CHAPITRE II

DE l'action publique ET DE l'aCTION CIVILE RESULTANT DE LA BIGAMIE

§ I. De V exercice de V action publique.

Conlormément au droit commun, Texercice de Taclion publique tendant à la répression du crime de bigamie appartient au ministère public; à la différence de ce qui a lieu au cas d*adultère, son droit de poursuite est ici absolu et n'est pas subordonné à la plainte des personnes offensées. Il est facile de justifiei» cette différence.

Tout d'abord, considérées en elles-mêmes, les deux infractions n*olTrent pas le même caractère de gravité. Si l'adultère est une violation du devoir de fidélité imposé aux époux, celte violation est bien plus énergique au cas de bigamie : l'adultère relâche son lien, ie bigame le brise. Mais ce qu'il faut surtout considérer, c'est que l'adultère est, jusqu'à un certain point, un délit d'ordre privé; l'époux offensé est seul juge de la gravité de l'offense qui lui est faite; elle ne devient un délit d'ordre public que lorsque TolTensé Ta fait officiellement connaître à la société; à partir de ce moment, c'est celle-ci tout entière qui est moralement atteinte et qui confie à son représentant, le ministère public, le soin de la réprimer. Au contraire, au cas de

bigamie, Toffense à la société est immédiale, parce qu'elle consiste dans la violation manifeste d'une prohibition d'ordre public.

On pourrait, il est vrai, objecter que l'annulation du mariage bigamique qui peut être demandée par le ministère public peut être regardée comme une satisfaction suffisante envers la société, car le mal résulte principalement du scandale causé par la coexistence de deux mariages. Il faut répondre que du moment que la bigamie est considérée comme criminelle^ îLest logique, si Ton confie à la société le droit de réparer le mal causé, de lui donner également le droit de le punir sans attendre que l'infraction lui soit dénoncée par le principal offensé. Remarquons d'ailleurs que l'annulation du second mariage, qui à elle seule constitue un commencementde répression, ne peut pas toujours être poursuivie par le ministère public : aussitôt qu'il n'y a plus scandale, ce qui se produira au cas de décès du conjoint délaissé ou du nouveau conjoint du bigame, le ministère public perd le droit de requérir cette annulation (*) ; en pareille hypothèse, s'il était obligé d'attendre une dénonciation du premier ou du second cpoux pour pouvoir poursuivre criminellement, on risquerait fort devoir la prohibition de l'art. 147 du code civil demeurer sans sanction civile ni pénale puisque l'une et l'autre seraient laissées entre les mains des parties offensées.

Les lois pénales atteignant tous ceux qui se trouvent sur le territoire français (art. 3 C. civ.), l'action publi-

(») V. Baudry-Lncantinorie, Précis de Droit civil, 4e édil., I, n, 533 1/1 fine.

que pourrait être dirigée même contre les individus dont la loi personnelle autoriserait la^^Iygamie, s'ils contractaient en France un second mariage avant la dissolution du premier.

Sous Tempire de Tancienne règle de Tart. 7 du code d*instruction criminelle qui ne permettait pas d'atteindre les crimes commis par un Français contre un étranger eu pays étranger, on se demandait si ce Français qui, avant la dissolution de son premier mariage en contractait un second à l'étranger avec une étrangère pouvait être poursuivi en France. La ditliculté était, en effet, de savoir si Ton devait considérer la nouvelle épouse du bigame comme ayant acquis la qualité de Française en vertu de Part. 12 du code civil, ou s'il (allait continuer à la considérer comme étrangère, le mariage n'ayant pu, en raison de sa nullité absolue, lui conférer cette qualité. Les auteurs étaient divisés sur la question. Avec le premier système, les tribunaux français étaient aptes à juger Tinfraction après une plainte préalable de l'étrangère devenue Française et sous les autres conditions exigées par l'art. 7. Avec le second système aucune poursuite n'était possible. On objectait contre cette dernière théorie que, malgré sa nullité absolue, un mariage produit ses effets jus* qu'à son annulation, et] que, du reste, en supposant l'étrangère de bonne foi, le mariage était putatif à son égard et devait en conséquence lui conférer la qualité de Française. Elle pouvait donc porter plainte en France et mettre ainsi l'action publique en mouvement.

Toute controverse a au jpurd'liui. disparu-, L'af.t- 5 dy

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code d'instruction criminelle modifié par la loi du 27 juin 1866 punit ifidifféremment les crimes extraterritoriàux commis par un Français soit contre un de ses compatriotes, soit contre un étranger. 11 sera donc toujours punissable en France en supposant remplies les conditions générales exigées par Tart. 5 alin. 3 et 5 du code d'instruction criminelle.

L'étranger qui déjà marié à l'étranger contracterait un second mariage en France serait justiciable des tribunaux français, car la célébration de cette union constitue àelle seule le fait délictueux (jugé en ce sens Cass., 20 novembre 1828, S., 29. 1. 115).

^11. De l'étendue de la compétence des tribunaux répressifs en ce qui concerne les questions de nullités de mariage sou^ levées au cours d'un procès criminel de bigamie.

Un prévenu ou un accusé de bigamie excipe de la nullité de l'un ou de l'autre de ses mariages. Quelle sera la juridiction compétente pour statuer sur cette nullité ? Sera-ce la juridiction criminelle ou celle-ci sera-t-elle obligée de surseoir au jugement et de renvoyer l'examen de cette exception à la juridiction civile ? En un mot, y a-t-il ou non question préjudicielle ?

Trois systèmes se sont formés sur cette question, la plus importante de toutes celles que soulève la matière. Nous allons les examiner successivement.

Celui qui a trouvé le plus de partisans dans la doctrine et qu'a adopté la cour de cassation peut se résumer ainsi : La juridiction criminelle ne peut se prononcer elle-même sur l'exception tirée de la nullité du

premier mariage, mais elle est compétente en ce qui concerne la nullité du second et a pleine qualité pour en apprécier la gravité. Nous allons essayer de le justifier.

Il est un principe général qu'il ne faut jamais perdre de vue quand il s'agit delà compétence respective des tribunaux civils et des tribunaux répressifs, c'est celui que Ton énonce ainsi : le juge de Taction est juge de Texception. Mais comme toute règle, celle ci comporte des dérogations; c'est ainsi que, loi'squ'une question de propriété immobilière est soulevée au cour d'un procès pénal, le tribunal répressif doit renvoyer cette question aux juges civils (note de 1813, art. 182 Code forestier, art. 59 loi du 15 avril 1829 sur la pèche fluviale). A part les exceptions consacrées par la loi, la règle est aussi large que possible; non seulement les tribunaux criminels ont le droit de statuer sur toutes les questions accessoires et incidentes qui viennent se grefier sur le fond du procès pénal, mais ils ont même pleine et entière compétence pour prononcer sur toutes les questions de droit soulevées, et qui sont de nature à faire disparaître, à modifier ou à aggraver l'infraction alors même qu'ils seraient incompétents pour statuer sur ces mêmes questions considérées indépendamment du fait principal auquel elles se rattachent. V. en ce sens Cass., 27 novembre 1812, D., III, p. 497.

Voyons donc, en ce qui concerne chacun des mariages qui constituent l'infraction, si cette règle doit s'appliquer ou si les principes exigent que l'on y déroge.

Quant au second mariage contracté avant la dissolusr, il constitue Télément matériel du crime,

- ICO —

le corps du délit. Si donc le prévenu ou l'accusé de bigamie en conteste l'existence, le juge criminel se trouve en présence d'une question de fait pure et simple qu'il doit résoudre lui-même, puisqu'il a à examiner tous les faits de la cause. Si l'accusé se borne à opposer pour sa défense la nullité de ce mariage, il y a encore là pour la juridiction criminelle (juridiction d'instruction ou de jugement) une question de fait à résoudre et cette question ne sort pas de sa compétence puisqu'elle se rattache directement à l'élément matériel de l'infraction; ce sera donc à elle de décider souverainement si cette cause de nullité une fois vériGée exclut la culpabilité en faisant disparaître la matérialité même du crime, ou si, au contraire, elle ne l'exclut pas.

On a objecté contre cette solution l'art. 326*C. civ., aux termes duquel les tribunaux civils sont seuls compétents pour statuer sur les réclamations d'état. 11 faut conclure, dit-on, de la généralité de ces termes, qu'il se réfère à toutes les questions qui intéressent la constitution de la famille, donc aussi bien aux questions d'état d'époux qu'aux questions de filiation ; d'où il résulterait que les tribunaux civils peuvent seuls connaître des nullités de mariage opposées par l'accusé de bigamie, qu'il s'agisse du premier ou du second mariage. Mais il est, au contraire, presqu'universellement admis que les termes réclamations d'état ne visent que les questions de filiation légitime, a C'est au titre : De la paternité et de la filiation que ces articles appartiennent, dit M. Demolombe, et ils se trouvent ainsi limités par tous les articles qui les entourent, non moins que par les motifs particuliers qui les ont fait

— loi —

introduire ». En outre, Fart. 326 constitue une dérogation au principe que le juge de l'action est juge de Texception, puisque les juridictions autres que les tribunaux civils ne peuvent connaître de ces questions, même incidemment. Or, en matière de dispositions dérogatoires au droit commun, l'interprétation restrictive est de rigueur. D'ailleurs, même en admettant que Tart. 326 visTe aussi les questions d'état d'époux, il ne pourrait recevoir d'application que lorsqu'on se trouve en présence d'un délit de suppression d'état d'époux ; car Fart. 326 ne peut être séparé de celui qui le suit. Or l'art. 327 vise expressément et exclusivement le délit de suppression d'état et décide que l'action publi* que qui en résulte ne pourra prendre naissance que lorsque la question d'état aura été jugée par les tribunaux civils. On ne peut donc pas faire de l'art. 326 une règle générale et absolue attribuant une compélence exclusive aux tribunaux civils en ce qui concerne les questions d'état. 11 n'est que le complément de l'art. 327 et pas autre chose.

Du reste, ceux qui pensent que les tribunaux criminels sont incompétents en ce qui concerne les nullités du second mariage . n'ont pas réfléchi que l'art. 326 même suivant leur interprétation ne pouvait justifier cette incompétence qu'à l'égard du premier mariage, qui seul intéresse la constitution de la famille ; car lorsqu'il s'agit d'une accusation de bigamie, la validité ou la nullité du second n'intéresse que la culpabilité ; il ne s'agit en aucune façon d'annuler ou de valider cette seconde union, mais simplement de voir si elle a été contractée au mépris d'un lien antérieur valable ;

c^est donc seulement ce lien antérieur qui peut influer sur le maintien ou l'annulation du second et qui, par suite, intéresse à proprement parler la constitution de la famille.

Remarquons que les auteurs qui admettent la compétence des juges criminels en ce qui concerne le second mariage ne s'entendent pas tous sur la raison d'être de cette compétence et ne la justifient pas de la même manière. Cette dissidence provient de ce que les uns considèrent la nullité accessoire du second mariage comme excluant la criminalité, les autres comme ne la faisant pas disparaître ; pour ces derniers (MM. Chauveau et Hélie) (*), la nullité ne faisant pas nécessairement cesser la criminalité, il est clair qu'il est inutile d'en renvoyer l'examen aux juges civils ; quant aux premiers, ils arrivent au même résultat en considérant que l'exception de nullité tend à faire disparaître l'infraction et que du reste elle se rattache au fait même qui la constitue, qu'ainsi la compétence de la juridiction criminelle est hors de doute (*).

Passons au premier mariage: d'après le système que nous défendons, la juridiction répressive est incompé* tente pour en apprécier la validité ; l'exception proposée par le prévenu ou l'accusé de bigamie est une question préjudicielle qui doit être résolue par les juges civils.

Merlin, qui le premier a introduit cette distinction

(») Chauveaii et Hélie, op. cit., IV, n. 1678.

(«) V. Le Sellyer, Traité de la compétence et de l'organisation des tri' banaux répressifs ^ II, d. 678. — Mangin, De l'action publique, l, n. 193.

entre les nullités du premier mariage et cell le basait sur cette idée que le second mar crime lui-même, le juge criminel est cor en apprécier l'existence ou la validité ts premier ne constituant pas le Fait même tion, n'étant qu'un fait purement civil de> à sa compétence ; c'était l'application du [ préalablement par lui, que toutes les fois invoque pour sa défense un fait purement doit surseoir au jugement et renvoyer la • de ce fait au juge civil ('). Presque tous le adopté les conclusions de Merlin ; mais ce repoussé les motifs, et avec raison.

D'une part, en effet, le premier mariage des éléments du crime, puisque, sans lui, or, si suivant les paroles de Merlin, la co juge criminel ne doit être limitée en aucun ce qui concerne les éléments du crime, ell dre rationnellement aussi bien aux nullité que du second mariage.

D'autre part, dire que le juge civil est tent pour connaître d'un acte ou d'un f civil, invoqué par un accusé et qui,reconni faire tomber l'accusation, c'est transtori générale ce qui ne doit être qu'une excep dans lesquels le juge répressif est tenu d statuer sur le fond du procès en attendai d'une question confiée au juge civil, sont dérogations au droit commun.

(1) Merlin, Répertoire, y^ Bigamie, n. 11 •

Si l'on fondait sur ces seules raisons Tincompétence du juge criminel dans le cas qui nous occupe, la conclusion serait au moins douteuse. Mais nous trouvons dans deux articles du code civil un argument fort résistant.

Ce sont les articles 188 et 189. Le premier dispose a que Tépoux au préjudice duquel a été contracté un second mariage peut en demander la nullité du vivant même de Tépoux qui était engagé avec lui ». — Le second porte que a si les nouveaux époux opposent la nullité du premier mariage, la validité ou la nullité de ce mariage doit être jugée préalablement d.

Ainsi lorsque les nouveaux époux opposent la nullité dn premier mariage en réponse à Tattaque du conjoint délaissé, il n'y a pas là une exception se liant à rinstance principale, mais bien une question préjudicielle de la solution de laquelle doit dépendre celle de la demande originaire. Elle forme à elle seule une nouvelle instance entièrement distincte de celle qui lui a donné naissance. La décision qui doit intervenir en ce qui concerne la nullité du premier mariage tient nécessairement en suspens la demande en nullité < 5, pour la raison bien évidente que si la pre-

I ononcée, il y a une fin de non-recevoir ab-

solue contre la seconde.

Si ce moyen de défense constitue devant la juridiction civile une question préjudicielle, on ne conçoit guère que devant la juridiction criminelle il puisse changer dénature et ne doive être considéré que comme une exception ordinaire, car on arriverait ainsi à attribuer aux tribunaux répressifs une compétence plus éten-

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due en ce qui concerne les faits ou actes civils qui surgissent au cours d'un procès pénal qu'aux juges civils, résultat peu conforme à la logique. Qu'il s'agisse d'une action criminelle ou d'une action civile, la nullité du premier mariage produit dans les deux cas un effet analogue, sinon identique ; elle repousse péremptoirement, dans le premier cas l'accusation, dans le second l'action en nullité intentée par le conjoint délaissé, ou se prétendant tel. Si l'existence et la validité du premier mariage constituent la base commune sur Ia(|uelle reposent Tune et l'autre action, conçoit-on que celte question dont l'importance est la même dans un cas comme dans l'autre, donne lieu tantôt à un sursis et au renvoi devant le juge compétent et tantôt n'y donne pas lieu ? En définitive, l'exception tirée de la nullité du premier mariage forme toujours une question principale devant être jugée séparément et préalablement; ce caractère préjudiciel s'oppose à ce que le juge criminel puisse l'examiner lui-même; il doit la renvoyer à son juge naturel, c'est-à-dire au tribunal civil (*).

Telles sont les raisons que l'on peut faire valoir en faveur de la théorie que nous venons d'exposer; de nombreux auteurs l'ont adoptée, parmi lesquels Mangin. Le Sellyer, Chauveau et Hélie.

C'est aussi la théorie suivie par la cour de cassation. Toutefois elle avait commencé par juger qu'il n'y avait pas lieu de renvoyer devant les juges civils, a qu'un mariage contracté devant l'officier de l'état civil chargé par la loi d'en recevoir l'acte est de droit réputé avoir

\}} Y. Mangio, De l'action publique, l, o. 193 et 194.

ontracté régulièrement et forme un lien civil jusce que la nullité en ait été prononcée par les triux compétents ; qu'il suffit pour constituer en nie et soumettre aux peines de ce crime celui qui, t d'en avoir obtenu Tannulation, se permet d'en •acter un second; ... que c'était à la cour dé (aire irer par le jury si le prévenu était engagé dans les

d'un premier mariage; qu'il n'y avait là qu'une :ion de fait ne pouvant constituer une question dicielle d (*). Mais dans la même alTaire, sur un ul pourvoi, elle se réformait en décidant « que les :és de mariage doivent, aux termes des art. 187, 5t 189 C. civ., être portées devant les tribunaux \ et ne peuvent être déclarées et prononcées que lux » (•). Du reste, fidèle à sa distinction entre les lés relatives et les nullités absolues, la cour de ition ne visait que ces dernières dans cet arrêt (')• ipuis lors, la jurisprudence s'est toujours mainte* dans le même sens : seules, les nullités du pre-

mariage constituent une exception préjudicielle

compétence des tribunaux civils (*).

côté de ce système, le seul conforme aux princiselon nous, on en trouve enseignés deux autres, lus et contradictoires; d'après l'un, le juge répres- $t toujours compétent en matière d'exception de té de mariage ; d'après l'autre, il est toujours in- )étent.

ass.y 1^' mars 1811, D. Rép,, to Bigamie, o. 12 ad notam,

lass., 35 juill. 1811, D. Bép.^ vo Bigamie^ même note.

. plus haul le n. 8 de la noie doclrioaie de 1813.

:as8., 13 avril 1867, 67. 1. 254. — Rennes, 23 janvier 1879, S., 81.

Le juge criminel, disent certains auteurs (MM. Garraud, Bertauld, Bonnier, Demolombe) est compétent pour statuer sur la validité ou la nullité de Tun ou Tautre des deux mariages ; il n'y a pas de distinction à faire. La règle en effet est que le juge de Taction est juge de l'exception. Du moment qu'une question lui est soumise, il doit avoir pleine autorité pour l'élucider ; toutes les circonstances, tous les faits de nature à modifier, à établir ou à faire disparaître la culpabilité de l'agent peuvent et doivent être appréciées par lui. Il a incontestablement le droit d'apprécier la validité du second mariage (considéré indépendamment de sa nullité intrinsèque) puisque c'est l'élément même du crime. Or, sa mission étant de voir si le délit est constitué, il doit avoir le même droit à l'égard du premier puisque son existence et sa validité sont l'une des conditions essentielles de l'infraction. D'autre part, les partisans de ce système sont peu touchés par l'argument tiré de l'art. 189 ; selon eux, en décidant que lorsque les nouveaux époux opposent au conjoint délaissé la nullité du premier mariage, cette nullité doit être jugée préalablement, la loi ne tait que régler la marche à suivre en ce qui concerne la procédure devant les tribunaux civils. Le demandeur originaire est tenu, si l'on conteste sa qualité d'époux, de la prouver préalablement, voilà tout, a Quand il y a véritable revendication d'époux, dit M. Bertauld, la première chose à faire est de vérifier la qualité du revendiquant ; mais devant la justice répressive la qualité du poursuivant étant hors de controverse, il ne s'agit que de statuer sur l'existence du crime de bigamie, c'est-à-dire sur l'exis-

lence du crime qui suppose comme condition essentielle un mariage valable dont le mariage subséquent serait la violation et partant on ne saurait séparer Texamcn de celte condition de la question de culpabilité. II y aurait danger à transporter l'art. 189 C. civ. dont Tart. 188 détermine la portée dans une matière pour laquelle il n'a pas été fait » (^).

Enfin, disent les partisans de la compétence absolue des juges répressifs, la loi n'a nulle part édicté cette incompétence en matière de mariage; au contraire, elle a formellement reconnu que les juridictions criminelles avaient le droit de s'occuper de ces questions; il ressort en effet de l'art. 198 du code civil que la preuve de la célébration d'un mariage peut résulter d'une procédure criminelle; cela est exact : mais s'ensuit-il nécessaire* ment qu'ils aient qualité pour apprécier et déclarer la validité ou la nullité d'un mariage? Il nous semble que non ; la loi parle de preuve; or, autre chose est la preuve d'un mariage, autre chose sa validité. Ainsi un officier de l'état civil est condamné pour avoir lacéré la feuille d'un registre contenant les actes de mariage -y par l'effet de cette condamnation, il est prouvé que le mariage dont la preuve avait été détruite a été célébré; mais la question de validité du mariage est absolument réservée; les juges criminels ont jugé une question de fait, celle de la célébration du mariage mais non celle de sa validité. L'argument que l'on prétend tirer de

(*) Bertauld, Questions préjudicielles ^ n. 86. Dans le même sens, Garraud. Traité, IV, d, 540 ; Ha us, Principes de droit pénal belge, 3« éd., n, 1211 et 1214.

l'art. 198 nous parait sans fondement auteurs éminents l'aient proposé (').

Enfin, d'après une troisième opinion, répressits seraient toujours incompétent ner les nullités soit du premier, soit du se il y aurait toujours pour le juge obligati au jugement et de renvoyer la question Cette opinion a été notamment souteni [Théorie du code pe'nal, I, n. 23) et par des pratiques sur le code pe'nal ^ V, n. 22 manifeste d'ailleurs une certaine répugi système qu'il croit cependant imposé pai c^ fâcheux, selon lui, que les mêmes sont tantôt juges civils et tantôt juges crii les mêmes connaissances juridiques et s< quent aussi aptes à juger un point de dr point de droit criminel soient obligés, p que la juridiction qu'ils composent est i répressive, de décliner toute compétei question dite préjudicielle se présente de il iaut s'incliner devant les textes qui s' ce que la juridiction répressive puisse af ger les nullités de mariage opposées \ ou l'accusé de bigamie; c'est d'abord l'ai 189, invoqués également par les partisa système. Ces textes donnent à la nulli mariage le caractère d'une question pre sont inapplicables, il est vrai, au second l'incompétence du juge répressif à l'égai

(t) V. BerUuld, loc. cit. / Demolombe, Paternité, Traité des preuves, 4« éd.

M. Blanche, un argument code civi! qui, pour être et de la Filiation, n'en ;énérale et serait applicaitives à Tétat d'époux (*), au t cet argumentenmon^ ation de ce texte doit au seules questions de filia< cas où il s'agit d'un délit urplus, même en étendant s le cas qui nous occupe i s'agit nullement pour la er ou de valider le second oir s'il réunit les condi* imination. Il y a, avons** Dur attribuer toute com-»

s répressifs.

la nullité du premier ma- >e demander si les juges

e a Irouvé un point d'appui assez lation du 13 avril 1867 (déjà cité).

ainsi conçu: a Altendu... que si !26} ne peut être étendue au delà ppliquée à tous les cas qu'elle a le permet pas de l'appliquer exclu-

pour objet la Gliation des enfants a rubrique du chapitre qui cornas les queslions d'état procédant 'il résulte d'expressions plus gé- Itre VII du Livre des personnes, ioge auxquelles se rattachent par s légitimes sont régies par ledil

criminels, incompétents pour statuer sur le fond de l'exception proposée, ne sont pas tout au moins compétents pour examiner les fins de non-recevoir qui s'élèvent contre cette exception. Il parait assez difficile de ne pas leur reconnaître ce droit, et d'admettre que le juge soit obligé de surseoir à la mise en accusation ou au jugement par ce seul fait que Taccusé oppose une exception qui peut n'être de sa part qu'un moyen dilatoire sans aucun fondement sérieux, destiné seulement à faire traîner la procédure en longueur. On objecte qu'en principe le droit d'apprécier les fins de nonrecevoir est réservé au juge chargé de statuer sur l'exception. Mais ce principe n'est pas absolu, a II y a, dit Merlin, une distinction à faire entre les fins de nonrecevoir qui se rattachent à une action déjà formée devant un tribunal et celles qui se rattachent à une action non encore formée ou pendante devant le tribunal devant lequel elles sont proposées... » (*),

Enfin comment admettre qu'un tribunal qui est compétent pour déclarer l'existence d'une exception préjudicielle soit incompétent pour déclarer qu'elle n'existe pas ? Comme l'a décidé la cour de cassation sur le point qui nous occupe, « il appartient à tout juge compétemment saisi d'une demande principale de connaître de l'exception qu'on y oppose sinon à l'effet de juger celle-ci, du moins à l'effet d'en apprécier la pertinence et l'admissibilité préliminaire » (*).

11 n'en serait plus de même au cas où la question de

{*) Merlin, Répert., vo Bigamie, p. 171. Conclusioas rendues dans l'arrêt du 8 aoûl 181 i.

(*) Cass., 24 mars 1809, \>. Répertoire, to Bigamie, n. 41.

nullité aurait déjà été soumise aux tribunaux civils par voie jtl'action principale ; le ministère public ne pourrait plus proposer une fin de non-recevoir contre l'exception soulevée par le prévenu ou Taccusé alors même que des fait^ palpables viendraient à en démontrer la non-recevabilité ; car à partir du moment où l'action en nullité a été portée devant le tribunal civil, toutes les questions qui s'y ratlachent sont de sa compétence exclusive, d'abord en vertu de ce principe que le juge de l'action est juge de l'exception et ensuite en vertu de la règle que le cwil tient le criminel en état lorsqu'il s'agit d'une question préjudicielle. Mais tant que la juridiction civile n'est pas saisie, les pouvoirs du juge répressif sont complets ; il peut et doit examiner si l'exception de nullité est recevable, si elle n'est pas couverte par une ratification expresse ou tacite, si les faits allégués sont pertinents et admissibles, si les nullités relatives invoquées sont personnelles au prévenu ou si elles ne lui sont pas personnelles, auquel cas il n'a pas le droit de s'en prévaloir et, l'exception écartée, procéder au jugement sur le fond.

Ce principe que la juridiction répressive est compétente pour déclarer les fins de non-recevoir a été admis par la cour de cassation qui en a fait maintes fois l'application en matière de bigamie. Citons entre autres arrêts celui du 2 avril 1807 qui décide que la simple allégation par l'accusé qu'il n'a jamais conclu un premier mariage et que l'acte de célébration qu'on lui oppose est un acte faux est insuffisante pour donner lieu à un sursis à fins civiles, ce attendu qu'il aurait fallu, pour donner quelque consistance à ce moyen de dé-

tense, qu'il se fût positivement inscrit en faux contre cet acte de célébration, qu'en s'abstenant de prendre cette voie, il s'est mis hors de mesure d'opposer comme ouverture de cassation la violation des art 189 et 456 L. 3 brumaire an IV ».

Il nous reste à nous demander si c'est au jury ou h la cour de statuer sur l'exception proposée par Taccusé ou sur les fins de non-recevoir qui s'opposent à l'admission de cette exception.

Certains auteurs considérant que la question de nullité ou de validité du second mariage est une question de droit ont prétendu que ce n'est pas au jury mais à la cour qu'il appartient delà résoudre; ce ne serait qu'au cas où l'accusé excipe non pas d'une nullité mais de l'inexistence dé l'un ou l'autre des mariages que le jury serait compétent parce que cette inexistence est une question non de droit mais de fait (').

Nous repoussons cette distinction; il faut, selon nous, attribuer au jury et au jury seul le droit d'examiner Texistence du premier comme du second mariage, de résoudre la question de validité du second, enfin de déclarer les fins de non-recevoir. Il est inexact de dire que l'exception de nullité soulevée par l'accusé comporte une question de droit; cela serait vrai si le jury avait à prononcer la nullité du mariage frauduleux; or ce n'est nullement le rôle qui lui est dévolu; tout ce qu'on lui demande, c'est que, ayant en mains les éléments d'appréciation que lui ont fourni les débats, il affirme sa conviction à l'égard de la nullité opposée;

(*) V. en ce sens D. Rép., v© Bigamie*

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qu'il s'agisse de savoir si le second mariage a été réellement célébré ou de décider s'il est entaché ou non d'une nullité absolue, la question est la même quant au résultat, c'est-à-dire la culpabilité de l'agent. Il n'y a toujours qu'une question de fait à résoudre; ainsi l'accusé prétend que l'union qui lui est reprochée a été célébrée clandestinement ou par un officier de l'état civil incompétent. On posera au jury les questions suivantes : Le mariage contracté par N avant la dissolution du premier a-t-il été célébré clandestinement ? a-t-il été célébré par une personne ayant qualité ? Ce sont bien là des questions de fait.

De même lorsque l'accusé ayant opposé la nullité de la première union, le ministère public oppose à son tour une fin de non-recevoir contre celte exception, résultant par exemple de ce que la nullité est couverte par une ratification soit expresse, soit tacite, il y a encore là une question qu'il appartient au jury de résoudre.

Le sursis et le renvoi devant la juridiction civile compétente ne peuvent-ils être ordonnés qu'autant que le prévenu ou l'accusé a formellement opposé la nullité lie son premier mariage ou le juge doit-il statuer d'office sur ce renvoi après avoir reconnu l'existence de cette nullité ? La question doit, ce nous semble, être résolue par une distinction : s'il ne s'agit que de n^illités relatives personnelles à l'agent, comme lui seul est fondé à les invoquer, le juge ne peut suppléer à son silence, sinon ce serait forcer l'accusé à taire valoir un droit qui lui est exclusivement réservé. S'il s'agit d'une nullité absolue que le ministère public a le droit et même le devoir de faire prononcer, on ne peut admet-

tre la même solution ; si des pièces authentiques, des faits indiscutables viennent révéler le vice absolu dont est atleÎBi le premier mariage, le juge doit surseoir à raccitsattoa ou à la condamnation et prononcer d'office le renvoi de la question devant la juridiction civile. Nous disons que cette obligation s'impose non seule* ment à la cour d'assises mais mèffîe à la chambre des mises en accusation, car le prévenu pouvait incontestablement proposer son exception devant celte jurkiic«> lion. Si donc celle-ci vient à avoir connaissance du vice absolu qui entache le mariage, Taccusation doit èti*e non pas écartée, mais suspendue jusqu'au jugement de la nullité par les tribunaux civils, puisqu'il y a doute sur l'un des éléments constitutifs de l'infraction dont la chambre des mises en accusation est chargée de constater l'existence, et que l'annulation du premier mariage doit nécessairement avoir pour efïet de réduire l'accusation à néant.

La cour de cassation, à tort selon nous, n'a pas ad* mis cette règle. Dans un arrêt du 16 janvier 1826 elle décide que c'est toujours au prévenu à invoquer la nullité, que le juge n'a jamais à statuer d'office sur sa recevabilité et sur le renvoi préjudiciel qu'elle doit entraîner, et cela lors même que cette nullité résulterait d'actes authentiques produits devant la chambre des mises en accusation, celles-ci n'étant jamais tenue de suppléer au silence gardé par le prévenu.

Cette solution de la cour de cassation a été combattue avec raison par Merlin (*).

(^) Merlin, Quest, dedr., II, p. 76. La distioctioii enlise les nullités ab-

Le même arrêt de 1826 décide (et sur ce point nous sommes entièrement d'accord avec lui) que l'exception de nullité peut être opposée par le prévenu ou l'accusé en tout état de cause : s'il ne l'a pas invoquée devant la chambre des mises en accusation, il peut l'invoquer devant la cour d'assises.

Mais, bien entendu, si cette exception avait été repôussée par la juridiction d'instruction à l'aide d'une fin de non-recevoir, il ne pourrait pas la renouveler devant la cour d'assises à moins qu'il n'eût obtenu la cassation de l'arrêt rejetant son exception (').

Enfin la cour de cassation a jugé qu'en renvoyant la question préjudicielle de nullité de mariage au tribunal civilcompétent, la juridiction criminelle doit fixer un bref délai dans lequel le prévenu doit saisir ce tribunal ; elle applique donc la règle posée par l'art. 183 C. for. et par l'art. 59 de la loi du 15 avril 1829, au cas d'exception de propriété immobilière (*).

§ III. De V action civile .

L^infraction qui nous occupe porte non seulement atteinte à la société en violant une prohibition d'ordre public, mais elle lèse de plus très gravement des intérets particuliers, ceux de l'époux délaissé et ceux du nouveau conjoint, à supposer du moin3 que ce dernier soit de bonne foi. Le dommage moral est évidemment en soi inappréciable et par conséquent irréparable ;

Bolùes et les aulUté» relatives n'y est pas indiquée, mais elle est évidem* ment imposée par les principes,

(*) Jugé en ce sens, C«ss., 20 nov. 1828, S., 29. 1. 115.

(») V, Tarrêt déjà cité du 13 avril 1867,

mais ce n'est pas à ce point de vue que nous avons à le considérer. Juridiquement, il y a un droit lésé, un mal considérable occasionné ; la réparation indirecte peut donc en être demandée en vertu de Tart. 1382 C. civ. La personne qui de bonne foi a consenti à épouser l'époux bigame est victime d*un dol; elle pourra réclamer à ce dernier des dommages-intérêts soit en se constituant partie civile devant la juridiction criminelle, soit en portant son action devant le tribunal civil. Mais il n'y aurait plus lieu de lui en accorder s'il n'y avait pas bigamie au sens criminel, la bonne foi du bigame étant prouvée. Tous deux sont alors victimes d'une erreur et Ton ne voit pas trop sur quel fondement on condamnerait plutôt l'un que l'autre à en réparer les conséquences ; à moins cependant que malgré la bonne foi du bigame, il n'y eût une faute à lui reprocher. En ce cas, malgré l'acquittement, la cour pourrait, conformément à l'art. 358 du code d'instruction criminelle, allouer des dommages-intérêts au réclamant.

Quant à Tépoux délaissé la réparation du préjudice qu'il souiTre consistera naturellement dans Tannulation du mariage contracté au mépris de ses droits, A proprement parler, ce n'est pas là une action civile telle que l'entendent les art, 1, 2 et 3 C. I. cr. ; elle ne tend en effet qu'à la reconnaissance de la qualité d'époux chez la personne délaissée, à la restitution d'un état antérieur et non pas à une réparation pécuniaire. Quoi qu'il en soit, si l'on ne peut assimiler l'action en nullité du second mariage à une véritable action civile née de l'infraction à cause des caractères essentiels qui les distinguent, il est certain que quant à son résultat

elle constitue une véritable réparation civile, c est au sens juridique une restitution.

Il y a, disons-nous, des différences essentielles entre l'action en nullité de mariage née de la bigamie et Faction civile proprement dite. En effet :

L*action civile se prescrit par le même laps de temps que Taction publique; Faction en nullité est imprescriptible, car elle est basée sur Tordre public et les bonnes mœurs.

L'action en nullité est intransmissible, du moins si Ton excepte les collatéraux qui n*ont le droit de l'exercer que lorsqu'ils y ont un intérêt né et actuel (art. 187 C. civ.) ce qui arrivera ordinairement à la mort de Tun des nouveaux époux. Elle est incessible également. C'est le contraire qui est vrai pour l'action civile stricto sensu.

Enfin la réparation indirecte du dommage causé par l'infraction (dommages-intérêts) ne peut avoir lieu qu'autant que la personne lésée l'a formellement demandée, soit par voie principale devant le tribunal civil, soit accessoirement à l'action publique devant la juridiction répressive; c'est là le caractère propre de l'action civile en dommages-intérêts. Au contraire, l'annulation du mariage contracté en contravention de l'art. 147 C. civ. peut et doit être requise d'office qu'il y ait ou non infraction à la loi pénale. Voilà pourquoi nous disions tout à l'heure qu'elle réunit les caractères d'une réparation civile ayant lieu d'office, c'est-à-dire d'une restitution. Considérons, d'autre part, qu'elle forme la sanction civile du principe de l'unité de mariage comme l'art. 340 en forme la sanction pénale.

— il9 —

A ce double titre l'étude des questions qu^elIe soulève ne sort |)as du cadre que nous nous sommes tracé. Nous allons les examiner dans le paragraphe suivant.

§ IV. De l'action en nullité du second mariage.

Nous rangerons sous ce chef les trois questions suivantes :

1* Quelle est l'autorité des décisions rendues sur l'action publique par les juridictions criminelles, à l'égard de la nullité ou de la validité du premier ou du second mariage?

2* Les juridictions de jugement sont-elles compétentes pour prononcer la nullité du second mariagCt soit au cas de condamnation, soit au cas d'acquittement ?

3^ Par qui peut être demandée l'annulation du mariage ? Règles spéciales au cas de second mariage contracté par le conjoint d'un absent.

Première question. — Quelle est l'autorité des décicisions rendues sur l'action publique par les juridictions répressives à l'égard de la nullité ou de la validité du premier ou du second mariage?

Toute nullité de mariage, pour être opposable aux tiers, a besoin d'être reconnue et prononcée par la justice. Or si les juridictions criminelles ont statué sur la non* existence d'un crime de bigamie ou sur la non-culpabilité de l'inculpé, du prévenu ou de l'accusé, ou si la cour d'assises a prononcé la condamnation de cet individu, ces diverse^s décisions auront-elles, à l'égard des tiers intéressés à la nullité ou à la validité de l'un ou l'autre des mariages, autorité de chose jugée ? D'une

manière générale quelle est ici Tinfliience, sur le civil, de la chose jugée au criminel ?

Nous allons préciser la question en la développant. Nous supposerons d'abord le cas où Taccusé de bigamie a élé condamné, puis le cas où il a bénéficié d'une ordonnance ou d'un arrêt de non-lieu, ou d'un verdict d'acquittement.

A. U accusé a été condamné > — La condamnation implique nécessairement la coexistence de deux mariages, donc la validité du premier et la nullité du second.

Elle implique la validité du premier; et comme nous avons décidé que lorsque cette validité est mise en question devant les juridictions criminelles (d'instruction ou de jugement), elles doivent en renvoyer l'examen à la juridiction civile qui seule a compétence pour l'apprécier, il faut conclure que cette validité ne pourra plus faire l'objet d'un nouveau débat devant la juridiction civile.

Maii^ ce qui est jugé, c'est que le premier mariage n'est pas entaché d'une nullité absolue ou d'une nullité relative personnelle au coupable. En effet, les nullités qu'il n'a pas qualité pour opposer n'empêcheraient pas la condamnation ; les personnes qui pouvaient se prévaloir de ces nullités pourront encore les invoquer même après la condamnation, si elles ne les ont pas couvertes expressément ou tacitement. Or, à notre avis du moins, il faudrait considérer comme un cas de renonciation tacite leur intervention soit au début, soit au cours des poursuites criminelles; si elles ont mis en mouvement l'action publique en portant plainte, et surtout si elles se sont constituées parties civiles, elles-

doivent. être présumées avoir renoncé à leur action en nullité. Vraisemblablement, si elles attaquent le second mariage, c'est qu'elles considèrent le premier comme valable. De même, si elles se sont adressées directement à la juridiction civile pour faire annuler le mariage bigamique.

Si Ton admet la compétence des juridictions criminelles à l'égard du premier comme du second mariage (nous avons vu que c'est là l'opinion de certains auteurs), la question change ; les juridictions répressives examinent alors la validité du premier mariage elles-mêmes ; et ce n'est en réalité qu'avec ce système que naît la question de savoir jusqu'à quel point la condamnation a force de chose jugée à l'égard de la validité ou de la nullité du premier mariage. Les auteurs sont divisés sur ce point : les uns partant de ce principe que les décisions rendues par les juridictions criminelles sur les questions civiles soulevées n'ont d'autorité qu'à l'égard de la condamnation et nullement au point de vue civil, décident que la condamnation du bigame n'implique d'une manière absolue ni la validité du pre* mier ni la nullité du second et que cette question pourra par conséquent faire l'objet d'un nouveau débat devant la juridiction civile, pas plus qu'une condamnation pour parricide n'établit la filiation du condamné. Selon d'autres, toutes les questions se rattachant au droit civil, dont la solution est nécessaire pour établir la culpabilité ou la non-culpabilité et dont l'existence est liée à celle de l'infraction et de sa qualification lé* gale, sont résolues définitivement par le juge criminel; le juge civil ne peut rien décider qui soit inconciliable

avec ces clécisiotis; il ne peut rien déclarer qui tendrait à prouver contre l'existence de l'infraction que le juge criminel a mise à la charge de Tagent. Par conséquent, une condamnation pour bigamie implique nécessairement la validité du premier mariage et la nullité du second; cette validité et cette nullité sont jugées une fois pour toutes et vis-à-vis de tous («).

Mais au cas où selon notre théorie la validité du premier mariage a fait Tobjet d'un renvoi préjudiciel, la question de l'autorité de la chose jugée au criminel ne se pose même pas. L'opinion que nous avons adoptée sur ce point a précisément pour effet d'écarier tout conflit possible entre l'autorité de la chose jugée au criminel et les intérêts civils. Et c'est là un avantage qui doit suffire à faire préférer ce système à celui qui donne au juge répressif le droit d'examiner lui-même la question de validité du premier mariage. A quoi bon attribuer compétence au juge répressif sur ce point, si la décision de culpabilité qui en dépend peut être contredite plus tard par une décision émanée de la juridiction civile et annulant le premier mariage ?

N'est-il pas plus avantageux, au point de vue de la justice, de ne condamner le bigame que lorsqu'il est certain qu'il ne surviendra pas plus tard un jugement déclarant la nullité ? Or par quel moyen arrivera-t-on à ce résultat, si ce n'est en confiant à la juridiction ci-

(*) Il y a même des auteurs qui, tout en admettant l'autorité de la chose jugée au criminel sur les intérêts civils, décident que la condamnation du bigame n'implique pas la validité du premier mariage et la nullité du second, solution quif soit dit en passant, n'est guère en harmonie avec leur théorie générale (En ce sens Zacbariœ, Y, p. 792 s.; Rauter, Droit criminel, II, n, 666).

vile elle-même le soin de slatuer préalablement sur celle nullité ?

Car, pour nous, il nous paraît impossible d'admettre, si Ton reconnaît le juge répressif comme compétent en ce qui concerne la validité du premier mariage» que rautorité d'une décision prise en vertu de cette compétence puisse être opposée à d'autres personnes qu'au seul condamné. Cette compétence n'a en effet déraison d'êlre qu'en tant qu'il s'agit d'arriver au but normal pour lequel les juridictions criminelles sont instituées, l'appréciation de la culpabilité et l'application de la peine. Les décisions sur les questions de droitcivil soulevées au cours d'un procès criminel n'ont jamais qu'un caractère accessoire et leur autorité est par là même restreinte au point principal qu'il s'agisfsait d'établir. Ainsi donc une condamnation pour parricide n'établit pas d'une manière absolue la filiation ^u condamné, une condamnation pour attentat à la pqdeur commis par un ascendant n'établit pas le lien de parenté avec la victime; ces condamnations n'impliquent qu'une chose, c'est que le jury a eu la conviction que ce lien de parenté existait.

Si nous avons écarté la question au cas où l'exception de nullité de mariage proposée par le bigame est renvoyée par la juridiction criminelle à la juridiction civile, nous sommes obligés de reconnaître que cette question renaît lorsque le juge répressif a repoussé par une fin de non-recevoir l'exception proposée. Sera-t-il jugé à l'égard de tous et le juge civil devra-t-il tenir pour constant qu'il n'existe pas de cause de nullité contre le premier mariage ? Nous venons de répondre par antici*

patron à la question ; non certainement, le refus (Vadmettre ce moyen de défense n'empêchera pas les intéressés de demander plus tard la nullité du mariage ni les tribunaux civils de la prononcer. Sans doute il est fâcheux que la condamnation puisse être reconnue comme sans fondement plus tard et, nous le répétons, c'est en partie pour parer à ce résultat que nous avons considéré la question de nullité comme préjudicielle au jugement sur Faction publique; mais aprèstout est-ce là une raison qui puisse faire considérer comme inattaquable ce que la juridiction criminelle a implicitement décidé ? En somme, une erreur judiciaire est toujours possible et gagne encore plus à être dévoilée qu'à rester dans Tombre.

B. L'agent a bénéficié d'un non-lieu ou d'un verdict d'acquittement. — Quelle sera au point de vue civil, Tinfluence de ces décisions ?

Si la non-culpabilité résulte de la nullité du premier mariage déclarée par la juridiction civile après renvoi préjudiciel, le non-lieu ou l'acquittement impliquent que le premier mariage est nul mais n'impliquent pas que le second est valable, car ni le juge d'instruction, ni la chambre d'accusation, ni le jury n'ont eu à se prononcer sur ce point; ces juridictions n'avaient pas à lé trancher; du moment où la nullité du premier mariage a été déclarée, elles n'avaient plus qu'une chose à faire, écarter la culpabilité.

Si la validité du premier mariage n'a pas fait l'objet d'un débat quelconque, le non-lieu ou l'acquittement n'impliquent au regard de la juridiction civile ni la validité du premier mariage ni la nullité du second, c'est-

à- dire qure toutes ces questions pourront être reportées par les intéressés devant le juge civil.

Il fjaut répéter purement et simplement ce que nous disions pluë haut et que Ton peut résumer ainsi : le juge civil pfeut trancher à nouveau toutes les questions qui rentrent dans sa compétence^ normale et que le juge répressif n'avait examinées qu'accessoirement afin de s'édifier sur le degré de culpabilité de l'agent,

On conçoit parfaitement que lorsque le jury a répondu affirmativement à la question qui lui était posée de savoir si l'accusé a contracté un second mariage valable avant la dissolution d'un premier également valable et négativement à la question de savoir s'il l'a contracté de mauvaise loi, le verdict d'acquittement qui en résulte et l'ordonnance prise par le président en conformité de ce verdict ne peuvent avoir d'autorité qu'en ce qui concerne la non-culpabilité; en quoi l'annulation du premier mariage et la validation du second ou même l'annulation de l'un et de l'autre prononcées dans la suite par la juridiction civile contrediraientelles la déclaration principale du jury, la seule qui fût capable de produire un effet, c'est-à-dire celle qui affirmait )e défaut d'intention chez l'agent?

De même au cas où le jury a acquitté parce qu'il a aperçu dans le second mariage une nullité lui enlevant tour caractère légal. La déclaration de cette nullité par le jury ne peut pas lier le juge civil, pas plus que la validité du premier mariage implicitement déclarée par le jury.

Il en est a fortiori de même pour les décisions rendues par les juridictions d'instruction; les ordonnances

et arrêts de noa-lieu n^oot qu'uae anlortlé toute relâ*

tive et provisoire.

Seconde question. — Les juridictions cnminelles de jugement sont-elles compétentes pour prononcer la nul* lité du second mariage soit au cas de condamnation, soit au cas d*acquittement?

Nous avons déjà implicitement répondu à cette ques* tion, On ne peut attribuer une pareille compétence à la cour d'assises, si Tonadmet, comme nous Tavonsfaitt que les décisions tranchant les questions de droit civil soulevées n'ont pas par elles-mêmes autorité de chose jugée.

11 n'y a qu*un cas où la condamnation ou Tacquitté* ment impliquent nécessairementet d'une manière absolue la nullité du second mariage, c'est lorsque la juridiction civile a, sur un renvoipréjudiciel, déclaré la validité du premier mariage. En pareil cas, la nullité du second s'impose à tous et ne peut plus être ramise en question. On ne voit donc pas pourquoi, puisqu'il s'agit d'une nullité irrévocable implicitement reconnue par la juridiction civile, on ne donnerait pas le droit de la prononcer à la juridiction criminelle. Mais de même que c'est la cour qui applique la peine conformément au verdict du jury, ce sera la cour qui prononcera cette annulation par une déclaration annexée à l'arrêt de condamnation ou à l'ordonnance d'acquittement.

En tout autre cas, qu'il y ait condamnation ou acquittement, on ne peut rationnellement reconnaiti*e à la cour d'assises le droit de prononcer l'annulation du second mariage; c'est la conséquence même de la théorie que nous avons adoptée en ce qui concerne Tau^

torité de la chose jugée au criminel sur les questions (le droit civil soulevées.

Sans doute on nous objectera certaines dispositions législatives, par exemple Tart. 463 du code d'instruction criminelle duquel il résulte que les juridictions répressives qui ont prononcé une condamnation pour faux peuvent ordonner que les actes déclarés faux seront rétablis, rayés ou réformés. Quelle que soit Tanalogie de ce cas avec celui qui nous occupe, on ne peut, croyons-nous, y voir un argument contre notre opinion. En réalité, la disposition deTart. 460 s'applique à un cas d'une nature bien différente de celui de bigamie; le faux est un (ait simple pour Texamen duquel la juridiction répressive a pleine et entière compétence ; une fois qu'elle l'établit à la charge de l'agent, il devient opposable à tous, et le juge civil doit le tenir pour constant. Dès lors, il est naturel de donner à la juridiction répressive le droit d'en ordonner la réparation civile, c'est-à-dire le rétablissement, la radiation ou la réformation des actes i^econnus faux. Au contraire la bigamie est un fait complexe qui n'a lieu que par la coexistence de deux mariages dont le premier au moins doit être valide; or cette validité constituant, ainsi que nous l'avons montré, un fait d'ordre purement civil et non pas accessoire mais principal, la décision prise à cet égard par la juridiction criminelle, disons par le jury pour être plus explicite, ne peut avoir par ellemême d'autorité absolue et ne lie pas le juge civil; par suite, l'annulation du mariage frauduleux, si elle était prononcée par la juridiction criminelle, ne saurait jouir d'une autorité plus grande. Voilà pourquoi on ne peut lui attribuer compétence sur ce point.

Gaogle

L'art. 198 du code c'tvil n'est pas non plus un argument contre notre solution ; il décide, il est vrai, que la preuve de la célébration d-un mariage peut résulter d'une procédure criminelle; mais ainsi que nous l'avons remarqué plus haut, la juridiction criminelle n'examine alors qu^une question de fait et nullement une question de droit; le fait matériel de la célébration est prouvé mais la question de validité reste entière. Il n'y a donc là en aucune façon une preuve que les tribunaux répressifs sont compétents pour résoudre les questions de validité de mariage.

La jurisprudence n'a pas résolu nettement le point qui vient de nous occuper. L'arrêt de la cour de cassation rendu dans un procès de bigamie le 16 février 1826 (^) décide que les nullités de mariage doivent, aux termes des art. 187, 188 et 189 du code civil, être portées devant les tribunaux civils et ne peuvent être déclarées que par eux. Cet arrêt, bien que statuant seulement sur les nullités du premier mariage, semble bien cependant viser par la généralité de ses termes toutes les nullités de mariage et attribuer une compétence exclusive aux tribunaux civils en cette matière.

Depuis cet arrêt, la jurisprudence semble s'être départie de sa rigueur, bien qu'il y ait encore doute cependant sur la question; un arrêt du 29 mai 1846 (*) statuant sur le point de savoir si la cour d'assises est compétente pour prononcer la nullité du mariage frauduleux sur les réquisitions du ministère public agissant conformément aux articles 184 et 190 résout la question

par la négative, mais cette fois par cette raison que la présence du second conjoint du bigame est nécessaire pour que la nullité soit prononcée et qu'en Tespèce Tannulation avait eu lieu hors de sa présence. L'arrêt n^invoque pas Tincompétence de la cour comme le faisait la jurisprudence antérieure ; il ne se hase que sur un motif' tout spécial. Faut-il en conclure que la jurisprudence de 1846 répudie celle de 1826 ? Il n'est pas possible de répondre avec certitude, puisque la question n'a pas été formellement tranchée, la cour de cassation n'ayant statué sur l'arrêt qui lui était soumis que par voie de retranchement sans renvoyer l'affaire à une autre cour.

Troisième question. — Par qui peut être demandée l'annulation du second mariage? Règles spéciales au cas de mariage contracté par le conjoint d'un absent.

Conformément aux art. 184 et 188 du code civil, l'annulation du mariage contracté avant la dissolution du premier peut être demandée :

1** Par l'époux au préjudice duquel il a eu lieu (art. 188).

2*" Par les nouveaux époux, aussi bien par le coupable que par celui qui est de bonne foi, l'art. 184 ne distinguant pas.

^ S" Par leurs ascendants à quelque degré que ce soit et encore qu'ils n'y aient pas un intérêt pécuniaire né e( actuel ; l'intérêt moral suffit à leur donner ce droit. Cela résulte implicitement de l'art. 191 qui oppose les ascendants à ceux qui ont un intérêt pécuniaire à l'annulation d'un mariage. (Jugé en ce sens, Cass., 15 novembre 1848).

WiUm 9

4* Par tous ceux qui y ont un intérêt néet actuel, principalement par les collatéraux, par les enfants d'un autre lit soit des nouveaux époux, soit du conjoint délaissé ; enfin par les créanciers qui ont contracté avec les époux. Il y a toutefois contestation pour ces derniers.

5* En dernier lieu par le ministère public, qui, aux termes de Tart. 190, peut et doit demander la nullité Jr du vivant des époux et les faire condamner à se séparer.

Il résulte, à notre avis, de ce texte, que le ministère public perd le droit de requérir l'annulation lorsque le conjoint délaissé ou Tun des nouveaux époux est décédé; cela se conçoit facilement, car alors il n'y a plus scandale, partant, plus d'intérêt pour la société, ni pour son représentant, à intervenir en taisant prononcer une annulation qui ne pourrait produire le plus souvent qu'un effet purement illusoire et, dans bien des cas, nuisible au bon ordre.

Mais il reste bien entendu que, dans tous les cas, les personnes directement intéressées à l'annulation, c'està-dire toutes les personnes que nous avons plus haut énumérées, conservent le droit de la demander, car ce droit est imprescriptible.

Nous savons qu'au cas d'absence \h mariage contracté au préjudice de l'absent ne peut être attaqué que par lui ou par son fondé de pouvoirs, muni de la preuve de son existence (art. 139). La loi, avons-nous vu, n'autorise pas le conjoint de l'absent à se remarier ; elle le lui défend au contraire (art. 147) ; mais ce n'est là qu'un empêchement prohibitif et tant que dure l'absence le mariage subsiste avec tous ses efifets : a La

même incertitude qui empêchait d'abord la célébration à faire, dit M. Demolombe, protège ensuite la célébration déjà faite ; il est possible en effet que ce second mariage soit valable, et ce doute suffit pour le maintenir ; ainsi Texige désormais Tinlérêt de la société ellemême ». (Demolombe, Absence, p. 353).

Jusqu'ici point de difficulté.. Mais voici que l'incertitude sur Texistence de Tabsent vient à disparaître ; il est prouvé que l'époux présent a contracté mariage alors qu'il n'était pas libre ; mieux encore, celui que l'on croyait mort est actuellement vivant ; aux yeux de tous il est désormais certain que le mariage est entaché de bigamie. Faut-il alors permettre à tous les intéressés dont parlent les art. 184 et 187 et au ministère public de Tattaquer ? ou faut-il malgré cette circonstance continuer à n'accorder ce droit qu'à l'absent? Telle est la question qu'il s'agit de résoudre ; elle est controversée.

Une première opinion s'appuyant sur les termes mêmes de l'art. 139 G. civ. n'accorde l'action en nullité qu'à l'absent, sans distinguer s'il est de retour ou non. La loi, disent ses partisans, est formelle et ne (ait aucune distinction (<).

Une secondé opinion enseignée par Demante (>) ne peut se résoudi^e à refuser l'action en nullité aux nouveaux époux et au ministère public ; seuls les autres intéressés sont incapables de l'exercer. Il n'est pas admissible, d'après cette opinion, que la situation scan-

(*) V. Toullier, Dr. civ. franc., I, n. 485, 528, 529 ; Zacliariae, Dr. civ. franc. y I, p. 316 ; Lauréat, Dr, civ., II, n. 250. {*} Encyclopédie du droit, n. 134 s.

daleusc causée par le retour de l'absent puisse se perpétuer. La bigamie est patente, il faut à tout prix la faire cesser et cela n'est possible que si Ton donne à d'autres qu^à l'absent le droit de faire annuler le mariage. La faculté laissée à ce dernier d'agir ou de ne pas agir ne doit pas faire aboutir à une situation aussi contraire aux bonnes mœurs. Ce sont donc des motifs de moralité publique qui doivent (aire admettre les époux eux-mêmes et le ministère public à mettre (In au scandale en demandant la nullité. Par conséquent, ceux qui n'ont qu'un intérêt pécuniaire ne seront pas recevables.

Cette solution est purement divinatoire ; la distinction de Demante n'est en réalité basée sur rien de solide. De quel droit refuser aux intéressés le droit d^agir dans ce cas particulier alors que le droit commun leur permet au contraire d'attaquer tout mariage à l'annulation duquel ils ont un intérêt né et actuel ? Est-ce que dans tous les cas visés par l'art. 184 C. civ. il ne s'agit pas également de motifs de moralité publique ?

Nous croyons que l'action en nullité doit être accordée à tous ceux qui, d'après le droit commun, peuvent l'exercer, sans distinction. Il s'agit seulement de justifier notre solution en la mettant d'accord avec les termes contradictoires en apparence de l'art. 139.

Ce texte parle de l'époux absent. Dans le langage du code, cette expression désigne simplement celui dont l'existence est incertaine, car dès que Ton a de ses nouvelles, il ne peut plus être considéré comme absent. Tant que cette incertitude persistera, le mariage subsistera et nul ne sera recevable à l'attaquer ; mais aussitôt

que Tabsence aura cessé soit par le retour de l'absent, soit par la preuve acquise de son existence ou de son décès survenu postérieurement à la célébration du mariage, le droit commun reprendra son empire et toutes les personnes désignées dans Tart. 184, aussi bien ^ celles qui n*ont qu'un intérêt pécuniaire que les autres, devront être admises à agir. Pourquoi ferait- on une distinction ? Si le mariage est annulable, c'est parce qu'il est entaché de bigamie, c'est parce qu'il est reconnu qu'il viole une disposition d'ordre public; la nullité est donc absolue et peut être invoquée par tout intéressé (*).

Une variante de cette théorie est enseignée par MM, Aubry et Rau {*); d'après eux, il ne faudrait accorder l'action en nullité à tous les intéressés que lorsque l'absent a reparu. Tant qu'il n'est pas de retour, elle n'appartiendrait qu'à lui ou à son fondé de pouvoirs niuni de la preuve de son existence. Les travaux préparatoires du code civil fournissent, il faut le reconnaître, un argument à cette manière de voir : l'art, 26 du projet disposait que l'absence de Tun des époux, quelque longue qu'elle fût, ne suffirait point pour autoriser l'autre à contracter un nouveau mariage; il ne pouvait y être admis que sur la preuve positive du décès de l'autre époux; l'art. 27 ajoutait: a si néanm(5ins il arrivait qu'il eût été contracté un nouveau

(^) CeUe opinioD est proposée par MM. Baudry-Lacantioerie, Précis de droit civ,f 4* éd., 1, n. 396 ; Delvincourt, I, p. 52, note 2 ; Mnrcadé, sur Tart. 139 ; Duranton, I, n. 527 ; Demolombe, Absence, n. 264 ; Massé et Vergé sur Zachariae, p, 161, note.

(*) I, p. 635, note 3,

mariage, il ne i>ourra être dissous sous le seul prétexte de rincerlitude de la vie ou de la mort de Tabsent et tant que Tépoux ne se présentera pas ou ne réclamera point par un fondé de procuration spéciale muni de la preuve de son existence i. Comme on faisait observer que ce dernier texte, semblait autoriser le mariage du conjoint présent et qu'il y avait là une ambiguïté de termes fâcheuse, on modifia, sur la proposition de Gambacérès, le texte de cet article, qui fut ainsi conçu : « Néanmoins, si Vépoux se représente, le mariage sera déclaré nul. C'est de la fusion de ces deux art. 26 et 27 du projet qu'est sorti Fart. 139. L'intention du législateur parait donc avoir été que le retour seul de l'absent rendrait aux nouveaux époux, au ministère public et aux intéressés le droit de faire annuler le mariage.

Mais ce n'est toujours là qu'une présomption : en fait, nous avons un texte qui parle de l'époux absent; or si l'on considère que dans les textes voisins de l'art. 139, notamment dans l'art. 120, ces expressions désignent clairement l'époux sur l'existence duquel toute incertitude a cessé et non pas seulement l'époux présent sur les lieux, il devient difficile de ne pas attribuer le même sens à l'art. 139.

D'après MM. Aubry et Rau il faudrait refuser l'action en nullité à toute autre personne que l'absent non seulement au cas où elle ne serait fondée que sur le défaut de preuve du décès antérieurement à la célébration dii mariage, mais même au cas où le demandeur en nullité offrirait de prouver l'existence de l'absent au moment de cette célébration et cela pour deux raisons : d'abord parce que les moyens de preuve offerts jLlonneraient tou-

jours plus ou moins prise à l'erreur; seul le retour de Tabsent constitue la preuve irréfragable de son existence; ensuite parce que les raisons de hautes convenances morales qui exigent que chacun puisse attaquer le mariage lorsque Tabsent reparait sur les lieux ne se présentent pas avec la même gravité lorsque Ton n'a qu'une preuve indirecte de son existence ; — il n*y a pas alors véritablement scandale.

Malgré Tautorité de MM. Aubry et Rau,.leur théorie nous semble en contradiction avec les principes; du moment que Texistence de l'absent peut être prouvée, il faut permettre à toutes les personnes dont parle Part. 184de demander la nullité du mariage, si ellesoffrent de faire cette preuve. La non-exiatencedu scandale ne peut avoir pour effet que de dispenser le ministère public de l'obligation d'attaquer le mariage, mais jamais d'en ravir le droit aux intéressés, d'où il faut conclure que, même après le décès de l'absent, survenu soit avant, soit après son retour, les intéressés peuvent poursuivre l'annulation du mariage s'ils prouvent qu'il a été contracté antérieurement à ce décès. La nullité résultant de la bigamie est d'ordre public; elle ne peut pas être couverte (*).

Nous avons étudié l'annulation du mariage bigamique et les questions qu'elle soulève. Quant aux effets civils

{*) La cour de catsalion a jugé que la célébratioD d*un tecoud mariage par l'officier de l'état civil emportait la présomption de la dissolution du précédent et qu'il appartient en conséquence aux demandeurs en nullité d'établir que, au moment où il a été contracté, l'un des conjoints était encore daùs les liens préexistants. — Cass., 12 août 1828, D., 28. 1. 378; 21 juin 1831, S., 31. 1. 262; 18 avril 1838, S., 38. 1. 296.

de ce mariage soit à Tégard des enfants qui en sont issus, soit à l'égard des époux, c'est là une question que nous n'examinerons pas, car elle est en dehors de notre programme. Bornons-nous seulement à remarquer que le mariage entaché de bigamie est un mariage putatif s'il a été contracté de bonne foi. Il produit donc en ce cas tous les effets civils d'un mariage valable tant que la nullité n*en est pas prononcée (art. 201 C. civ.). Jusqu'à cette annulation, les enfants qui en naîtront devront donc être regardés comme légitimes^ alors même que la bonne foi n'existerait qu'à Tégard du nouveau conjoint du bigame (art. 202 C.civ.) tandis que s'il y a mauvaise foi des deux parts. Us devront être considérés soit corhme adultérins, s'ils sont nés du vivant de l'époux délaissé, soit comme naturels simples si leur naissance est postérieure à la mort de cet époux»