LÉGISLATION ÉTRANGÈRE

Il est intéressant de rapprocher de l'article 139 du Code civil certaines dispositions de divers codes civils étrangers ; il en est qui présentent des différences frappantes avec la théorie française d'après laquelle l'absence, si prolongée qu'elle soit, ne peut jamais légitimer un second mariage, et la conclusion de celuici, au mépris de l'empêchement prohibitif, influer en rien sur l'existence du premier.

Le code civil allemand (*) au chapitre intitulé : Du

(I) Bûrgerliclies Gesetzbuch, liv. IV, secl. I, litre IV.

second mariage contracté en cas de déclaration de décès (Todeserklârung) (*) s'exprime ainsi :

§ 1348. Si après que le décès de Tun des époux a été déclaré, Tautre époux conlracte un nouveau mariage, ce mariage n'est pas nul par ce fait que Tépoux tenu pour mort vit encore, à moins que les nouveaux époux n'aient su au temps de la célébration qu'il vivait lors de la déclaration de décès.

La conclusion du nouveau mariage a pour effet de dissoudre le premier. Ce résultat a lieu alors même qu'à la suite d'une action intentée contre la déclai'ation de décès, celle-ci aurait été annulée.

g 1349. Si le jugement en vertu duquel l'un des époux est déclaré décédé est attaqué, l'autre époux ne peut contracter un nouveau mariage qu'après l'issue du procès, à moins que l'action n'ait été intentée que dix ans, après la prononciation du jugement.

§ 1350. Chacun des nouveaux époux peut attaquer le mariage, si l'époux déclaré mort est vivant à moins qu'il n'ait eu connaissance de son existence au moment de la célébration.

Cette action ne peut être intentée par l'époux demandeur que pendant six mois à compter du moment où il a appris l'existence de celui que l'on tenait pour mort.

La disposition de l'alinéa 2 du g 1348 est très remarquable : comme deux mariages ne peuvent pas coexister et qu'il faut forcément en considérer un comme nul, c'est non pas le second mais bien le premier qui sera

(<) C'est la décision judiciaire d'où il résulte qu'une personne disparue depuis UD certain temps et dans des conditions déterminées par la loi est présumée morte.

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dissous au cas où la déclaration de décès vient lémentie par les circonstances; résultat qui choisablementnos idées juridiques. C'est le triomphe oritéde la chose jugée, de la fiction sur la réalité. )dc civil autrichien contient une disposition anaquoique moins absolue. La présomption de mort ée par la Todeserkldrung entraîne à titre provis consé(juences de la mort prouvée. Toutefois, produit pas de plein droit la dissolution du malïiais le conjoint de l'absent peut demander une rkldrungavec déclarationspécialeque le mariage >uté dissous (Gode civil autrichien, art. 112-114, re de législation comparée, 1883, p. 338). >de suédois est également en opposition avec les es de la loi (rançaise au chapitre V du titre du c intitulé : Des enfants de fiancés ou de bigames roii de mariage dans ce cas, nous trouvons les tions suivantes :

ï Si le mari précédent ou si la femme précédente , le nouveau mariage sera nul à moins qu'on ^vienne autrement )>.

au chapitre XIII (du Divorce) nous lisons : a Lorsque le mari voyage en dehors du royaume ni il est appelé par les nécessités de la guerre, imerce ou d'autres affaires et reste longtemps onner de ses nouvelles à sa femme, si celle-ci voir où il réside, elle le fera connaître au juge ïra au mari un délai pour revenir. S'il produit use valable, sa femme devra attendre son retour; cas contraire et s'il refuse de rentrer, le juge nera de la manière dont ils vivaient ensemble.

Si elle s'était toujours conduite honorablement, il peut permettre à la femme de contracter un nouveau mariage un an révolu après le délai fixé par la sommation et le chapitre consistorial délivrera une lettre de divorce

» Si Ton ne peutsavoir où le mari absent réside et s'il n'est pas de retour dans les six ans, le juge peut permettre, après informations prises, à la femme de se remarier; il peut même abréger ce délai s'il y a lieu. — Si le mari revient et présente des excuses valables et prouve qu'il ne pouvait donner de ses nouvelles, il reprend sa femme; le nouveau mari de celle-ci devra la laisser, à moins qu'il n'intervienne entre eux tous des conventions contraires o.

Comme on le voit, la législation suédoise envisage le mariage comme un contrat ordinaire; de même que le consentement le forme, le consentement peut le dissoudre. En somme, l'on conçoit à la rigueur que la nullité du mariage conclu pendant l'absence ne soit que relative et puisse être couverte par le silence de l'absent de retour sur les lieux; d'autre part l'obligation pour ce dernier de présenter des excuses valables s'il veut reprendre sa femme, peut également se justifîer puisqu'au cas où il n'en présente pas son absence prolongée constitue un abandon injuste et assez grave pour motiver un divorce.

En Angleterre, dans le silence de la loi écrite, la jurisprudence admet aujourd'hui qu'un individu doit être présumé décédé lorsqu'il est absent depuis sept ans sans avoir donné de ses nouvelles et sans qu'on en ait reçu indirectement. L'époux présent peut se rema-

rier après ce délai ; mais si Tabsent reparait, le mariage est annulé. (Fuzier-Herman, RéperL de dr. fr.^ v* Bigamie y n* 89).

Citons encore la législation russe qui décide, comme autrefois le droit romain, que lorsque Tun des époux s'étant éloigné pour une raison quelconque de son domicile reste absent pendant cinq ans au moins sans qu'on ait de lui aucune nouvelle, Tautre époux peut s'adresser à Tautorité diocésaine pour faire prononcer le divorce et obtenir Fautorisation de se remarier.

Le délai est de dix ans s'il s'agit de soldats qui ont été faits prisonniers de guerre ou qui ont disparu en campagne.

§ V. De la prescription de F action publique en matière de bigamie,

A quel moment doit se placer le point de départ de la prescription en matière de crime de bigamie ? Doitelle courir dès l'instant de la célébration du mariage ou seulement à partir du jour où la coexistence des deux mariages vient à cesser par la dissolution de l'un ou de l'autre ? La question revient à se demander si cette infraction constitue un délit instantané, c'est-àdire s'accomplissant en un seul moment, passé lequel les suites de l'infraction ne doivent pas être considé* rées comme incriminées par la loi, ou si au contraire il faut y voir un état permanent de criminalité commençant le jour de la célébration du mariage pour ne se terminer que le jour où Tun ou l'autre prennent fin.

On a invoqué en faveur de la première thèse l'arU 340 du code pénal qui déclare que le coupable de biga*

mie est celui qui, avant la dissolution d'un précédent mariage, en conclut un second. C'est donc, dit on, le fait seul de la célébration frauduleuse qui constitue Tinfraction ; par conséquent, c'est à dater de ce moment que court la prescription.

A notice avis, le texte de Tart. 340 ne peut suffire à résoudre la question; si la célébration du mariage est la condition nécessaire et suffisante de l'existence de l'infraction, il n'en résulte pas qu'elle soit constituée uniquement par ce fait matériel et que le fait subséquent de la cohabitation illégale ne doive pas être incriminé au même titre. On ne saurait donc puiser un argu* ment absolument décisif dans les termes de l'art. 340.

D'autre part on ne présente pas un argument bien sérieux en disant, comme le iaitM. Blanche ('), qu'il est difficile de considérer la bigamie comme un délit instantané, car il s'ensuivrait qu'au bout de dix ans le coupable peut vivre impunément entre ses deux victimes et braver le scandale que doit nécessairement provoquer cette situation; il suffit de répondre que même après dix ans l'action en nullité est toujours ouverte, puisqu'elle est imprescriptible, aux intéressés et au ministèi*e public, qu'ainsi ni l'ordre public ni les bonnes mœurs n'auront à souffrir de l'impunité du coupable.

La question doit être examinée de plus près. Ration*nellement, si l'on analyse le faitde bigamie, on aperçoit d'une part un acte matériel, la célébration du mariage, et d'autre part la cohabitation, résultat de cet acte. Mais l'on ne peut pas dire que ce résultat, si immoral qu'il

. («) Études sur le code pénal, V, n. 227.

soit, constitue le crime, pas plus qu'on ne peut soulenir que la possession de la chose frauduleusement sous* tlaite constitue le vol. Ce n'est que l'idée de scandale qui amène faussement Tesprit à considérer la cohabitation comme la continuation du crime; en réalité, elle n'est que la conséquence de l'infraction.

M. Le Sellyer se refuse absolument à voir dans la bigamie un fait matériel instantané ; pour lui, elle n'est pas seulement un acte mais un état. « Un pareil crime, dit-il, n'est pas instantané; il se perpétue avec l'état dont il résulte ; ne voir la bigamie que dans la célébration du mariage, c'est en quelque sorte ntatéria^ User ce crime, c'est en faire un crime de formalitéet de ))rocédure au lieu de l'envisager, ainsi qu'on l'a tou* jours fait, comme un crime contre la morale, contre la société, contre le mariage et la famille (')•

Nous répondons que cette formalité dont parle M. Le Sellyer a bien, somme toute, son importance : sans elle point d'infraction, et c'est bien le cas de dire ici : forma dat esse rei. Nous « matérialisons le crime »? Mais n'est-ce pas là la règle commune ? Qu'est-ce que la loi punit, sinon une intention criminelle manifestée par un acte matériel ? On le matérialise tout autant en le faisant consister dans la cohabitation illégale ; le crime ne sera certainement pas moins une atteinte à la morale, à la sainteté du mariage, etc., parce qu'on le fera résider uniquement dans la célébration du mariage frauduleux.

On invoque encore contre cette solution l'opinion de

(*) Le Sellyer, Traité de V action publique etdeVaction ciViV^, II, n. 464*

nos anciens jurisconsultes, Muyartde Vouglans, Jouss^e, Rousseau de ia Combe, pour lesquels le crime de bigamie consiste à se trouver marié simultanément à deux personnes. La bigamie, disent- ils, est un perpétuel adultère. Examinons un peu ce que vaut cette définition et la conclusion qu'on en peut tirer en ce qui touche la prescription.

La bigamie implique en effet un aduUère tant que dure ia cohabitation et que le premier conjoint vit encore. Mais juridiquement, cet adultère n'a pas d'existence propre; sa criminalité intrinsèque est absorbée et confondue dans la criminalité du fait qui lui a donné naissance, c'est-à-dire la célébration d'un second mariage avant la dissolution du premier. Il y a en réalité cumul idéal de deux délits. Or, au point de vue de la prescription, il faut n'envisager que le délit le plus grave, celui qui consiste dans ia célébration du second mariage, fait instantané. Le point de départ de ia prescription de ce fait se placera donc au jour de la célébration. Mais, — et ceci doit rassurer ceux qui craignent qu'avec notre système le coupable puisse échapper à toute répression malgré la permanence des deux mariages — , une fois la bigamie prescrite, le cumul disparait; il se produit une sorte de dissociation des deux délits jusqu'alors confondus ; si donc, par hypothèse, le premier conjoint vit encore, la cohabitation 4illégale acquerra une criminalité propre ; si l'on ne peut plus poursuivre le coupable pour bigamie on pourra le poursuivre pour adultère, tant qu'il ne se sera pas écoulé un délai de trois ans à partir du jour où la cohabitation illégale aura pris fin.

Ce résultat est inadmissible, dit M. Dareau-Laubadère (•), et suffit pour condamner le système. En vérité, nous nous demandons en quoi il est inadmissible; Tauteur que nous venons de citer ne nous en donne aucune raison et nous croyons qu'il eût été bien en peine d'en trouver une, si faible qu'elle fût. Le résultat que nous avons indiqué est logique, et rien de plus.

Enfin on objecte contre notre opinion qu'aucun des motifs qui ont (ait établir la prescription en matière d'infraction ne peut la justifier si on lui donne comme point de départ, dans le cas qui nous occupe, le jour de la célébration du mariage. Laissons de côté les deux motifs invoqués autrefois, l'expiation par le repentir et le danger de disparition des preuves (*) qui depuis longtemps sont reconnus comme sans valeur. Ne retenons que le véritable fondement de la prescription, c'estàdire l'oubli présumé de l'infraction. D'après M. le $ellyer,si l'on fait courir la prescription du crime de bigamie à compter du jour de la célébration on ne peut lui donner comme fondement cette présomption d'oubli : « Le premier etiedeuxième mariage subsistant simultanément, le crimeest en permanencechaquejour sous les yeux de tous ». Mais n'en est-il pas de même pour toutes les infractions ? N'arrive-t-il pas constamment que les présomptions établies par la loi, celle qui forme le fondement de la prescription comme biend'au^ très, soient formellement démenties par la réalité?

(*) V. Darenu-Lûubadère, De la bigamie, thèse, p. 203.

(*) Surtout celuî-lày car le danger n'existera évidemment pas davantage dix ans après la dissolution du premier ou du second. mariage que dix ans après la célébration de ce dernier.

Qu'importe, s'il est convenu par tous et à l'avance que cette présomption est invincible etque la fiction qu'elle contient doit toujours prévaloir sur la réalité des faits? N'allons donc pas rechercher si dans tel cas particulier l'oubli présumé qui légitime la prescription existe ou n'existe pas. .

Nous concluons sur ce point en disant que le fait de bigamie est puni par la loi à raison de ses conséquences immorales et dommageables, mais que ce n'est pas dans ses conséquences elles-mêmes qu'elle fait résider la criminalité; celle-ci réside tout entière dans l'acte qui leur donne naissance, c'est-à-dire dans la célébration du mariage, et c'est par suite cet acte qui forme le point de départ de la prescription (*).

La demande en nullité du second mariage formée par l'époux trahi n'interrompraitpas la prescription, car pour interrompre la prescription de l'action publique il faut un acte de poursuite ou d'instruction. Mais si les nouveaux époux opposent en réponse à l'attaque la nullité du premier mariage, ou si au cours des poursuites cfiminetles le bigame excipe de cette nullité, la prescription sera-t-ellesuspenduependantla durée de l'instance principale à laquelle cette exception donne lieu? Nous

(1) La doclrine est géoéralemeot en ce sens. Citons : Mangin, Action publique^ II, n. 322; Garrauâ^ Précis de droit criminel, n. 52; Bourguignon, Jurisprudence des Codes criminels^ sur l'art. 637, n. 4; Rauter» Traité de droit criminel, n, 855; Pandectes françaises, v* Bigamie,

Celte solution est également celle de la jurisprudence, la cour de cassation a toujours décidé que la bigamie n'était pas du nombre des crimes successifs, mais qu'elle était consommée dès la célébration du mariage bigamique ; qu'en conséquence, la prescription était acquise au bigame dix ans après cette célébration. Le dernier arrêt sur la question est du 13 mai 1851 (D., 52. 2. 268).

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idé qu'en matière criminelle il y a Jà dicielle qui tient Taction publique en on se ramène à celle de savoir si un venant paralyser momentanément ! doit avoir pour effet de suspendre la faveur, par application de Tancienne lise par lajurisprudence : Contra non on currit prœscriptio. A notre avis, ^it nulle part moins s'appliquerqu'en ; le fondement même de la prescripi-dire Toubli présume de l'infraction, a prescription puisse être suspendue; iiettre pour cela que l'oubli est éga- >endant tout le temps que dure Tobs- L peu fondé en raison.