de la loi, sa nullité n'aurait pas couvert le délit et que, dès lors, il n'y avait lieu à aucune question préjudicielle ».

Ainsi, dans cet arrêt, la cour de cassation dénie au coupable le droit de se prévaloir d'une nullité relative, comme nous l'avons nous-même décidé.

Mais, en même temps, cet arrêt semble vouloir indiquer qu'un mariage bigamique, pourvu qu'il ait les formes extérieures de la loi, c'est-à-dire qu'il ait été célébré conformément à la loi, est criminel. Si c'est là ce que l'arrêt veut dire — et il est assez difficile de l'interpréter sûrement, étant donné le peu de précision de ses termes — il ne dit pas assez : car, pour nous, la criminalité de ce mariage disparaît, s'il contient en outre un vice de fond ou un vice de forme absolus et dont la gravité eût suffi à en entraîner l'annulation.

Jusqu'ici, nous ne nous sommes pas occupé du point de savoir s'il peut y avoir, en matière de bigamie, un commencement d'exécution punissable, si l'on peut incriminer les actes qui précèdent la conclusion définitive du mariage frauduleux.

Il est évident tout d'abord qu'en cette matière il y a toute une série d'actes préparatoires dont l'ensemble constitue ce que notre ancienne jurisprudence appelait le conatus remotus, ce que Muyart de Vouglans appelait Ve/fort vers le crime et qui, lors même qu'ils indiquent clairement Tintention criminelle de Tarent,

comme dans le cas qui nous occupe, ne sont cependant pas punissables, parce que par eux-mêmes ils ne constituent pas un trouble social suffisant. C'est ainsi que la signature du contrat d^mariage ne constitue pas un acte d'exécution, mais seulement un acte préparatoire ('). De même le fa't par un individu marié d'avoir effectué des démarches auprès d'olficiers de Tétat civil pour préparer un second mariage, d'avoir requis la publication des bans et la fixation du jour de la célébration ne constituent que des actes préparatoires {*).

MM. Chauveau et Hélie sont d'avis qu'il faut distinguer entre les actes antérieurs à la célébration même du mariage et les actes qui constituent cette célébralion. D'après eux et d'après M. Garraud ('), « la tentative est punissable dès le moment où la célébration étant commencée devant l'oJfîcier de l'état civil procédant à la lecture des pièces indiquées à l'art. 75 du code civil, ces formalités viennent à être interrompues fortuitement ou par une circonstance indépendante de la volonté de l'agent, telle que la révélation par l'époux trahi ou par un tiers d'un précédent mariage ».

La célébration du mariage serait donc l'acte matériel constitutif du délit ; tous les actes la précédant ne seraient que des actes préparatoires. On aperçoit bien une ligne de démarcation entre ces deux séries d'actes : ceux qui précèdent la célébration sont échelonnés dans

(») Cass., 7 friraaire an X. — Villeneuve et Carelle, Coll, nouv,, I.

C) Angers, 29 mai 1829, D. liép., n. 22 ad nolam. — Cass. rej., 23 nov. 1839, D., 40. 1. 386. — Paris, 30 juin 1840, Journ. du Palais, 40. 2. 318.

(») Cfr. Chauveau et Hélie, op. cit., n. 1675 et Garraud, Traité, IV, n. 536.

le temps à des intervalles relativement longs, tandis que ceux qui constituent la célébration du mariage présentent en quelque sorte une unité de temps et de lieu et forment un tout unique. Mais est-ce suffisant pour qualifier ces derniers d'actes d'exécution punissables. Tous les auteurs ne Pont pas pensé. M. Benech (*), par exemple, rejette toute idée de tentative en dehors d'un mariage accompli. D'après lui, il ne peut y avoir de commencement d'exécution dans le sens de l'art. 2 du code pénal en cette matière et cela à cause de la nature même du contrat de mariage, a Le mariage consiste tout entier dans un fait simple, indivisible ; on est tout au-delà ou tout en deçà ; on ne commence pas à être marié pour partie en restant à marier pour une autre partie ». Ce qui prouve bien, d'après le même auteur, qu'il ne peut y avoir de commencement d'exécution punissable, c'est que jusqu'au dernier moment, c'est-àdire jusqu'aux paroles solennelles par lesquelles Tofficier de l'Etat civil déclare les conjoints unis par le mariage, rien n'est irrévocable, et chaque époux reste complètement libre d'arrêter la célébration et d'en annihiler les effets ; il est alors aussi libre que s'il en était resté au lerme des fiançailles ou des réquisitions de publications. Il n'y aurait donc jusqu'au prononcé de l'union que des actes préparatoires.

Mais remarquons qu'il ne faui pas confondre l'exécution du crime et la consommation même du crime ; si cette consommation ne demande qu'un instant de raison et si avant cet instant le résultat à atteindre peut

(*) Benecli, He^'ue de législation^ février 1841, p. 133.

être encore empêché, on peut fort bien concevoir un commencement d'exécution absolument réparable, surtout dans une infraction de cette nature où l'exécution même ne consiste guère qu'en paroles. Finalement, nous apercevons tout au moins un moment où il y aurait commencement d'exécution ; ce serait lorsque sur la demande de l'officier de l'état civil l'époux déjà marié aurait affirmé vouloir s'unir à l'autre partie ; si donc, à ce moment, par hypothèse, l'autre partie opposait à la même demande un refus formel basé sur l'existence d'un premier mariage, ou si une circonstance fortuite venait à révéler la vérité, on se trouverait bien en présence d'une tentative manifestée par un commencement d'exécution, suspendue par une circonstance indépendante de la volonté de son auteur. Telle est notre conclusion.

§ II f. Elément intentionnel. Excuse de la bonne foi.

Pour que le fait matériel de bigamie soit punissable, il laut qu'il ait été accompli en connaissance de cause; il faut le dol, c'est-à-dire l'intention criminelle. Le code de 1791 avait cru nécessaire de s'expliquer sur ce point en termes formels : et En cas d'exécution du crime de bigamie, l'exception de la bonne foi pourra être admise, si elle est prouvée ». Ainsi était conçu l'art. 33 de la loi des 25 septembre-6 octobre 1791, 2® partie, titre II, section 1'"*.

Le code de 1810 n'a pas cru devoir répéter cette disposition L'*orateur du corps législatif s'en est expliqué en disant que si elle n'avait pas été reproduite, « c'était moins pour la défendre que parce qu'il est inutile de

renoncer ; elle est de droit commun ; elle est consignée dans ce principe antérieur à tous les codes, que là où il n'y a point de volonté, il ne peut y avoir de crime ».

Tout ce que Ton peut conclure du s'Ience du code pénal, c^est que la bonne foi de Taccusé ne peut constituer une excuse légale, mais que Texamen de cette question s'impose au jury parce qu'elle est un des éléments constitutifs du crime, et qu'à ce titre elle est implicitement comprise dans la question générale de culpabilité. C'est l'application pure et simple des règles du droit commun en matière criminelle.

Recherchons à présent quelles peuvent être les conditions d'existence de la bonne foi. 11 faut qu'au moment de son second mariage, l'agent ait acquis la conviction que le premier était dissous. La cour de cassation s'était déjà prononcée en ce sens par un arrêt en date du 24 frimaire an XII dans lequel elle déclarait a que la bonne foi susceptible de faire disparaître le crime ne pouvait pas consister dans les motifs quelque forts qu'ils fussent qui pouvaient déterminer à un second mariage pendant l'existence du premier, mais dans l'opinion raisonnable, fondée sur de très fortes probabilités qui porte à croire à la dissolution du premier mariage » (').

Cette question de la bonne foi du bigame étant une question de fait, nous n'avons pas à l'examiner de plus près. Il est cependant un cas qui présente un intérêt particulier; c'est celui d'un second mariage contracté par le conjoint d'un absent.

(*) Cûss., 24 frimaire an XII, S., 7. 2. 806.

La question ile savoir si le conjoint d'une personne absente peut se remarier au bout d'un certain temps écoulé sans que celui-ci ait reparu ou s'il doit être considéré comme engagé perpétuellement dans les liens de son mariage, tant que la preuve du décès de l'absent n'est pas acquise avait varié en droit romain, suivant les époques. Le droit romain ancien avait d'abord décidé que lorsqu'on avait des doutes sur l'existence d'un homme disparu au cours d'une guerre ou fait captif, sa (emme pouvait se remarier après cinq ans. Plus tard, sous l'influence croissante du christianisme, on en vint peu à peu à considérer le mariage comme absolument indissoluble en dehors du décès de l'un des époux, et pour sauvegarder celte indissolubilité, Justinien défendit à la femme de se remarier sans une preuve certaine de la mort de son mari. Ce lut également la règle en droit canonique.

Le droit intermédiaire adopta l'ancienne théorie romaine; la loi du 20 septembre 1792 avait décidé que cinq ans d'absence suffiraient pour rendre au conjoint de l'absent sa pleine liberté. La loi du 4 floréal an II abaissa oe délai à deux ans.

Le code civil n'a pas admis, et avec raison, cette demimesure du délai d'attente. Pourquoi, en effet, établir celte présomption arbitraire de décès après un certain laps de temps et permettre à l'époux présent d'agir comme s'il avait une certitude, alors qu'en réalité l'incertitude continue de régner? C'est à la théorie canonique que le code civil est revertu.

L'absence, quelque longue que soit sa durée, ne peut jamais avoir pour effet de dissoudre le mariage et par

Willra

conséquent n'autorise jamais Tépoux présent à en contracter un nouveau. Mais il pourra y avoir telles circonstances grâce auxquelles Tépoux qui s*est remarié clans ces conditions devra être considéré comme de bonne loi, par suite de sa croyance à la mort de Tabsent. L'incertitude plane sur Texistence de celui-ci ; il n'y a donc pas plus de raisons de déclarer ce mariage nul qu'il n'y en avait de donner à l'époux présent le droit de se remarier. L'empêchement résultant de l'absence ne peut donc être que prohibitif; il ne devient dirimant que lorsque l'existence de l'absent vient à se révéler. C'est en somme ce que décide l'art. 139 du code civil :- « L'époux absent dont le conjoint a contracté une nouvelle union sera seul recevable à attaquer le mariage par lui-même ou par son Fondé de pouvoir muni de la preuve de son existence ». Il résulte de ce texte que, durant l'absence, ni les nouveaux époux, ni le ministère public, ni aucun intéressé ne sont autorisés à attaquer le mariage. La bonne loi du conjoint de l'absent, basée sur la présomption du décès de ce dernier, qui protège son mariage contre toute attaque durant l'absence, le protège lui-même contre toute accusation de' bigamie. Le ministère public ne serait recevable à prouver qu'en l'ait le conjoint a contracté un second mariage connaissant l'existence de l'absent, que lorsque l'absence a cessé ; jusque là, la présomption de bonne foi est invincible.

Avant le rétablissement du divorce en France, la question s'était élevée en doctrine de savoir si le Français marié qui, s'étant fait naturaliser en pays étranger et y ayant obtenu son divorce d'après les lois de ce pays, encourait des poursuites criminelles pour biga-

mie en se remariant en France. Eri pareil cas, en eflet^ si le second mariage était considéré comme criminel, le naturalisé était justiciable des tribunaux français (art. 3, al. 1 C. civ.).

En général, on reconnaissait que la criminalité de l)a nouvelle union était subordonnée à la mauvaise foi de Tagent. S'il s'était fait naturaliser sans autre but que de changer de nationalité et non avec Tintention de conclure une nouvelle union après avoir fait dissoudre la première, on ne le considérait pas comme bigame; au contraire, s'il était prouvé qu'il avait agi par dol et sans autre intention que d'éluder les lois prohibitives du divorce, son second mariage était considéré comme nul et lui comme coupable. C'est du moins ce que l'on pouvait inférer des divers arrêts qui, en pareil cas, avaient annulé la seconde union, la première étant indissoluble d'après la loi française (*). Ces arrêts ne statuaient qu'au point de vue civil et, en fait, les individus dont la seconde union fut annulée, ne furent pas poursuivis criminellement. Cependant/ au point de vue des principes, il est certain qu'un mariage contracté dans ces conditions revêt un caractère frauduleux. *^ Bien que le divorce soit rétabli en France, la question peut cependant se présenter encore; en elïet, les causes qui donnent lieu à une instance en divorce ne sont pas les mêmes dans toutes les législations; ainsi la loi française n'admet pas le divorce par consente-

(>) Y. Cass., 16 déc. 1845, D., ^j6. 1. 7. — V. aussi l'arrêt de la cour de Pdris du 17 juill. 1876, D., 78, 2. 1, et Tarrèt rendu dans la même affaire par la cour de cassation le 18 mars 1878, D, , 78. 1. 201. — Dans le même sens Pari», 30 juin 1877, D., 78. 2. 7.

ment mutuel, tandis que certains codés étrangers l'admettent. Que décider au cas où le Français marié se fait naturaliser à Tétranger afin d'y obtenir, de concert avec sa femme, le divorce par consentement mutuel et se remarie ensuite en France? Nous pensons que le consentement donné par Tépoux resté en France doit avoir pour effet de rendre le divorce opposable à toute personne et exclut par suite la possibilité pour le ministère public en France de demander la nullité de la seconde union.

§ IV. Complicité,

L'art, 340 al, 2 du code pénal porte que l'officier de Tétat civil qui aura prêté son ministère au mariage, connaisant Texistencc du précédent, sera condamné à la même peine que le bigame.

Cette disposition n'est qu'une application pure et simple du principe posé par l'art. 60 G. pr. qui règle les conditions d'existence de la participation criminelle punissable. On se trouve absolument dans les termes du 3® alinéa de cet article qui punit comme complice celui qui, avec connaissance, a aidé ou assisté Tauteur de l'infraction dans les faits qui l'ont préparée ou facilitée ou dans ceux qui l'ont consommée. Dès lors, quelle utilité y avait-il à répéter la règle pour ce cas particulier? Ceux qui veulent à tout prix justifier le législateur du reproche d'inutilité, ont prétendu que le code civil et le code pénal, prévoyant dans certains cas spéciaux des fautes et des négligences de la part d'officiers publics, le silence de l'art. 340 aurait pu faire supposer que la célébration d*un mariage biga-

mique ne pouvait donner lieu à une sanction pénale contre Tolficier public qui Ta célébré; que, iPautre part, les termes de Tart. 340 avaient le nnérite de montrer qu'au cas de bonne foi de Tolficier de Tétat civil, aucune peine ne pouvait lui être inUigce. Mais cela ne résulte -t-il pas aussi pleinement de Fart. 60 qui exige que^ dans tous les cas, le complice ait agi avec connaissance de cause? D'autre part, quelle analogie y a-t- il entre une simple négligence de Toificier public dans Texercice d'une de ses fonctions et son concours volontaire à un acte qualifié de crime par la loi?

M. Garraud (t. IV, n. 538) fait un autre reproche encore à cette disposition qui, selon lui, a le tort de donner naissance à une sérieuse difficulté; elle semble, en eflet, avoir voulu indiquer qu'il n'y a de participa* tion criminelle punissable en matière de bigamie que celle de l'officier public. Mais sans nous préoccuper du caractère restrictif de cet article, voyons si, d'après les principes généraux du code pénal, il peut y avoir d'autres complices en cette matière, si, en particulier, les règles de la participation punissable peuvent s'appliquer au nouvel époux du bigame.

Cette personne peut-elle être regardée comme coauteur du crime? Non, a t-on dit, car les éléments constitutifs de l'infraction ne se retrouvent pas chez elle, puisqu'elle consiste dans la violation d'un précédent ma|'jage par la conclusion d'un second, et que, par r hypothèse, cette personne n'était pas mariée.

Peut-elle être regardée comme complice? Pas davantage, a-t-on dit encore, car elle coopère directement et malériellenîent à l'infraction et que c'est d'elle aussi

bien que du bigame que dépend la consommation de celle infraction; ce n'est donc pas là une participation accessoire.

Ce sont là des arguties; en réalité le conjoint du bigame, loin d'avoir été instrument passif du délit, a été Tinstrument actif et nécessaire de son exécution. La bigamie est le résultat de deux volontés concourant vers un même but; Tune est aussi indispensable que Tautre; par conséquent, si Tune et l'autre volontés sont également éclairées et libres, elles sont en droit également criminelles.

On a objecté contre cette théorie que le silence gardé par la loi sur le point qui nous occupe est d'autant plus significatif que dans un cas analogue, celui de l'adultère de la femme, elle a pris soin de déclarer punissable l'amant de celle-ci (art. 338 C. pén.) et cela précisément parce que les règles de l'art. 60 ne pouvaient seules suffire à l'incriminer et à le faire considérer soit comme complice soit comme coauteur. Nous repoussons cet argument, car, à notre avis, cette incrimination n'a rien d'exceptionnel ; la loi ne pouvait pas laisser impuni celui qui est presque toujours l'instigateur du délit et dont l'intervention est nécessaire à sa perpétration. Tout ce que l'art. 338 contient de dérogatoire au droit commun, c'est qu'après avoir qualifié expressément de complice l'amant de la femme adultère, il édicté contre lui des peines un peu plus sévères que contre la femme, qui cependant, d'après le système du Code pénal, est considérée comme l'auteur principal.

L'argument tiré de cet article se retourne donc contre ceux qui veulent s'en servir; en elïet l'analogie est tel-

wmmmm

icment grande sur ce point entre Tatlultère et la bigamie que Ton se voit naturellement amené à les assimiler Tun et Tautre.

Mais, nous dira-ton, si vous concluez par analogie vous ne pouvez incriminerque Phommc quia épousé une femme déjà mariée et non la femme qui agit de même, puisque la loi n'cdicte aucune peine contre la concubine du mari. Peu importe, à notre avis; l'absence totale de règles répressives en ce qui la concerne n'est qu'une lacune du législateur, lacune qu'une jurisprudence constante a toujours comblée, et avec raison ; en droit, la culpabilité de la concubine entretenue par le mari au domicile conjugal ne peut pas laire de doute; du moment que l'on admet chez elle une volonté libre et éclairée, celte volonté est criminelle. Pour soutenir qu'elle doit être soustraite à toute répression, il faudrait soutenir qu'elle n'est qu'un simple objet, un être sans responsabilité d'aucune sorte : or, une pareille atfirmalion est-elle admissible?

Reste à savoir s'il (aut considérer h conjoint du bigame comme coauteur ou comme complice. La question est délicate à trancher; d'un côté, en elTfct, ainsi que nous l'avons remarqué plus haut, la coopération de ce conjoint est directe et nécessaire à l'accomplissement de l'infraction; sans sa participation le crime ne se conçoit pas; mais d'un autre côté on ne retrouve pas dans cette participation les éléments constitutifs de l'infraction telle que la loi la définit. Donc, à ne suivre que la rigueur des principes, il est malaisé de décider si cette participation doit être regardée plutôt comme accessoire que comme principale. Mais remarquons que

bien qu'elle soit nécessaire à la consommation du délit elle emprunte cependant sa cri m inalité à celle du bigame, en somme si la coopération des deux codélinquants est la même au point de vue matériel, leur coopération morale n'est pas la même; Tun viole un lien anlérieur existant, l'autre n'en viole aucun ; cette considération doit nous suffire à ne faire envisager que comme complice la personne qui en connaissance de cause a contracté mariage avec une personne déjà mariée. Nous avons d'ailleurs déjà préjugé la question en décidant que l'annulation du mariage bigamique prononcée avant toutes poursuites sur les réquisitions du second conjoint en vertu d'une cause de nullité dont lui seul avait le droit de se prévaloir n'effaçait que sa culpabilité mais non celle de l'auteur principal. 11 n'en serait plus de même si on le regardait comme coauteur du crime.

A part cette hypothèse, la distinction n'offre du reste qu'un intérêt purement doctrinal.

Peut-on considérer comme complices les témoins du second mariage ou l'un d'eux lorsqu'ils ont eu connaissance de l'existence du premier? Nous n'hésitons pas à les déclarer punissables comme complices, car leur participation renferme bien les caractères exiges par l'art. 60, al. 3 C. pén., ils ont en effet assisté l'auteur dans les actes qui ont consommé l'inlraction.

Nous en dirions autant des ascendants dont le consentement était nécessaire à la conclusion du mariage et qui l'ont donné connaissant l'empêchement résultant du lien précédent non dissous. Ils ont aidé l'auteur principal <lans les faits qui ont facilité l'infraction, ils sont donc complices.

Heoiarquons en terminant que le décès ou la démence de Tauteur principal n'em|)êcherait nullement Tun ou Fauli-e de ces complices d-èlre poursuivis, car il irest pas nécessaire, pour qu'un complice soit punissable, que Tauteur principal le soit.